EB121064-L

Bezirksgericht Zürich Einzelgericht Audienz Geschäfts-Nr. EB121064-L / U Bezirksrichter lic.iur. R. Egli Gerichtsschreiberin lic.iur. M. Vontobel Urteil vom 23. August 2012 in Sachen A.________ AG, Klägerin gegen B.________ , Beklagter vertreten durch Vertreter Rechtsanwalt lic. iur. X.________ betreffend Rechtsöffnung Rechtsbegehren (sinngemäss): Es sei der klagenden Partei provisorische Rechtsöffnung zu erteilen in Betreibung Nr. … , Betreibungsamt Zürich …, Zahlungsbefehl vom 10. Februar 2012, für Fr. 89'935.85 nebst Zins zu 12.5 % seit 9. Februar 2012, Fr. 2'834.65 Verzugszinsen vom 01.08.2009 bis 08.02.2012.

- 2 - Das Einzelgericht zieht in Betracht: 1. Am 23. Juli 2012 (Datum Poststempel) stellte die klagende Partei das genannte Begehren. In der Folge wurden die Parteien zur heutigen Verhandlung vorgela- den. Mit Eingabe vom 20. August 2012 nahm die beklagte Partei zum klägeri- schen Begehren Stellung. Zur Verhandlung ist keine Partei erschienen. Deshalb ist gestützt auf die Akten zu entscheiden (Art. 234 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 219 ZPO; BSK ZPO-MAZAN, Art. 253 N 19). 2. 2.1. Die klagende Partei stützt ihr Rechtsöffnungsbegehren auf einen Darle- hensvertrag vom 15. Juni 2009, worin sich die beklagte Partei unterschriftlich ver- pflichtet hat, der klagenden Partei den Darlehensbetrag von Fr. 90'000.– nebst ei- nem effektiven Jahreszins von 12.5 % in sechzig aufeinanderfolgenden monatli- chen Raten von je Fr. 1'994.55 zurückzubezahlen, fällig am Letzten jeden Mo- nats, erstmals am 30. Juni 2009 (act. 4/1). Sodann hält der Vertrag unter Ziffer 3 fest, dass die klagende Partei die gesamte Schuld sofort einfordern könne, falls der Kreditnehmer mit der Bezahlung von zwei Raten zehn Tage in Verzug sei. Die klagende Partei macht geltend, die beklagte Partei sei mit der Bezahlung von mehr als zwei Raten über 10 Tage in Verzug gewesen, weshalb sie (die klagende Partei) die gesamte noch offene Restschuld bei der beklagten Partei eingefordert habe. Sie verlangt nun Rechtsöffnung im genannten Umfang. Demgegenüber beantragte die beklagte Partei die Abweisung des Begehrens. Dies begründete sie einerseits mit Willensmängeln und andererseits mit dem Feh- len zentraler Unterlagen für die Gewährung eines Konsumkredits (act. 8 S. 1 un- ten). 2.2. Darlehensverträge, die auf eine bestimmte Geldsumme lauten, stellen in der Betreibung des Darleihers auf Rückgabe des geliehenen Betrages und auf Zahlung der vereinbarten Zinsen grundsätzlich eine Schuldanerkennung und da-

- 3 - mit einen provisorischen Rechtsöffnungstitel dar. Gewährt ein Kreditgeber ein Darlehen gewerbs- oder berufsmässig einer natürlichen Person als Kreditnehme- rin, die nicht gewerbs- oder berufsmässig den Vertrag abschliesst, ist das Kon- sumkreditgesetz anwendbar (Art. 1 ff. KKG). Gewerbsmässig handelt der Kredit- geber, wenn die Kreditvergabe mit einer gewissen Regelmässigkeit ausgeführt wird und auf die Erzielung von Einkommen oder von Gewinn gerichtet ist (siehe dazu THOMANN, Die Anwendung des Konsumkreditgesetzes auf Miet-, Miet-Kauf- und Leasingverträge, Zürich 2003, S. 25). Liegt ein Konsumkredit vor, müssen bestimmte Formerfordernisse erfüllt werden (Art. 9 ff. KKG). 2.3. Die klagende Partei ist eine im Handelsregister eingetragene Aktiengesell- schaft, deren Unternehmenszweck insbesondere auch die Konsumfinanzierung für natürliche Personen enthält. Sie gewährt damit gewerbsmässig Darlehen. Demgegenüber handelt es sich bei der beklagten Partei um eine natürliche Per- son. Die klagende Partei behauptet nicht, die beklagte Partei habe den vorliegen- den Vertrag gewerbs- oder berufsmässig abgeschlossen, und auch in den Akten finden sich dazu keine Anhaltspunkte. Daher ist auf den eingereichten Darlehens- vertrag das Konsumkreditgesetz anwendbar. 2.4. Die klagende Partei bringt nicht vor, eine Kreditfähigkeitsprüfung vorge- nommen zu haben. Zwar reichte sie nebst dem Darlehensvertrag vom 15. Juni 2009 und den dazugehörigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Konto- auszug und diverse Schreiben an die beklagte Partei ins Recht. Indes finden sich auch in diesen Unterlagen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Kreditfähigkeits- prüfung vorgenommen worden wäre. Überdies erklärte die beklagte Partei, sich nicht zu erinnern, eine Bonitätsprüfung unterzeichnet zu haben (siehe act. 8 S. 2

3. Absatz). Bei dieser Aktenlage ist davon auszugehen, dass die klagende Partei es unterlassen hat, die obligatorische Kreditfähigkeitsprüfung vorzunehmen, was zur Nichtigkeit des Vertrages führt (siehe Art. 9 ff., Art. 22 ff. und Art. 32 KKG). Der eingereichte Darlehensvertrag vom 15. Juni 2009 bildet somit keinen Rechts- öffnungstitel. Das Begehren ist abzuweisen. Damit kann offen bleiben, ob die Rechtsöffnung auch aus anderen Gründen ab- zuweisen wäre, wie zum Beispiel wegen der vorgebrachten Willensmängel.

- 4 - 3. Mit Eingabe vom 20. August 2012 beantragte die beklagte Partei die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Die unentgeltliche Prozessführung wird einer Partei, der die Mittel fehlen, um ne- ben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie die Gerichtskosten aufzubrin- gen, gemäss Art. 117 ZPO bewilligt, falls der Prozess nicht als aussichtslos er- scheint. Ausserdem kann ihr unter den gleichen Voraussetzungen ein unentgeltli- cher Rechtsvertreter bestellt werden, falls sie für die gehörige Führung des Pro- zesses eines solchen bedarf. Dieser Anspruch besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich auch im Rechtsöffnungsverfahren (BGE 121 I 60). Da die Kosten dieses Verfahrens ausgangsgemäss vollumfänglich der klagenden Partei aufzuerlegen sind, ist das Gesuch der beklagten Partei um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung zufolge Dahinfallens eines Rechtsschutzinteres- ses als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung bleibt hiervon grundsätzlich unberührt (BGE 122 I 9). Gestützt auf die eingereichten Unterlagen (Lohnausweise, Steuererklärung 2011, Mietvertrag und Versicherungsnachweise) erscheint die Mittellosigkeit der beklag- ten Partei ausgewiesen. Da ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos war, ist ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessverbeiständung zu bewilligen. 4. Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens der klagenden Partei aufzu- erlegen (Art. 48 GebV SchKG, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ferner ist sie antragsge- mäss zu verpflichten, der beklagten Partei eine angemessene Parteientschä- digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die beantragte Parteientschädigung von Fr. 5'150.– ist übersetzt. Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer erscheint aufgrund des Streitwertes und des notwendigen Aufwandes eine Parteientschädigung von Fr. 4'428.– angemessen.

- 5 - Das Einzelgericht verfügt:

1. Das Gesuch der beklagten Partei um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2. Das Gesuch der beklagten Partei um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird bewilligt. und erkennt:

1. Das Rechtsöffnungsbegehren in Betreibung Nr. …, Betreibungsamt Zürich …, Zahlungsbefehl vom 10. Februar 2012, wird abgewiesen.

2. Die Spruchgebühr von Fr. 500.– wird der klagenden Partei auferlegt.

3. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient- schädigung von Fr. 4'428.– zu bezahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an das genannte Betreibungsamt, an die klagende Partei unter Beilage des Doppels von act. 8 samt Beilagen.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Bezirks- gericht Zürich, Einzelgericht Audienz, Wengistrasse 30, Postfach, 8026 Zü- rich, erklärt werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis bei- zulegen. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Die Gerichtsschreiberin: