AN160037-L

Arbeitsgericht Zürich

1. Abteilung Geschäfts-Nr.: AN160037-L / U Mitwirkend: Präsidentin lic. iur. R. Zefferer Stocker als Vorsitzende, der Arbeits- richter Dr. iur. A. Iten und die Arbeitsrichterin lic. iur. K. Chanson sowie die Gerichtsschreiberin MIL S. Benke-Bruderer Beschluss und Urteil vom 12. Mai 2017 in Sachen A.________, Kläger vertreten durch B.________ gegen C._______ AG, Beklagte vertreten durch D.________ betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 52'588.00 netto für die Monate Januar 2016 bis und mit Juli 2016 zzgl. 5% Zins seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen.

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 19'513.39 netto für nicht bezogene Ferien- und Feiertage zzgl. 5% Zins seit dem 8. Februar 2016 zu bezahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten." Modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 6 S. 2, act. 24 S. 2, Prot. S. 6 und 14; sinngemäss)

1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 46'369.80 netto für die Monate Januar 2016 bis und mit Juli 2016 zzgl. 5% Zins seit dem 11. Februar 2016 zu bezahlen.

2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 19'432.15 netto für nicht bezogene Ferien- und Feiertage zzgl. 5% Zins seit dem 11. Februar 2016 zu bezahlen.

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Beklagten. Anträge der Beklagten: (act. 18 S. 2, Prot. S. 12)

1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 9'261.50 netto als Lohn für die Zeit vom 1. Januar bis 10. Februar 2016 zuzüg- lich 5% Zins ab 11. Februar 2016 zahlen.

2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 14'416.90 netto für nicht bezogene Ferientage zuzüglich 5% Zins ab 11. Februar 2016 zu zahlen.

3. Im darüber hinausgehenden Umfang sei die Klage abzuweisen.

4. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten eine angemessene Prozessentschädigung zuzüglich MWST zu zahlen.

5. Die Gerichtskosten seien den Parteien anteilsmässig gemäss Obsiegen aufzuerlegen.

- 3 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 22. Juli 2016 (Eingangsdatum: 25. Juli 2016) liess der Kläger die vorliegende Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren sowie entspre- chende Beilagen einreichen (act. 1 und act. 5/1-12). Die Klagebewilligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise […], datiert vom 11. Mai 2016 (act. 3); die Frist von Art. 209 Abs. 3 ZPO wurde gewahrt. Mit Eingabe vom 5. Au- gust 2016 (Eingangsdatum: 8. August 2016) liess der Kläger seine bereits einge- reichte Klage ergänzen, Ziffer 1 seines Rechtsbegehrens abändern und weitere Beilagen einreichen (act. 6-8). Mit Beschluss vom 22. August 2016 wurde dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in der Höhe der mutmassli- chen Gerichtskosten angesetzt (act. 9), welcher fristgemäss hierorts einging (act. 11). Mit Präsidialverfügung vom 21. September 2016 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der schriftlichen Klageantwort angesetzt (act. 12). Letztge- nannte ging mitsamt Beilagen innert erstreckter Frist (act. 14) rechtzeitig hierorts ein (act. 16 und act. 20/1-6). In der Folge wurden die Parteien zur Hauptverhand- lung auf den 28. März 2017 vorgeladen (act. 21). Anlässlich dieser erstatteten die Parteien Replik sowie Duplik (Prot. S. 5 ff.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). II. Sachverhalt

1. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die die Er- bringung von Dienstleistungen im Informatik- und Softwarebereich, insbesondere […] bezweckt (act. 5/12). Der Kläger war ab 1. Januar 2014 für die Beklagte als Senior Product Manager tätig (act. 1 S. 4 und act. 5/1). Mit Arbeitsvertrag vom

9. März 2014 wurde ein jährlicher Bruttolohn in der Höhe von Fr. 126'000.–, zahl- bar in zwölf monatlichen Raten von je Fr. 10'500.–, sowie eine Kündigungsfrist von sechs Monaten vereinbart (act. 5/1). Mittels einer mündlichen Vereinbarung wurde das Jahresgehalt des Klägers ab Juni 2015 auf brutto Fr. 150'000.–, zahl-

- 4 - bar in zwölf monatlichen Raten von je Fr. 12'500.–, erhöht (act. 1 S. 3, act. 18 S. 3 und act. 5/2).

2. Am 28. Dezember 2015 informierte die Beklagte ihre Mitarbeiter per E-Mail darüber, dass aufgrund der fehlenden Auszahlung eines vereinbarten Darlehens gewisse Liquiditätsprobleme bestehen würden (act. 18 S. 4, act. 20/1 und act. 24 S. 6). Am 5. Januar 2016 erhielt der Kläger einen Teilbetrag seines Dezember- lohnes in der Höhe von Fr. 2'800.– ausbezahlt (act. 18 S. 4 und act. 20/3). Mit Schreiben vom 11. Januar 2016 – dessen wirksame Zustellung an die Beklagte umstritten ist – mahnte der Kläger die Beklagte, die ausstehende Lohnforderung für Dezember 2015 bis zum 18. Januar 2016 zu begleichen (act. 1 S. 6, act. 18 S. 6 und act. 5/6). Am Abend des 11. Januars 2016 teilte die Beklagte ihren Mit- arbeitern per E- Mail mit, dass weitere Liquidität habe organisiert werden können und die ausstehenden Lohnzahlungen für Dezember 2015 schon bald bezahlt werden würden. Das primäre Ziel sei nun die Sicherung der Löhne für die Monate Januar und Februar 2016 (act. 18 S. 7, act. 20/2 und act. 24 S. 6). Am 12. Januar 2016 zahlte die Beklagte dem Kläger den ausstehenden Restbetrag des Dezem- berlohnes in der Höhe von Fr. 8'433.15 aus (act. 1 S. 8, act. 18 S. 7 und act. 20/3).

3. Mit undatiertem Schreiben kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger im Januar 2016 unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist per

31. Juli 2016 (act. 1 S. 5, act. 18 S. 3 und act. 5/3). Die Beklagte legte dem Kläger zugleich einen neuen Arbeitsvertrag vor, der vom Kläger jedoch nie unterzeichnet wurde (act. 1 S. 5, act. 18 S. 3 und act. 5/4). Die Rechtmässigkeit dieser Ände- rungskündigung ist unbestritten (act. 1 S. 5 und act. 18 S. 3).

4. Mit Schreiben an die Beklagte vom 1. Februar 2016 mahnte der Kläger den ausstehenden Januarlohn und drohte mit der Niederlegung seiner Arbeit per

8. Februar 2016. Zudem verlangte er die Hinterlegung einer Sicherheit für die Löhne von Februar bis Juli 2016 sowie für Ferienlohn und behielt sich eine fristlo- se Kündigung gestützt auf Art. 337 OR ausdrücklich vor (act. 1 S. 6, act. 18 S. 7 f. und act. 5/7). Am 5. Februar 2016 überwies die Beklagte dem Kläger einen Teil- betrag seines Januarlohnes in der Höhe von Fr. 3'000.– (act. 1 S. 8, act. 18 S. 8

- 5 - und act. 20/4). Mit Schreiben vom 8. Februar 2016 informierte der Kläger die Be- klagte über seine Arbeitsniederlegung per sofort. Zudem setzte er der Beklagten eine Frist für die Hinterlegung einer Sicherheit für zukünftige Löhne bis zum

10. Februar 2016, unter Androhung einer fristlosen Kündigung wegen Lohnge- fährdung (act. 1 S. 7, act. 18 S. 8 und act. 5/8). Mit Schreiben vom 11. Februar 2016 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fristlos (act. 6 S. 2, act. 18 S. 8 und act. 7).

5. Der Kläger verlangt Lohn für die Monate Januar bis Juli 2016 sowie eine Entschädigung für nicht bezogene Ferientage. Von der Beklagten wird anerkannt, dass der Kläger Anspruch auf ausstehenden Lohn sowie eine Entschädigung für die aufgelaufenen Ferientage bis zum 11. Februar 2016 habe (act. 18 S. 15 ff.). Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage im darüber hinausgehenden Umfang und macht verrechnungsweise eine Schadenersatzforderung gestützt auf Art. 337d OR geltend (act. 18 S. 2 und 17 sowie Prot. S. 12). III. Klagereduktion und teilweise Klageanerkennung

1. Der Kläger hat den Streitwert seiner Forderung ursprünglich mit Fr. 81'157.42 brutto (abzüglich 7.5945 % Sozialabgaben: Fr. 74'993.90 netto) be- ziffert (act. 1 S. 3) und hat in der Folge seine Forderung gemäss Ziffer 1 des Rechtsbegehrens auf Fr. 46'369.80 netto sowie seine Forderung gemäss Ziffer 2 des Rechtsbegehrens auf Fr. 19'432.15 netto reduziert (act. 1 S. 2, act. 6 S. 2 und act. 24 S. 2, Prot. S. 14). Im Umfang von Fr. 9'191.95 netto ist das Verfahren da- her als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.

2. Die Beklagte anerkennt die klägerischen Ansprüche auf Lohn für Januar und Februar 2016 im Umfang von Fr. 9'261.50 netto sowie auf Ferienlohnentschädi- gung im Umfang von Fr. 14'416.90 netto ausdrücklich (act. 18 S. 15 ff.). Anläss- lich der Hauptverhandlung anerkannte die Beklagte zudem, dass auf dem Kläger allfällig zustehenden Forderungen ein Vertragszins von 5% ab dem 11. Februar 2016 geschuldet sei (Prot. S. 12). Die Klageanerkennung hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheids und das Verfahren ist daher im Umfang von insgesamt

- 6 - Fr. 23'678.40 netto, zuzüglich 5% Zins seit 11. Februar 2016, abzuschreiben (Art. 241 Abs. 1 und 2 ZPO). IV. Parteistandpunkte

1. Der Kläger stellt sich vorliegend auf den Standpunkt, dass seine fristlose Kündigung rechtmässig gewesen sei und er im Sinne einer Entschädigung An- spruch auf Lohn für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist habe. Die Beklag- te sei zum Zeitpunkt der fristlosen Kündigung zahlungsunfähig gewesen bzw. der Kläger habe von ihrer Zahlungsunfähigkeit ausgehen dürfen. Der Kläger habe die Beklagte insgesamt drei Mal mit Schreiben vom 11. Januar 2016, 1. Februar 2016 und 8. Februar 2016 aufgefordert, die ausstehenden Lohnforderungen zu bezah- len sowie eine Sicherheit für die zukünftig bis im Juli 2016 anfallenden Lohnforde- rungen zu leisten (act. 1 S. 5 ff.). Ferner habe die Beklagte bereits früher Lohn- zahlungen verspätet ausbezahlt, namentlich die Löhne für Januar 2014, Februar 2014, November 2014, Dezember 2014 und Januar 2015 (act. 24 S. 3 f.). Die Niederlegung der Arbeit und auch die fristlose Kündigung seien somit korrekt in Aussicht gestellt worden (act. 24 S. 6).

2. Die Beklagte stellt sich hingegen auf den Standpunkt, dass die fristlose Kündigung des Klägers ungerechtfertigt gewesen sei, sodass dem Kläger ledig- lich Lohn und Entschädigung der Ferientage bis zum 11. Februar 2016 zustehe (act. 18 S. 4 ff.). Die Beklagte räumt ein, dass sie die Löhne ihrer Arbeitnehmer für Dezember 2015 und Januar 2016 nicht rechtzeitig bezahlt habe (Prot. S. 7 f.). Dies aufgrund eines Liquiditätsengpasses, welcher von der Beklagten vorab an- gekündigt worden, zeitlich begrenzt und absehbar gewesen sei (act. 18 S. 11). Im Wissen darum hätte der Kläger an seiner Arbeitsniederlegung festhalten können und mindestens bis Ende des Monates Februar 2016 zuwarten müssen, um wei- tere Schritte wie die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses einleiten zu kön- nen (act. 18 S. 12 f. und Prot. S. 13 f.). Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass bereits früher Lohnzahlungen verspätet erfolgt seien sollen (Prot. S. 7). Sodann habe die Beklagte das Schreiben des Klägers vom 11. Januar 2016 nicht erhalten (act. 18 S. 6 und 9).

- 7 -

3. Auf die weiteren Sachdarstellungen der Parteien wird im Einzelnen, soweit entscheidrelevant, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen. V. Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung Eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses setzt nach Art. 337 OR zwin- gend einen wichtigen Grund voraus. Ein solcher liegt insbesondere dann vor, wenn es dem Kündigenden nach Treu und Glauben nicht zuzumuten ist, das Ar- beitsverhältnis bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin weiterzuführen. Gemäss bundesgerichtlicher Praxis kann die Unzumutbarkeit der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses nur bei besonders schweren Verfehlungen des Ver- tragspartners bejaht werden. Bei leichteren oder mittleren Vertragsverletzungen liegt der wichtige Grund nur vor, wenn diese trotz Verwarnungen wiederholt vor- kamen. Die Verfehlungen müssen objektiv dazu geeignet sein, das gegenseitige Vertrauen, welches die Grundlage des Arbeitsverhältnisses bildet, zu zerstören oder schwer zu erschüttern. Zusätzlich verlangt das Bundesgericht, dass die Ver- fehlungen in subjektiver Hinsicht auch tatsächlich zu einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des Vertrauens geführt haben. Es ist von den Umständen des Einzelfalls abhängig, ob die Voraussetzung des wichtigen Grundes erfüllt ist. Hierbei sind insbesondere die Stellung und die Verantwortung der Arbeitnehme- rin, die Natur und die Dauer des Arbeitsverhältnisses, die Art, Häufung und Schwere der Vertrauensstörung sowie einer allfälligen vorausgegangenen Ver- warnung entscheidend (STREIFF/VON KAENEL/ RUDOLPH, Praxiskommentar Arbeits- vertrag, 7. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2012, N 2 zu Art. 337 OR, S. 1097 ff.).

1. Lohngefährdung gemäss Art. 337a OR 1.1 Die Lohngefährdung im Sinne von Art. 337a OR ist eine der wichtigsten Konkretisierungen des "wichtigen Grundes" im Sinne von Art. 337 OR. Es ist dem Arbeitnehmer nicht zuzumuten, Arbeit zu verrichten, wenn keine Gewähr für die Lohnzahlung besteht (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 2 zu Art. 337a OR, S. 1135). Gestützt auf Art. 337a OR kann ein Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers fristlos auflösen, sofern ihm für seine

- 8 - Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicher- heit geleistet wird. Zahlungsunfähigkeit im Sinne von Art. 337a OR liegt nicht nur nach einer Kon- kurseröffnung oder Pfändung vor, sondern auch bei Stellung eines Gesuches um Nachlassstundung oder wenn der Arbeitnehmer anderweitige Beweise für die Überschuldung hat, beispielsweise in Form massiver Zahlungsrückstände des Ar- beitgebers. Nicht genügend ist hingegen eine bloss vorübergehende Illiquidität, die zu Verzögerungen in den Auszahlungen führt (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 8 zu Art. 337a OR, S. 1141). Bei einem Arbeitgeber, welcher sowohl die Löhne seiner Arbeitnehmer als auch die Sozialversicherungszahlungen während längerer Zeit mit Verspätung bezahlte, und gegen den zahlreiche Betreibungen eingeleitet worden waren, erachtete das Bundesgericht den Beweis der Zah- lungsunfähigkeit als erbracht (BGer 4A_192/2008 vom 9. Oktober 2008 E. 6). Auch wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig ist bzw. der Arbeitnehmer von der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers ausgehen darf, muss der Arbeitnehmer in einem ersten Schritt mahnen und dem Arbeitgeber eine Frist zur Sicherheitsstel- lung ansetzen, bevor er zur fristlosen Kündigung berechtigt ist. Die Frist darf durchaus kurz sein und lediglich drei bis sieben Tage betragen (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 7 zu Art. 337a OR, S. 1140 f.). 1.2 In Bezug auf die Zahlungsunfähigkeit macht der Kläger geltend, dass die Beklagte nach seinem Wissenstand im Januar 2016 erhebliche Zahlungsschwie- rigkeiten gehabt habe. Der Kläger habe gewusst, dass Mitarbeiter der Beklagten ihre Löhne im Januar und Februar 2016 nicht oder zumindest nicht vollständig er- halten hätten (act. 1 S. 5). Er sei im Januar 2016 von seinem Vorgesetzten und vom Buchhalter der Beklagten darüber informiert worden. Es sei unklar gewesen, ob die im E-Mail der Beklagten vom 28. Dezember 2015 erwähnte ausstehende Zahlung jemals erfolgen würde. Auch die E-Mail der Beklagten vom 11. Januar 2016 sei nicht geeignet gewesen, das Vertrauen der Mitarbeiter in die Zahlungs- fähigkeit der Beklagten zu fördern (act. 24 S. 6). Zudem belege der aktuelle Be- treibungsregisterauszug der Beklagten vom 4. Juli 2016 ihre Zahlungsunfähigkeit (act. 1 S. 5). Ferner sei die Beklagte bereits früher mit Lohnzahlungen in Verzug

- 9 - geraten (act. 24 S. 4 f.). Sodann seien die bisherigen Erfahrungen des Klägers mit den verantwortlichen Personen der Beklagten zu berücksichtigen. Er habe bereits bei der Vorgänger-Unternehmung der Beklagten gearbeitet und auch diese Firma habe mit Zahlungsschwierigkeiten gekämpft. So seien Lohnzahlungen aufge- schoben und Darlehen dafür gewährt worden. Die Beklagte habe diese Darlehen zwar übernommen, bisher aber nie zurückbezahlt (act. 24 S. 6 f.). 1.3 Die Beklagte macht geltend, dass im Zeitpunkt der fristlosen Küdigung ledig- lich ein vorübergehender Liquiditätsengpass aber keine Zahlungsunfähigkeit vor- gelegen habe (Prot. S. 9). Der vom Kläger eingereichte Betreibungsauszug ver- deutliche dies. Massgeblich bzw. zu berücksichtigen wären von vornherein nur Betreibungen, die vor Ende Januar 2016 eingeleitet worden seien. Bei den rele- vanten drei Forderungen handle es sich um unberechtigte und bestrittene Forde- rungen, gegen die sich die Beklagte zu Wehr gesetzt habe und die gerichtlich zu entscheiden seien (act. 18 S. 5). Sodann werde mit Nichtwissen bestritten, dass bereits frühere Lohnzahlungen verspätet erfolgt sein sollen (Prot. S. 7). Die Vor- bringen des Klägers hinsichtlich der Vorgängerin der Beklagten seien für das vor- liegende Verfahren irrelevant. Die Beklagte sei damals bereit gewesen, die Forde- rung des Klägers zu übernehmen, eine entsprechende Vereinbarung sei zwi- schenzeitlich aber aufgehoben worden, sodass die Beklagte dem Kläger diesbe- züglich nichts mehr schulde (Prot. S. 9 f.). 1.4 Die – von der Beklagten bestrittenen – Ausführungen des Klägers hinsicht- lich Verspätungen bei Lohnzahlungen über ein Jahr vor der fristlosen Kündigung (Lohnzahlungen für Januar 2015 sowie frühere Lohnzahlungen) gehen fehl. Die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers muss im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung bestanden haben. Eine allfällige Zahlungsunfähigkeit vorher oder nachher tut nichts zur Sache. Aus dem gleichen Grund sind auch die behaupteten Zahlungs- schwierigkeiten der Vorgängerin der Beklagten unbeachtlich. Allfällige sich aus dem eingereichten Betreibungsregisterauszug der Beklagten ergebenden Hinwei- se wurden zudem nicht substantiiert, sodass sich Weiterungen dazu erübrigen. Der einzige vom Kläger konkret vorgebrachte Hinweis auf eine allfällige Zah- lungsunfähigkeit der Beklagten im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung betrifft dem-

- 10 - nach die Ausstände bei den Lohnzahlungen für Dezember 2015 und Januar 2016. Es ist – wie bereits erwähnt – unbestritten, dass die Beklagte die Löhne sämtli- cher Mitarbeiter für Dezember 2015 und Januar 2016 nicht rechtzeitig ausbezahlt hat. Aus diesem Umstand allein lässt sich jedoch noch nicht auf eine Zahlungsun- fähigkeit der Beklagten schliessen. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte dem Kläger im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung unbestritte- nermassen den gesamten Dezemberlohn 2015 sowie eine Anzahlung an den Ja- nuarlohn 2016 geleistet hatte. Auch die Vorbringen des Klägers betreffend die von der Beklagten am 28. Dezember 2015 bzw. am 11. Januar 2016 an ihre Mitarbei- ter gesendeten E-Mails vermögen seine Position nicht zu stützen. Eine Ankündi- gung von Liquiditätsproblemen kann nicht als Beweis einer bestehenden Zah- lungsunfähigkeit gewertet werden. 1.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine allfällige Zahlungsfähigkeit der Beklagten selbst dann nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden könnte, falls alle substantiierten Behauptungen des beweisbelasteten Klägers der Wahr- heit entsprechen sollten. Auf die Durchführung eines diesbezüglichen Beweisver- fahrens ist somit zu verzichten. Die Rechtfertigung der fristlosen Kündigung des Klägers gestützt auf Art. 337a OR ist demnach ausgeschlossen.

2. Fristlose Kündigung nach Art. 337 OR 2.1 Greift Art. 337a OR nicht – beispielsweise mangels Zahlungsunfähigkeit – so kann eine fristlose Kündigung dennoch gestützt auf Art. 337 OR gerechtfertigt sein. Dies insbesondere dann, wenn sich der Arbeitgeber trotz Mahnung weigert, den Lohn auszubezahlen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 9 zu Art. 337 OR, S. 1117 ff., mit Hinweis auf BGer 4A_199/2008 vom 2. Juli 2008 E. 2). Erfor- derlich ist ein wiederholter Verzug oder eine beharrliche Zahlungsverweigerung trotz Fristansetzung. Ein erstmaliges Ausbleiben der fälligen Lohnzahlung für nur wenige Tage reicht nicht aus, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (vgl. Entscheide des Arbeitsgerichts Zürich 2009, Nr. 19). Entscheidend ist, ob das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 116 142 E. 5c). Wurde bereits eine ordentliche Kündigung ausgesprochen,

- 11 - so sind an eine fristlose Kündigung grundsätzlich erhöhte Ansprüche zu stellen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 2 zu Art. 337 OR, S. 1099 f.). 2.2 Der Kläger befand sich im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung unbestritte- nermassen in einem ordentlich per 31. Juli 2016 gekündigten Arbeitsverhältnis. Zu beachten ist allerdings, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch den Kläger, sondern von der Beklagten gekündigt worden war. Das Argument der Beklagten, wonach der Kläger die Kündigung selbst verschuldet habe, indem er den ihm an- gebotenen neuen Arbeitsvertrag nicht unterzeichnet habe (act. 18 S. 12), geht ins Leere. Anders als von der Beklagten geltend gemacht, war der dem Kläger im Ja- nuar 2016 vorgelegte neue Arbeitsvertrag nicht "grundsätzlich derselbe wie der alte" (act. 18 S. 12). Insbesondere sah dieser neue Arbeitsvertrag anstatt der äusserst grosszügigen Kündigungsfrist von sechs Monaten lediglich eine solche von einem Monat vor (vgl. act. 5/1 Ziff. 4 und act. 5/4 Ziff. 11). Vor diesem Hinter- grund sind an die fristlose Kündigung des Klägers trotz des bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses keine erhöhten Ansprüche zu stellen. Dies auch deshalb, weil das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung noch rund ein halbes Jahr bis zum ordentliche Kündigungstermin am 31. Juli 2016 fortgedauert hätte. 2.3 Die Beklagte bezahlte den Lohn für Dezember 2015 unbestrittenermassen erst am 12. Januar 2016 vollständig aus. Mangels anderer Regelung im abge- schlossenen Arbeitsvertrag wäre der Lohn des Klägers jedoch Ende Monat fällig gewesen (Art. 323 Abs. 1 OR). Somit bezahlte die Beklagte den Dezemberlohn 2015 erst mit erheblicher Verspätung. Umstritten ist, ob die Beklagte den Dezem- berlohn erst nach Mahnung durch den Kläger per Schreiben vom 11. Januar 2016 (act. 5/6) ausbezahlte. Die Beklagte bestreitet den Erhalt dieses Schreibens, ob- wohl sie anerkennt, dass dieses durch einen ihrer damaligen Angestellten entge- gen genommen worden ist (act. 18 S. 6 und Prot. S. 8 f.). Die Frage betreffend die rechtsgültige Zustellung des Schreibens vom 11. Januar 2016 kann indes of- fen bleiben. Wie nachfolgend ausgeführt wird, wäre die Kündigung selbst bei er- folgreicher Zustellung des Schreibens vom 11. Januar 2016 als voreilig anzuse- hen. Bei Annahme der erfolgreichen Zustellung wäre die vollständige Bezahlung

- 12 - des Dezemberlohnes 2015 lediglich einen Tag nach Erhalt der Mahnung des Klä- gers und somit ganz am Anfang der vom Kläger gesetzten Frist erfolgt (act. 5/6 und act. 20/3). 2.4 Unbestrittenermassen bezahlte die Beklagte auch den Lohn für Januar 2016 nicht rechtzeitig aus. Allerdings ist zu beachten, dass im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung des Klägers weniger als ein Monatslohn, nämlich der Januarlohn 2016 abzüglich des geleisteten Teilbetrags von Fr. 3'000.–, ausstehend war (act. 1 S. 8, act. 20/4). Dies hielt der Kläger im Schreiben zur fristlosen Kündigung explizit fest, indem er unter dem Titel offenen Lohn einen Betrag von Fr. 8'233.15 (Fr. 11'233.15 – Fr. 3'000.–) forderte (act. 7). Der Kläger kündigte sodann nur drei Tage nach Ablauf der bis am 8. Februar 2016 angesetzten Frist für die Bezahlung des Januarlohnes fristlos. Die Beklagte hatte dem Kläger ihre Zahlungswilligkeit im Vorfeld der fristlosen Kündigung bereits mehrfach signalisiert. Mit den E-Mails vom 28. Dezember 2015 sowie vom 11. Januar 2016 informierte sie über die be- stehenden Liquiditätsprobleme und betonte die hohe Priorität der Sicherung der zukünftigen Lohnzahlungen (act. 18 S. 4 und 7, act. 20/1-2 sowie act. 24 S. 6). Zudem leistete sie sowohl am 5. Januar 2016 als auch am 5. Februar 2016 An- zahlungen auf die ausstehenden Löhne (act. 1 S. 8, act. 18 S. 4 und 8 sowie act. 20/3-4). Den Dezemberlohn 2015 beglich sie sodann am 12. Januar 2016 vollständig (act. 20/3). Die fristlose Kündigung des Klägers erfolgte nach dem Gesagten voreilig. Auch unter Berücksichtigung der erheblichen Verspätung bzw. des Verzugs bei der Be- zahlung des Dezemberlohnes 2015 und des Januarlohnes 2016, ist die Vertrags- verletzung der Beklagten nicht als derart schwer anzusehen, dass sie eine Wei- terführung des Arbeitsverhältnisses bereits am 11. Januar 2016 unzumutbar ge- macht hätte. Der Kläger war zweifellos berechtigt, die Arbeit am 8. Februar 2016 niederzulegen. Bei bereits niedergelegter Arbeit wäre dem Kläger allerdings ein längeres Zuwarten als lediglich drei Tage (vom 8. Februar bis zum 11. Februar

2015) zumutbar gewesen (vgl. Entscheide des Arbeitsgerichts Zürich 2009, Nr. 19; Entscheide des Arbeitsgerichts Zürich 2008, Nr. 25).

- 13 - Auch die – von der Beklagten bestrittenen – Ausführungen des Klägers hinsicht- lich Verspätungen bei der Lohnzahlung für Januar 2015 und bei früheren Lohn- zahlungen vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Einerseits liegen zwischen diesen behaupteten Zahlungsverspätungen und der fristlosen Kündi- gung mehrere Monate, während derer der Lohn des Klägers unbestrittenermas- sen rechtzeitig ausbezahlt wurde (act. 18 S. 4 und act. 24 S. 3). Andererseits macht der Kläger nicht geltend, dass er die Beklagte im Zusammenhang mit die- sen früheren Verspätungen jemals gemahnt habe (act. 24 S. 3 ff.). Demnach ist auch kein diesbezügliches Beweisverfahren durchzuführen. 2.5 Die fristlose Kündigung des Klägers am 11. Februar 2015 war somit voreilig und damit ungerechtfertigt. VI. Rechtsfolgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung

1. Erfolgt die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers zu Unrecht, so stehen diesem nur noch allfällige Ansprüche bis zum Datum der fristlosen Kündigung zu. Ferner steht es dem Arbeitgeber offen, allfällige Schadenersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer geltend zu machen. Art. 337d OR erlaubt es dem Arbeitgeber, pauschal einen Viertel des Monatslohnes als Schadenersatz einzufordern, ohne dass ihn eine Beweislast für den Schaden trifft, falls der Arbeitnehmer die Arbeits- stelle ohne wichtigen Grund verlässt (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 4 zu Art. 337d OR, S. 1179 f.). Gestützt auf Art. 337b Abs. 2 OR kann der Richter die vermögensrechtlichen Folgen von Schadenersatzforderungen jedoch nach seinem Ermessen regeln, wenn keine der Parteien die fristlose Auflösung schuld- haft herbeigeführt hat oder wenn beide Parteien gleicherweise ein Verschulden trifft (Entscheide des Arbeitsgerichts Zürich 2005, Nr. 23)

2. Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte die Lohnforderungen des Klägers im Umfang von Fr. 9'261.50 netto anerkannt. Dieser Betrag entspricht den aus- stehenden Lohnforderungen des Klägers bis zum 11. Februar 2016, abzüglich ei- nem von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch in der Höhe von Fr. 3'125.– (act. 1 S. 10 und act. 18 S. 15). Im Quantitativ blieb die Berech-

- 14 - nung der Beklagten unbestritten. Zufolge ungerechtfertigter fristloser Kündigung stehen dem Kläger zudem keine Lohnansprüche nach dem 11. Februar 2016 zu. Somit ist einzig zu prüfen, ob der Abzug von Fr. 3'125.– gerechtfertigt ist.

3. Die Beklagte rechtfertigt den Abzug von Fr. 3'125.– aufgrund Verrechnung mit einer ihr gestützt auf Art. 337d Abs. 1 OR zustehenden Schadenersatzforde- rung in der Höhe eines Viertels des Bruttomonatslohnes des Klägers (act. 18 S. 14 f.). In Anbetracht der Vertragsverletzung der Beklagten aufgrund Ver- spätung bzw. Verzug bei den Lohnzahlungen für Dezember 2015 und Januar 2016 erscheint ein Schadenersatzanspruch der Beklagten vorliegend allerdings als nicht gerechtfertigt. Dies insbesondere in Anbetracht dessen, dass der Kläger zur Arbeitsniederlegung berechtigt war und seine fristlose Kündigung zwar vorei- lig, aber nicht völlig ohne Grund erfolgte. In Anwendung des durch Art. 337b Abs. 2 OR gewährten Ermessens ist der Beklagten demnach kein Schadenersatz zuzusprechen. Der geltend gemachte Lohnabzug ist nicht gerechtfertigt. Dem Kläger sind (zusätzlich zu den bereits durch die Beklagte anerkannten Lohnforde- rungen) Fr. 3'125.– zuzusprechen. Anerkanntermassen schuldet die Beklagte dem Kläger auf diesem Betrag zudem Zins zu 5 % seit 11. Februar 2016. VII. Ferienlohnentschädigung Wie bereits erwähnt, hat die Beklagte die Ferienlohnforderungen des Klägers im Umfang von Fr. 14'416.90 netto anerkannt. Dieser Betrag entspricht der Entschä- digung der vom Kläger geltend gemachten bis zum 11. Februar 2016 aufgelaufe- nen Ferientage (18 S. 16 f.). Im Quantitativ blieb die Berechnung der Beklagten unbestritten und wurde teilweise sogar ausdrücklich durch den Kläger akzeptiert (act. 24 S. 9 und Prot. S. 15). Zufolge ungerechtfertigter fristloser Kündigung steht dem Kläger zudem keine Entschädigung für nach dem 11. Februar 2016 aufge- laufene Ferientage zu. Dem Kläger ist somit kein zusätzlicher Ferienlohn zuzu- sprechen.

- 15 - VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Aufgrund des angegebenen Streitwerts von Fr. 81'157.42 (act. 1 S. 3) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 8'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die Gerichtskosten dem Kläger zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Gerichts- gebühr ist aus dem vom Kläger geleisteten Vorschuss zu beziehen, wobei die Be- klagte gestützt auf Art. 111 Abs. 2 ZPO zu verpflichten ist, dem Kläger den Pro- zesskostenvorschuss im Umfang des von ihr geschuldeten Anteils an den Pro- zesskosten von Fr. 2'667.– zu ersetzen.

2. Die Grundgebühr der Parteientschädigung beträgt gemäss § 4 AnwGebV beim genannten Streitwert Fr. 10'552.– (inkl. Mehrwertsteuer) und ist mit Erarbei- tung der Begründung oder der Beantwortung der Klage verdient. Sie deckt zudem den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 AnwGebV). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'517.– (antragsgemäss inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Das Gericht beschliesst:

1. Das Verfahren wird im Umfang von Fr. 9'191.95 netto als durch Klagerück- zug erledigt abgeschrieben.

2. Das Verfahren wird im Umfang von Fr. 23'678.40 netto, zuzüglich Zins zu 5% seit 11. Februar 2016, als durch Klageanerkennung erledigt abgeschrie- ben.

3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.

- 16 - Das Gericht erkennt:

1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 3'125.– netto, zuzüglich Zins zu 5% seit 11. Februar 2016, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage – soweit sie nicht als durch Klagerückzug und Klageanerkennung erledigt abgeschrieben wurde – abgewiesen.

2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 8'000.– festgesetzt. Die Gerichtskosten werden dem Kläger zu 2/3 und der Beklagten zu 1/3 auferlegt. Die Gerichtskosten werden aus dem von dem Kläger geleisteten Vorschuss bezogen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Prozesskostenvorschuss im Umfang von Fr. 2'667.– zu ersetzen.

3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 3'517.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Kläger unter Beilage des Dop- pels von act. 28, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 29.

5. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel- lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.

- 17 - Zürich, 12. Mai 2017 ARBEITSGERICHT ZÜRICH

1. Abteilung Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. R. Zefferer Stocker MIL S. Benke-Bruderer