AN060391-L, Forderung

Sachverhalt

1.1 Am 4. Juli 2005 trat der Kläger eine Stelle als Sanitärmonteur bei der Be- klagten an (act. 3/1; Prot. S. 3). Gemäss übereinstimmenden Angaben der Partei- en und dem schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien unter anderem einen Monatslohn von Fr. 4'000.-- brutto, wobei zusätzlich ein 13. Monatslohn ge- schuldet war. Weiter verwies der Arbeitsvertrag auf den Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische Spenglerei- und Sanitärinstallationsgewerbe (nachfolgend nur GAV), welcher verbindlich sein sollte (act. 3/1; Prot. S. 6). 1.2 Am 22. Dezember 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis or- dentlich und unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auf den

31. Januar 2006 (act. 3/2; Prot. S. 3 ff.). Mit Marschbefehl vom 27. Dezember 2005 wurde der Kläger zu einem militärischen Wiederholungskurs aufgeboten, welchen er in der Folge vom 20. Februar bis 11. März 2006 absolvierte (act. 3/3/1; Prot. S. 3 ff.). Am 17. Januar 2006 liess der Kläger der Beklagten durch die Gewerkschaft UNIA mitteilen, er habe den erwähnten Wiederholungskurs zu absolvieren, weshalb ei- ne Kündigung gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR frühestens Ende Mai 2006 mög-

- 3 - lich sei (act. 3/3/1 und 9/1). Seinen letzten Arbeitstag hatte der Kläger am 31. Ja- nuar 2006, bis zu welchem Zeitpunkt er auch den Lohn ausbezahlt erhielt (Prot. S. 3 ff). Am 22. Februar 2006 liess der Kläger das Schreiben vom 17. Januar 2006 dahin- gehend korrigieren, die Kündigung vom 22. Dezember 2006 sei zwar gültig, auf- grund der gesetzlichen Sperrfrist verlängere sich die Frist bzw. das Arbeitsver- hältnis jedoch bis Ende April 2006. Der Kläger habe am 31. Januar 2006 die Ar- beit angeboten und sich am 1. Februar 2006 erneut im Betrieb der Beklagten ge- meldet, sei jedoch nach Hause geschickt worden. Die Beklagte könne zwar auf seine Arbeitsleistung verzichten, bleibe jedoch gleichwohl lohnzahlungspflichtig bis Ende April 2006 (act. 3/5).

2. Prozessgeschichte 2.1 Die vorliegende Klage mit dem erstgenannten Rechtsbegehren machte der Kläger am 18. Mai 2006 am hiesigen Gericht rechtshängig (act. 1). Die Hauptver- handlung, an welcher der Kläger das zweitgenannte, reduzierte Rechtsbegehren stellte, wurde am 10. Juli 2006 durchgeführt. Eine Einigung konnte nicht erzielt werden (Prot. S. 3 ff.). 2.2 Der Kläger verlangte mit seiner Klage ursprünglich die Bezahlung des Lohns für die Monate Februar bis April 2006 im Betrag von Fr. 12'000.--, zuzüglich des Anteils 13. Monatslohn für dieselbe Zeit im Betrag von Fr. 999.90 brutto. Weiter forderte er die Bezahlung 5,5 nicht bezogener Ferientage bzw. Fr. 1'015.10 brutto sowie Fr. 39.80 brutto unter dem Titel Überstundenzuschlag. Schliesslich stellte er den Antrag, es sei ihm eine Schlussabrechnung bzw. eine Austrittserklärung hinsichtlich der Pensionskasse aus- und zuzustellen (act. 1; Prot. S. 3 ff.). 2.3 Anlässlich der Hauptverhandlung bestätigte der Kläger, für den Wiederho- lungskurs EO-Taggelder im Betrag von Fr. 2'197.65 netto ausbezahlt erhalten zu haben, welche ihm auf seine Forderung anzurechnen seien. Von dieser Klagere-

- 4 - duktion ist Vormerk zu nehmen und der Prozess in diesem Umfang als durch Kla- gerückzug erledigt abzuschreiben. Auch an seinem ursprünglichen Begehren, es sei ihm eine Schlussabrechnung bzw. eine Austrittserklärung hinsichtlich der Pensionskasse aus- und zuzustellen hielt der Kläger nicht mehr fest (Prot. S. 3), was vorzumerken und der Prozess in dieser Hinsicht als durch Rückzug der Klage erledigt abzuschreiben ist. 2.4 Die Beklagte ihrerseits anerkannte an der Hauptverhandlung die Klage im Umfang des eingeklagten Überstundenzuschlags, wovon Vormerk zu nehmen und der Prozess im Betrag von Fr. 39.80 brutto (abzüglich 6,05% AHV/ALV ent- sprechend Fr. 37.40 netto) als durch Klageanerkennung erledigt abzuschreiben ist.

3. Parteivorbringen 3.1 Zur Begründung der Klage macht der Kläger im Wesentlichen geltend, er habe vom 20. Februar bis 11. März 2006 den militärischen Wiederholungskurs absolviert, weshalb sich die Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR bis Ende April 2006 verlängert habe. Zwischen dem 20. und 22. Dezember 2005 hät- ten die Parteien über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses verhandelt. Anläss- lich eines der Gespräche sei das Arbeitsverhältnis von der Beklagten dann münd- lich aufgelöst worden. Wenige Tage danach habe der Kläger den Marschbefehl im Briefkasten vorgefunden, worüber er die Beklagte sofort informiert habe. In der Folge habe er verschiedentlich seine Arbeitsleistung bis Ende April 2006 angebo- ten, weshalb die Beklagte lohnzahlungspflichtig geblieben sei (Prot. S. 4-5). 3.2 Die Beklagte beantragt die Abweisung der Restklage. Sie bestätigt zwar, die Schreiben der Gewerkschaft UNIA erhalten zu haben. Richtig sei auch, dass der Kläger seine Arbeitsleistung für die Dauer der verlängerten Kündigungsfrist ange- boten habe. Das sei jedoch erst nach dem 17. Januar 2006 gewesen. Am 22. De- zember 2005 habe die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich aufgelöst und erst am 17. Januar 2006 durch das Schreiben der UNIA vom bevorstehenden Mi-

- 5 - litärdienst Kenntnis erhalten. Erst am 23. Januar 2006 habe der Kläger den Marschbefehl im Betrieb an die Türe geheftet (Prot. S. 6 ff.). Der Kläger sei gehal- ten gewesen, frühzeitig über die Dienstleistung zu informieren, wie das im Betrieb auch im Zusammenhang mit den Ferien Usanz gewesen sei. Gemäss Information des Kommandanten des Klägers, Hauptmann C._____, habe der Kläger jedoch bereits im April 2005, spätestens Oktober 2005 vom Wiederholungskurs gewusst. Er habe somit genügend Zeit gehabt, die Dienstleistung anzukündigen, was er nicht getan habe. Der Marschbefehl habe somit nichts mit der Kündigung zu tun, da die Beklagte über den Wiederholungskurs erst durch die UNIA informiert wor- den sei (Prot. S. 7 und 11). Hinsichtlich der Ferienlohnforderung vertritt die Beklagte die Meinung, der Kläger habe seinen letzten Arbeitstag am 31. Januar 2006 gehabt und so vor und nach dem Wiederholungskurs die Ferien beziehen können (Prot. S. 7). 3.3 Der Kläger bestreitet das. Richtig sei, dass er im April 2005 in eine neue Kompanie unter Hauptmann C._____ umgeteilt worden sei. Ob er von ihm im Ok- tober 2005 ein Erinnerungsschreiben erhalten habe, wisse er nicht mehr. Allen- falls habe es die Umteilung betroffen. Von der konkreten Dienstleistung im Früh- jahr 2006 habe er erst unmittelbar nach der Kündigung im Dezember 2005 erfah- ren (Prot. S. 8-9). Ein Ferienbezug sei sodann nicht möglich gewesen, da er sich habe bewerben müssen. Einräumen musste der Kläger dagegen, am 18. April 2006 einen neuen Arbeitsvertrag mit Stellenantritt 2. Mai 2006 unterschrieben zu haben (Prot. S. 9 und 12).

4. Erwägungen: Beendigung des Arbeitsverhältnisses 4.1 Kündigt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit, so wird gemäss Art. 336c Abs. 2 i.V.m. Art. 336c Abs. 1 lit. a OR die Kündigungs- frist für die Zeit, während der Arbeitnehmer obligatorischen Militärdienst leisten sowie – sofern die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert – während vier Wo- chen vorher und nachher unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist

- 6 - fortgesetzt. Bewirkt diese Unterbrechung, dass die Kündigungsfrist zu einem an- deren als dem gesetzlichen oder vertraglich vereinbarten Endtermin ausläuft, so wird sie gemäss Art. 336c Abs. 3 OR zusätzlich auf den folgenden Endtermin – mangels anderer vertraglicher Abrede oder gesamtarbeitsvertraglicher Regelung somit bis zum nächsten Monatsende – verlängert (Art. 336c Abs. 3 OR). Bei Art. 336c Abs. 1 lit. a OR handelt es sich um eine zwingende Bestimmung, von der zu Ungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (Streiff/von Kaenel, Praxiskommentar, 6. Auflage, Zürich 2006, N 15 zu Art. 336c OR), die auch Eingang in den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren, durch den Bundesrat allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag in der Schweizeri- schen Gebäudetechnikbranche (nur noch GAV, dortiger Art. 63.1 lit. a) gefunden hat. 4.2 Über seine militärische Pläne braucht der Arbeitnehmer weder bei der Ein- stellung noch im Laufe des Arbeitsverhältnisses von sich aus Auskunft zu geben. Dass er während der Anstellung Militärdienst zu leisten hat, ist kein Umstand, der die Durchführung des Arbeitsverhältnisses erheblich erschwert oder gar verun- möglicht, sodass ihn in aller Regel keine selbständige Offenbarungspflicht trifft. Gemäss einem höchstrichterlichen Entscheid löst sogar die freiwillige Vorverle- gung eines Dienstes vor ausgesprochener Kündigung ohne vorgängige Informati- on des Arbeitgebers die Sperrfrist aus (Streiff/von Kaenel, a.a.O., mit Verweisen auf die Praxis). Dieser Entscheid ist nicht ausnahmslos auf Zustimmung gestos- sen. Im Schrifttum wird die Meinung vertreten, dass der Arbeitnehmer gehalten ist, den Arbeitgeber zu informieren, wenn ein obligatorischer Dienst ansteht. Dem ist zweifelsohne schon aus praktischen Gründen zuzustimmen. Allerdings führt auch die unterlassene Information nicht dazu, dass der Kündigungsschutz verlo- ren geht, vielmehr verletzt der Arbeitnehmer unter Umständen seine Treuepflicht und kann schadenersatzpflichtig werden. Beispielsweise kann das der Fall sein, wenn dem Arbeitgeber durch die unterlassene Information verunmöglicht wird, für einen geeigneten Ersatz des dienstleistenden Arbeitnehmers zu sorgen (H.-P. Egli in Mitteilungen des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht 1998, Bern

- 7 - 1998, Der zeitliche Kündigungsschutz, S. 122 f. mit weiteren Verweisen auf Lehre und Praxis). Zweifellos nicht schutzbedürftig ist dagegen, wer in Kenntnis der Sperrfristen ge- mäss Art. 336c OR und in der entsprechenden Absicht einen die Verlängerung der Sperrfrist auslösenden Sachverhalt vorsätzlich herbeiführt. Verschiebt bei- spielsweise ein Arbeitnehmer nach erhaltener Kündigung den Dienst in die Kün- digungszeit, alleine um in den Genuss des zeitlichen Kündigungsschutzes zu ge- langen, so handelt er rechtsmissbräuchlich. Dasselbe gilt, wenn er auf konkrete Frage hin mit demselben Zweck bewusst falsche Angaben über einen bevorste- henden Militärdienst macht (Streiff/von Kaenel, a.a.O., mit Verweisen auf die Pra- xis; Staehelin, Zürcher Kommentar, N 5 zu Art. 336c OR). 4.3 a) Das Bundesgericht entschied in BGE 115 V 437, dass die Kündigungs- frist ab dem Vertragsende rückwärts zu bestimmen sei (bestätigt in BGE 119 II 449; BGE 121 III 107; BGE 123 III 466; BGE 124 III 346; BGE 1P.250/2000, vom

26. Februar 2001; BGE 4C.331/2001, vom 12. Februar 2002; BGE 4C.230/2005 vom 1. September 2005). Dabei wurde ausgeführt, der Arbeitnehmer sei gerade gegen Ende seines gekündigten Arbeitsverhältnisses darauf angewiesen, dass eine allfällige Krankheit ihn beim Suchen einer Stelle möglichst nicht behindern würde. Es sei Sinn und Zweck von Art. 336c Abs. 2 OR, dass dem gekündigten Arbeitnehmer trotz zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit eine ungekürzte Kündigungsfrist garantiert werden solle, damit er in der Lage sei, sich nach einer neuen Stelle umzusehen. Wenn die Kündigungsfrist vor dem Kündigungstermin ablaufe und das Arbeitsverhältnis demzufolge ohne Rücksicht auf eine allfällige Arbeitsunfä- higkeit ende, bestünde die Gefahr, dass dieser unterbruchsfreie Anschluss an ein neues Arbeitsverhältnis nicht gelingen würde. Dies deshalb, weil sich der Arbeit- nehmer in der Schlussphase des auslaufenden Arbeitsverhältnisses krankheits- bedingt nicht oder nur eingeschränkt der Stellensuche widmen könne oder weil er wegen der Krankheit eine neue Stelle nicht antreten könne. Dass sich dabei die Kündigungsfrist auch bei einer Kurzkrankheit nochmals um einen ganzen Monat verlängern würde, sei vom Gesetzgeber so gewollt.

- 8 - Die herrschende Lehre und die Praxis sind der Meinung des Bundesgerichts ge- folgt. Es wird zusätzlich darauf hingewiesen, dass dadurch verhindert werde, dass der Arbeitgeber bei voraussehbaren Gründen, z. B. Militärdienst oder bevorste- hende Operation, die Sperrfristen durch vorzeitige Kündigung umgehen könne (u.a.: Rehbinder, Berner Kommentar, N 7 zu Art. 336c OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N 21 zu Art. 336c OR; Portmann, Individualarbeitsrecht, Zürich 2000, N 1108; Streiff/von Kaenel; a.a.O., N 3 zu Art. 336c; Aubert, Commentaire ro- mand, N3 zu Art. 336c-d OR; Egli, in: Kostkiewicz/Bertschinger/Breitschmid/ Schwander (Hrsg.), Handkommentar OR, Zürich 2002, N 14 zu Art. 336c; JAR 1990, S. 245; JAR 1987, S. 198 ff.; JAR 1985, S. 234 ff.).

b) Vorliegend ist unbestritten, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis am

22. Dezember 2005 unter Einhaltung der gemäss Art. 61.1. GAV für das erste Dienstjahr vorgeschriebenen einmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. Januar 2006 aufgelöst hat (act. 3/2, 3/5, 11/3; Prot. S. 3 ff.). Bei einer Bestimmung des Beginns der Kündigungsfrist vom Vertragsende aus, hätte die Kündigungsfrist somit am 1. Januar 2006 zu laufen begonnen und am 31. Januar 2006 geendet. Unstrittig ist weiter, dass der Kläger vom 20. Februar bis 11. März 2006 einen zwanzigtätigen Wiederholungskurs leistete, womit der Beginn der Sperrfrist ge- mäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR von vier Wochen vor der Dienstleistung auf den

23. Januar 2006 zu datieren ist. Da die Sperrfrist in diesem Falle noch innerhalb der Kündigungsfrist zu laufen begonnen hätte, hätte sie deren Stillstand bis

8. April 2006 bewirkt. 4.4 a) In einem Entscheid des Bundesgerichts vom 14. April 2005 wurde nun ohne nähere Begründung die von der bisherigen, langjährigen Praxis abweichen- de Auffassung vertreten, die Kündigungsfrist beginne mit der Zustellung der Kün- digung bzw. am darauf folgenden Tag zu laufen und ende am entsprechenden Tag des der Dauer der Frist entsprechenden Monats. Das Arbeitsverhältnis ver- längere sich indessen wegen des Kündigungstermins über die Dauer der Kündi- gungsfrist hinaus bis zum Ende des Monats. Somit seien Arbeitsverhinderungen, die in die Zeit zwischen der Zustellung der Kündigungserklärung und dem Beginn des darauf folgenden Monats fallen, beim zeitlichen Kündigungsschutz zu berück-

- 9 - sichtigen. Hingegen würden Arbeitsverhinderungen, die in die Zeit der blossen Verlängerung des Arbeitsverhältnisses fallen, ausser Betracht bleiben (BGE 131 III 467). Vorliegend hätte dies zu Folge, dass die Kündigungsfrist am 23. Dezember 2006 begonnen und am 22. Januar 2006 geendet hätte, womit der Beginn der Sperrfrist (23. Januar 2006) nicht mehr in die Kündigungsfrist und nur in deren Verlänge- rung bis Monatsende fiele. Somit hätte der Wiederholungskurs keinen Einfluss auf den Kündigungsendtermin gehabt und das Arbeitsverhältnis hätte am 31. Januar 2006 geendet.

b) Der erwähnte neuere Entscheid des Bundesgerichts ist jedoch nicht nur in der Lehre auf Kritik gestossen. Vielmehr entschied dasselbe Gericht am 1. Sep- tember 2005 wieder zugunsten der alten Rechtsprechung. Dabei verwies es auf die bisherige Bundesgerichtspraxis, wonach der Beginn der Kündigungsfrist durch Rückrechnung vom nächsten gesetzlichen Endtermin aus zu bestimmen sei. Das erwähnte, hiervon abweichende Urteil, welches eine Praxisänderung darstellen soll, wurde darin nicht erwähnt (4C.230/2005, Entscheid vom 1. September 2005). Auch das Arbeitsgericht Zürich bestätigte in einem späteren Entscheid die bishe- rige Praxis. Es argumentierte im Wesentlichen, es sei nicht davon auszugehen, dass das Bundesgericht mit seinem Entscheid vom 14. April 2006 eine Praxisän- derung habe einleiten wollen, da es eine solche auch nicht - wie sonst üblich - angezeigt habe (gleicher Meinung auch: Aubert, ARV 2005 S. 173, Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 3 zu Art. 336c OR). Im Ergebnis habe es auch nicht die Frage nach dem Beginn der Kündigungsfrist, sondern dem bestimmenden Zeitpunkt für die Dauer der Kündigungsfrist zu beantworten gehabt. Der Entscheid sei zwar im Ergebnis richtig, nicht aber die Begründung, weshalb er für die Festsetzung des Beginns der Kündigungsfrist nicht zu berücksichtigen sei. Im konkreten Fall wür- den daher keine sachlichen Gründe vorliegen, welche ein Abweichen von Lehre und Rechtsprechung rechtfertigen würden. Vielmehr sei der Beginn der Kündi- gungsfrist durch Rückrechnung vom Endtermin aus zu bestimmen (Urteil des Ar- beitsgerichts Zürich vom 13. April 2006, Proz.-Nr. AN060154).

- 10 - Eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wies das Obergericht des Kan- tons Zürich ab. Ohne sich mit der Frage einer allfälligen Praxisänderung zu be- fassen, entschied es im Wesentlichen, die Vorinstanz sei zwar von der bundesge- richtlichen Rechtsprechung abgewichen. Das stelle für sich betrachtet jedoch kei- nen Nichtigkeitsgrund dar. Sie habe sich zudem auf eine von Lehre und Recht- sprechung anerkannte und mehrfach geschützte Praxis gestützt und weder einen absolut unhaltbaren, jeder Vernunft entbehrenden Entscheid gefällt noch klares materielles Recht verletzt. Weiter verwarf es auch den Einwand, der Entscheid der Vorinstanz gefährde die Rechtssicherheit und setzte die Kritik vielmehr schon beim Bundesgericht an, das durch den Entscheid vom 14. April 2005 zu einer ge- wissen Irritation beigetragen habe, obwohl es als oberstes Gericht dazu berufen sei, für eine einheitliche Anwendung der Rechtssätze zu sorgen (Zirkular-Be- schluss der III. Zivilkammer des Obergerichts vom 6. Juli 2006, Geschäfts-Nr. PN060104). 4.5 Auch im hier zu beurteilenden Fall liegen somit keine sachlichen Gründe vor, von der bisherigen, langjährigen und konstanten Lehre und Rechtsprechung, wo- nach der Beginn der Kündigungsfrist vom Vertragsende aus zu bestimmen ist, abzuweichen. Nur der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass daran auch nichts ändern würde, sollte dem Vertreter der Beklagten bei der Rechtsberatungsstelle des Ar- beitsgerichts Zürich eine andere Auskunft erteilt und bestätigt worden sein, die Kündigung sei rechtens gewesen (act. 11/3; Prot. S. 6). Das lässt sich einerseits nicht mehr überprüfen, da über die erteilten Auskünfte keine Protokolle geführt werden, könnte aufgrund des Gesagten jedoch auch nicht zu einer anderen Beur- teilung der Rechtslage führen. 4.6 a) Begann die Kündigungsfrist damit am 1. Januar 2006 zu laufen und endete sie am 31. Januar 2006, so kommt der Kläger in den Genuss des Kündi- gungsschutzes gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR. Das hat zur Folge, dass die Kündigungsfrist vom 23. Januar 2006 an bis vier Wochen nach Beendigung der Dienstleistung, d.h. bis 8. April 2006, still stand. Unter Berücksichtigung der ver-

- 11 - bleibenden neun Tage Kündigungsfrist (23. bis 31. Januar 2006) endete die Kün- digungsfrist somit am 17. April 2006.

b) Die gemäss Art. 336c Abs. 3 OR für diesen Fall grundsätzlich vorgeschrie- bene Verlängerung auf das Monatsende tritt vorliegend dagegen nicht ein. Art. 61.1 GAV bestimmt ausdrücklich, dass die Kündigungsfrist, die gemäss Art. 63.1 unterbrochen wird, nach Ablauf der Sperrfrist bis zum Ende der (aufgeschobenen) Kündigungsfrist weiterläuft, ohne dass eine weitere Verlängerung bis zum nächs- ten Endtermin (Monatsende) stattfindet. Dieselbe Regelung sieht auch Art. 63.2 GAV vor, der wiederholt, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Ablauf der Kündi- gungsfrist endet. 4.7 An der dargelegten Verlängerung des Arbeitsverhältnisses bis 17. April 2006 vermöchte schliesslich nichts zu ändern, wenn mit der Beklagten davon ausge- gangen würde, der Kläger habe aufgrund eines Erinnerungsschreibens seines Kompaniekommandanten bereits nach seiner Umteilung im April oder spätestens im Oktober 2005 um das Datum des Wiederholungskurses im Frühjahr 2006 ge- wusst, die Beklagte jedoch erst nach dem 17. Januar 2006 darüber informiert. Das wurde von Hauptmann C._____ schriftlich immerhin insofern bestätigt, als er der Beklagten auf Anfrage hin mitteilte, dem Kläger am 5. Oktober 2005 ein Erin- nerungsschreiben versandt zu haben (act. 11/4). Gleichwohl vermag der Um- stand, dass der Kläger allenfalls bereits im Oktober 2005 über den Zeitpunkt der Dienstleistung seiner Kompanie informiert war für sich betrachtet noch nicht dazu führen, dass er des zwingenden Kündigungsschutzes verlustig ginge. Allein der Umstand, dass er sich nicht frühzeitig um die Dienstleistung gekümmert und sie nicht umgehend nach Kenntnis des Termins der Beklagten gemeldet hat, kann für sich alleine noch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen. Der Kläger hat weder auf konkrete Frage hin eine falsche Auskunft erteilt noch hat er in irgend einer Art vorsätzlich einen die Sperrfrist auslösenden Sachverhalt herbeigeführt. Klarzustellen ist sodann auch, dass der Marschbefehl, mit dem der Kläger definitiv auf den 20. Februar 2006 zum Wiederholungskurs aufgeboten wurde, erst am

27. Dezember 2006 ausgestellt und gemäss eigenen Angaben des Kompanie- kommandanten C._____ erst am 4. Januar 2006 und damit erst nach der Kündi-

- 12 - gung vom 22. Dezember 2005 versandt worden war (act. 3/3/1 ganz unten und 11/4). Somit wusste der Kläger erst nach der Kündigung mit Sicherheit, dass und wann er 2006 einen Dienst zu erbringen hatte. Zu keinem anderen Ergebnis würde führen, sollte der Kläger zusätzlich eine Usanz im Betrieb der Beklagten verletzt haben, wonach Ferien ihrer jeweiligen Dauer entsprechend vor dem Bezug anzukündigen gewesen seien. Diese Rege- lung stellt lediglich eine interne Ordnungsvorschrift dar, deren Missachtung nicht zu einem Verlust des gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Kündigungsschutzes führen könnte. 4.8 Selbst wenn auf die Sachdarstellung der Beklagten abgestellt würde, müsste sich der Kläger somit im schlimmsten Falle eine Treuepflichtverletzung vorwerfen lassen, indem er die Beklagte nicht umgehend, sondern erst nach dem 17. Januar 2006 über den anstehenden Widerholungskurs informiert hätte. Das alleine könn- te jedoch nicht zum Wegfall des Kündigungsschutzes, sondern allenfalls zu einer Schadenersatzpflicht des Klägers führen. Da die Beklagte nicht geltend gemacht hat, ihr sei ein Schaden entstanden und ein solcher auch nicht ersichtlich ist, braucht darauf jedoch nicht weiter eingegangen zu werden. 4.9 Zusammengefasst endete das Arbeitsverhältnis somit nicht am 31. Januar 2006, sondern infolge Verlängerung der Kündigungsfrist gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR i.V.m. Art. 61.1 und 63.1 GAV erst am 17. April 2006.

5. Erwägungen: Lohnanspruch 5.1 Der Arbeitgeber, der mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers in Verzug gerät, bleibt zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Ar- beitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist (Art. 324 Abs. 1 OR). Der Arbeitneh- mer muss sich auf den Lohn aber anrechnen lassen, war er wegen der Verhinde- rung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat (Art. 324 Abs. 2 OR).

- 13 - 5.2 Vorliegend blieb unbestritten, dass der Kläger seine Arbeitsleistung für die Zeit der verlängerten Kündigungsfrist spätestens nach dem 17. Januar 2006 der Beklagten erfolglos angeboten hat, weshalb der Lohn bis 17. April 2006 gestützt auf Art. 324 OR geschuldet ist. 5.3 Bei einem vereinbarten Bruttomonatslohn von Fr. 4'000.– beträgt der Lohn- anspruch des Klägers für den Zeitraum 1. Februar bis 17. April 2006 Fr. 10'266.65 brutto (leicht abgerundet). Hinzu kommt der Anteil am 13. Monatslohn für densel- ben Zeitraum, der gemäss Art. 40.3 GAV bei einem Arbeitsverhältnis, das nicht das ganze Jahr gedauert hat, nur für die vollen Monate geschuldet ist, vorliegend somit nur für den Zeitraum Februar und März 2006. Das entspricht einem Betrag von Fr. 666.65 brutto (leicht abgerundet). 5.4 Unter Berücksichtigung der für die Dauer der Dienstleistung ausgerichteten EO-Taggelder im Betrag von Fr. 2'179.65 netto ergibt sich die folgende Abrech- nung: Bruttolohn 1.2.-17.4.06: 10'266.67

13. Monatslohn Februar/März: 666.67 Anspruch brutto: 10'933.33 Abzüglich: AHV/IV/ALV (6.05%): 661.47 Pensionskasse (Fr. 178 X 3): 534.00 EO-Taggelder: 2'179.65 Total netto: 7'558.22

6. Erwägungen: Ferienguthaben 6.1 Ferien sind aufgrund ihres Erholungszwecks grundsätzlich in natura zu be- ziehen und dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geld- leistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (Art. 329d Abs. 2 OR). Aus diesem Abgeltungsverbot sowie aus der Schadenminderungspflicht des Arbeitnehmers gemäss Art. 324 Abs. 2 OR folgt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, dass der Arbeitnehmer noch offene Ferienansprüche nach Mög-

- 14 - lichkeit zu beziehen hat. Von dieser Pflicht ist der Arbeitnehmer nur dann und in- soweit befreit, als ihm der Bezug (auch einzelner) Ferientage nicht möglich oder nicht zumutbar ist. In der Regel kollidiert ein Ferienbezug in der Kündigungsfrist mit den Interessen des Arbeitnehmers, während dieser Zeit eine neue Stelle zu suchen. Diesem Anspruch des Arbeitnehmers kommt Vorrang gegenüber dem Ferienbezug zu. Erweist sich ein Ferienbezug objektiv nicht als zumutbar, sind die Ferien am Ende des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Bei der Beurteilung, ob die Ferien zu bezahlen oder zu beziehen sind, ist im Einzelfall das gegebene Verhält- nis der arbeitsfreien Zeit zur Anzahl der offenen Ferientage massgebend (BGE 106 II 152, E. 2 S. 154, BGE 128 III 271; E. 4 S. 281 ff.; Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, Diss., St. Gallen 2000, S. 184; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 11 zu Art. 329c OR). Mit Bezug auf die Tauglichkeit von Ferien zur Erholung drängt es sich allerdings auf, in erster Linie die Dauer der Restferien zu berücksichtigen. Fe- rien von einer Woche oder kürzer taugen erfahrungsgemäss zur Erholung wenig. So wird auch ein mit der Stellensuche belasteter Arbeitnehmer wenige Tage Feri- en beziehen können, wenn die Kündigungsfrist lange genug ist. Sind dagegen Fe- rien von zwei Wochen oder mehr ausstehend, so hat der Arbeitnehmer grundsätz- lich Anspruch, sie am Stück zu beziehen, was gegen den Bezug spricht. 6.2 Vorliegend verlangt der Kläger die Bezahlung von 5,5 für den Zeitraum Feb- ruar bis Ende April aufgelaufener Ferientage (act. 1; Prot. S. 3). Diese Berechnung ist insofern zu korrigieren, als der jährliche Ferienanspruch des Klägers (Jahrgang 1980) gemäss Art. 29 GAV 22 Arbeitstage beträgt. Somit konnten im Zeitraum Februar bis 17. April 2006 lediglich 4,7 Ferientage auflaufen. 6.3 Fest steht weiter, dass der Kläger während der Zeit vom 1. bis 19. Februar sowie wiederum vom 12. März bis 17. April 2006 und somit während rund 39 Ar- beitstagen (inkl. zwei Feiertagen) trotz andauernder Lohnzahlungspflicht der Be- klagten nicht zu arbeiten hatte. Bei 4,7 noch offenen Ferientagen und einem Verhältnis zwischen Ferienguthaben und bezahlter arbeitsfreier Zeit von rund acht zu eins, ist ein Bezug von Ferien (sei es in Einzeltagen oder am Stück) objektiv selbst dann zumutbar, wenn der

- 15 - Kläger sich um eine neue Stelle zu bemühen hatte. Somit haben die Ferien als bezogen zu gelten und die Beklagte schuldet dem Kläger unter diesem Titel nichts mehr.

7. Ergebnis 7.1 Im Ergebnis schuldet die Beklagte dem Kläger somit Fr. 7'558.20 netto. Zinsfuss von 5% und Zinsenlauf seit dem 1. Mai 2006 blieben unbestritten und sind bei einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 17. April 2006 ausgewie- sen (Art. 339 OR i.V.m. Art. 102 Abs. 2 OR). 7.2 Gemäss den eigenen Angaben des Klägers sowie den Akten wurde der Klä- ger im Zeitraum März und April 2006 durch die Sozialbehörde der Gemeinde D._____ sowie mit Wirkung ab 2. Mai 2006 durch die Gemeinde E._____ unter- stützt, welche der Kläger auch über den Ausgang des Verfahrens zu informieren hat. Ersterer trat er am 17. März 2006 zudem schriftlich sämtliche Einkünfte aus Lohnnachzahlungen der Beklagten ab (act. 9/2-3; Prot. S. 10). Hiervon ist Vormerk zu nehmen und die Beklagte für berechtigt zu erklären, den Forderungsbetrag befreiend an die Sozialbehörde der Gemeinde D._____ zu be- zahlen. Beiden Gemeindebehörden ist zudem Kenntnis vom Urteil zu geben.

8. Entschädigungsfolgen Bei einem Streitwert von insgesamt Fr. 14'054.80 brutto ist das Verfahren kosten- los (Art. 343 Abs. 3 OR). Die Entschädigungsfolgen richten sich nach Obsiegen und Unterliegen der Par- teien (§ 68 ZPO i.V.m. § 64 ZPO). Als unterliegende Partei ist auch derjenige Klä- ger zu behandeln, der seine Klage ganz oder teilweise zurückzieht (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N 18 zu § 64 ZPO)

- 16 - Somit obsiegt der Kläger mit rund Fr. 8'600.-- brutto und unterliegt im Übrigen (rund Fr. 11'000.-- brutto Lohn, abzüglich rund Fr. 2'300.-- brutto EO-Taggelder), weshalb die Beklagte zu verpflichten ist, dem Kläger eine reduzierte Umtriebsent- schädigung zu bezahlen. Der Einzelrichter verfügt:

Erwägungen (1 Absätze)

E. 31 Januar 2006 (act. 3/2; Prot. S. 3 ff.). Mit Marschbefehl vom 27. Dezember 2005 wurde der Kläger zu einem militärischen Wiederholungskurs aufgeboten, welchen er in der Folge vom 20. Februar bis 11. März 2006 absolvierte (act. 3/3/1; Prot. S. 3 ff.). Am 17. Januar 2006 liess der Kläger der Beklagten durch die Gewerkschaft UNIA mitteilen, er habe den erwähnten Wiederholungskurs zu absolvieren, weshalb ei- ne Kündigung gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. a OR frühestens Ende Mai 2006 mög-

b) Vorliegend ist unbestritten, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis am

23. Januar 2006 zu datieren ist. Da die Sperrfrist in diesem Falle noch innerhalb der Kündigungsfrist zu laufen begonnen hätte, hätte sie deren Stillstand bis

- 11 - bleibenden neun Tage Kündigungsfrist (23. bis 31. Januar 2006) endete die Kün- digungsfrist somit am 17. April 2006.

27. Dezember 2006 ausgestellt und gemäss eigenen Angaben des Kompanie- kommandanten C._____ erst am 4. Januar 2006 und damit erst nach der Kündi-

13. Monatslohn Februar/März: 666.67 Anspruch brutto: 10'933.33 Abzüglich: AHV/IV/ALV (6.05%): 661.47 Pensionskasse (Fr. 178 X 3): 534.00 EO-Taggelder: 2'179.65 Total netto: 7'558.22

- 15 - Kläger sich um eine neue Stelle zu bemühen hatte. Somit haben die Ferien als bezogen zu gelten und die Beklagte schuldet dem Kläger unter diesem Titel nichts mehr.

Dispositiv

Von der Klageanerkennung im Umfang von Fr. 39.80 brutto wird Vormerk genommen und der Prozess als dadurch erledigt abgeschrieben.
Von der Klagereduktion im Betrag von Fr. 2'179.65 netto wird Vormerk ge- nommen und der Prozess als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrie- ben.
Vom Rückzug des Begehrens um Aus- und Zustellung einer Schlussabrech- nung bzw. einer Austrittserklärung hinsichtlich der Pensionskasse wird Vor- merk genommen und der Prozess als dadurch erledigt abgeschrieben.
Die Entschädigungsfolgen werden mit nachfolgendem Urteil geregelt.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.
Ein Rekurs gegen diese Verfügung kann innert 10 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und mit Beilage dieses Entscheides beim Oberge- richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, eingereicht werden. In der Rekurs- schrift sind die Rekursanträge zu stellen und zu begründen. Akten sind mit einem zweifachen Verzeichnis beizulegen. und erkennt sodann:
In teilweiser Gutheissung der Restforderungsklage wird die Beklagte ver- pflichtet, dem Kläger Fr. 7'558.20 netto nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2006 zu bezahlen. - 17 - Im Mehrbetrag wird die Restforderungsklage abgewiesen.
Es wird Vormerk genommen, dass der Kläger sämtliche Einkünfte aus Loh- nachzahlungen der Beklagten der Sozialbehörde der Gemeinde D._____ abgetreten hat und die Beklagte wird für berechtigt erklärt, den Forderungs- betrag gemäss Ziff. 1 vorstehend befreiend der Sozialbehörde der Gemein- de D._____ zu bezahlen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie im Dispositivauszug gemäss den Ziffern 1 und 2 an die Sozialbehörden der Gemeinden D._____ und E._____, je gegen Rückschein.
Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung an schriftlich und im Doppel beim Arbeitsgericht erklärt werden. Der Einzelrichter: Die juristische Sekretärin:

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Arbeitsgericht Zürich

3. Abteilung Geschäft Nr. AN060391/U Mitwirkende: Ersatzrichter lic.iur. Ph. Küng als Einzelrichter, juristische Sekretärin lic.iur. L. Lepori Tavoli Verfügung und Urteil vom 5. September 2006 in Sachen A._____, Kläger gegen B._____, Beklagte betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1; Prot. S. 3 sinngemäss) Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 14'054.80 brutto nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2006 zu bezahlen sowie eine Austrittser- klärung für die Pensionskasse aus- und zuzustellen. Anlässlich der Hauptverhandlung reduziertes Rechtsbegehren: (act. 1; Prot. S. 4 und 10 sinngemäss) Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 14'054.80 brutto abzü- glich Fr. 2'197.65 netto nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 2006 zu be- zahlen. Der Einzelrichter zieht in Betracht:

1. Unbestrittener Sachverhalt 1.1 Am 4. Juli 2005 trat der Kläger eine Stelle als Sanitärmonteur bei der Be- klagten an (act. 3/1; Prot. S. 3). Gemäss übereinstimmenden Angaben der Partei- en und dem schriftlichen Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien unter anderem einen Monatslohn von Fr. 4'000.-- brutto, wobei zusätzlich ein 13. Monatslohn ge- schuldet war. Weiter verwies der Arbeitsvertrag auf den Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische Spenglerei- und Sanitärinstallationsgewerbe (nachfolgend nur GAV), welcher verbindlich sein sollte (act. 3/1; Prot. S. 6). 1.2 Am 22. Dezember 2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis or- dentlich und unter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auf den

b) Vorliegend ist unbestritten, dass die Beklagte das Arbeitsverhältnis am

23. Januar 2006 zu datieren ist. Da die Sperrfrist in diesem Falle noch innerhalb der Kündigungsfrist zu laufen begonnen hätte, hätte sie deren Stillstand bis

- 11 - bleibenden neun Tage Kündigungsfrist (23. bis 31. Januar 2006) endete die Kün- digungsfrist somit am 17. April 2006.

27. Dezember 2006 ausgestellt und gemäss eigenen Angaben des Kompanie- kommandanten C._____ erst am 4. Januar 2006 und damit erst nach der Kündi-

13. Monatslohn Februar/März: 666.67 Anspruch brutto: 10'933.33 Abzüglich: AHV/IV/ALV (6.05%): 661.47 Pensionskasse (Fr. 178 X 3): 534.00 EO-Taggelder: 2'179.65 Total netto: 7'558.22

- 15 - Kläger sich um eine neue Stelle zu bemühen hatte. Somit haben die Ferien als bezogen zu gelten und die Beklagte schuldet dem Kläger unter diesem Titel nichts mehr.

1. Von der Klageanerkennung im Umfang von Fr. 39.80 brutto wird Vormerk genommen und der Prozess als dadurch erledigt abgeschrieben.

2. Von der Klagereduktion im Betrag von Fr. 2'179.65 netto wird Vormerk ge- nommen und der Prozess als durch Rückzug der Klage erledigt abgeschrie- ben.

3. Vom Rückzug des Begehrens um Aus- und Zustellung einer Schlussabrech- nung bzw. einer Austrittserklärung hinsichtlich der Pensionskasse wird Vor- merk genommen und der Prozess als dadurch erledigt abgeschrieben.

4. Die Entschädigungsfolgen werden mit nachfolgendem Urteil geregelt.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Urteil.

6. Ein Rekurs gegen diese Verfügung kann innert 10 Tagen von der Zustellung an schriftlich, im Doppel und mit Beilage dieses Entscheides beim Oberge- richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, eingereicht werden. In der Rekurs- schrift sind die Rekursanträge zu stellen und zu begründen. Akten sind mit einem zweifachen Verzeichnis beizulegen. und erkennt sodann:

1. In teilweiser Gutheissung der Restforderungsklage wird die Beklagte ver- pflichtet, dem Kläger Fr. 7'558.20 netto nebst Zins zu 5% seit 1. Mai 2006 zu bezahlen.

- 17 - Im Mehrbetrag wird die Restforderungsklage abgewiesen.

2. Es wird Vormerk genommen, dass der Kläger sämtliche Einkünfte aus Loh- nachzahlungen der Beklagten der Sozialbehörde der Gemeinde D._____ abgetreten hat und die Beklagte wird für berechtigt erklärt, den Forderungs- betrag gemäss Ziff. 1 vorstehend befreiend der Sozialbehörde der Gemein- de D._____ zu bezahlen.

3. Das Verfahren ist kostenlos.

4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Umtriebsentschädigung von Fr. 100.– zu bezahlen.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie im Dispositivauszug gemäss den Ziffern 1 und 2 an die Sozialbehörden der Gemeinden D._____ und E._____, je gegen Rückschein.

6. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung an schriftlich und im Doppel beim Arbeitsgericht erklärt werden. Der Einzelrichter: Die juristische Sekretärin: