ET150001

Bezirksgericht Meilen Einzelgericht im summarischen Verfahren Geschäfts-Nr.: ET150001-G/U/Ti-Sn/kg Mitwirkend: Bezirksrichterin lic. iur. Ch. Tischhauser Gerichtsschreiberin Dr. iur. Ch. Schlatter Verfügung vom 18. Februar 2016 in Sachen A._____, Gesuchsteller vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. X1._____ und/oder Rechtsanwältin MLaw X2._____ gegen B._____, Gesuchsgegner vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____ betreffend vorsorgliche Beweisführung

- 2 - Rechtsbegehren des Gesuchstellers: (act. 1 und act. 19, sinngemäss)

1. Es sei vorsorglich ein Gutachten zu den (behauptetermassen übermässigen) Trittschallimmissionen einzuholen, welche von der Eigentumswohnung des Gesuchsgegners an der C._____-strasse 1, D._____ (Kat. Nr. 2) ausgehen, die sich teilweise direkt über der Eigentumswohnung des Gesuchstellers an der C._____-strasse 3, D._____ (Kat. Nr. 4) befindet. Zu diesem Zweck seien dem Experten die Fragen 1a–4b gemäss dem beiliegenden gesuchstellerischen Fragenkatalog [act. 72] zu unterbreiten.

3. Die Experteninstruktion sei mündlich auf Lokal vorzunehmen und der Gutachter sei zu ermächtigen, einen Augenschein vorzuneh- men, Urkunden beizuziehen und Parteien und Dritte zu befragen.

4. Mit der Durchführung der Expertise seien zu beauftragen:

- dipl. Ing Bauphysik FH E._____, F._____ AG, …; [Adresse] oder

- dipl. Ing. FH/HTL G._____, H._____ AG, …; [Adresse] oder

- dipl. Akustiker SGA I._____ oder dipl. Akustiker SGA J._____, Institut K._____ , … [Adresse]

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWSt.) zulasten des Gesuchsgegners. Anträge und widergesuchsweise Rechtsbegehren des Gesuchsgegners: (act. 13, sinngemäss)

1. Die Expertise sei vorerst auf die Frage zu beschränken, ob die in der Wohnung des Gesuchstellers gemessenen Trittschallimmissio- nen wesentlich höher sind als die in einer Referenzwohnung (Ur- sprungszustand gemäss Baujahr 1968) gemessenen. Dementsprechend seien dem Experten in einem ersten Schritt vor- erst lediglich Frage 4b des gesuchstellerischen Fragenkatalogs (Kosten der gewünschten Sanierung, inklusive Nebenkosten – im Hinblick auf die Bestimmung des Streitwertes) sowie die Fragen a– b gemäss dem beiliegenden gesuchsgegnerischen Fragenkatalog [act. 73] zu unterbreiten.

2. Mit der Durchführung der Expertise sei die L._____ AG, Akkustik und Bauphysik, … [Adresse], zu beauftragen.

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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MWSt.) zulasten des Gesuchstellers. **************************** Das Einzelgericht zieht in Betracht: I. Prozessgeschichte

1. Mit Eingabe vom 7. Januar 2015 (act. 1) machte der Gesuchsteller tags dar- auf das vorliegende Gesuch um vorsorgliche Beweisführung hierorts anhängig, wobei er obgenannte Rechtsbegehren stellte. Er wurde daraufhin mit Verfügung vom 14. Januar 2015 (act. 3) aufgefordert, einen Kostenvorschuss für die mut- masslichen Gerichtskosten zu leisten, welcher innert Frist einging (act. 5). Als- dann wurde der Gesuchsgegner mit Verfügung vom 22. Januar 2015 (act. 7) auf- gefordert, zum Gesuch Stellung zu nehmen sowie allfällige Ablehnungsgründe gegen die mit selbiger Verfügung als Gutachter vorgeschlagenen Personen vor- zubringen. Der Gesuchsgegner liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom

16. Februar 2015 (act. 13) vernehmen, wobei er obgenannte Anträge und Rechtsbegehren stellte. Mit Verfügung vom 23. Februar 2015 (act. 15) wurde dem Gesuchsteller Frist zur Vernehmlassung und zur Vorbringung von Ablehnungs- gründen gegen die mit selbiger Verfügung als Gutachterin vorgeschlagene Ge- sellschaft angesetzt. Der Gesuchsteller wahrte die einmalig erstreckte Frist mit Eingabe vom 19. März 2015 (act. 19), woraufhin dem Gesuchsgegner mit Verfü- gung vom 25. März 2015 (act. 20) wiederum Frist angesetzt wurde, um allfällige Einwendungen gegen die mit selbiger Verfügung als Gutachter vorgeschlagenen Personen zu erheben. Sodann wurde der Gesuchsgegner mittels der genannten Verfügung aufgefordert, einen Kostenvorschuss für die auf die mutmasslichen Gerichtskosten zu leisten. Mit Eingabe vom 7. April 2015 (act. 22) nahm der Ge- suchsgegner daraufhin unaufgefordert zum Verfahren Stellung, wobei er seine – vom Gericht vorab als Widergesuch qualifizierten (vgl. act. 20) – Rechtsbegehren

- 4 - gemäss der Eingabe vom 16. Februar 2015 (act. 13, Antrag Ziff. 1) zurückzog. Mit Bezug auf dieses ist das Verfahren mithin ohne Weiteres – als durch Rückzug des Widergesuches – erledigt abzuschreiben.

2. Nach Einholung zweier Gutachtensofferten (vgl. act. 23–25 und act. 29–31) wurde mit Verfügung vom 11. Juni 2015 (act. 32) dipl. Ing. FH/HTL G._____, H._____ AG, … [Adresse], als Gutachter bestellt und mit Gutachtensauftrag vom

17. Juni 2015 (act. 33A) entsprechend instruiert. Am 14. August 2015 erstattete er das Gutachten (act. 37), woraufhin den Parteien mit Verfügung vom 18. August 2015 (act. 38) Frist angesetzt wurde, um allfällige Erläuterungs- oder Ergän- zungsanträge zu stellen. Die Parteien liessen sich mit Eingaben vom 2. Septem- ber 2015 (act. 40 [Gesuchsteller]) respektive 3. September 2015 (act. 42 [Ge- suchsgegner]) vernehmen. Mit Verfügung vom 29. September 2015 (act. 43) wur- den die von den Parteien beantragten Ergänzungs- bzw. Erläuterungsfragen teil- weise in modifizierter Form zugelassen und der Gutachter mit ergänzendem Gut- achtensauftrag vom 28. September 2015 (act. 45) mit der entsprechenden Ergän- zung bzw. Erläuterung des Gutachtens beauftragt.

3. Am 12. November 2015 erstattete der Gutachter die Ergänzung und Erläute- rung zum Gutachten (act. 50), welche den Parteien zur Kenntnis zugestellt wurde (act. 53 und act. 54). Hierzu nahm der Gesuchsgegner mit Eingabe vom 23. No- vember 2015 (act. 55) unaufgefordert Stellung, wobei er die Zulassung zusätzli- cher Ergänzungs- bzw. Erläuterungsfragen beantragte. Diese wurden teilweise zugelassen und der Gutachter mit ergänzendem Gutachtensauftrag vom 11. De- zember 2015 (act. 56) zur nochmaligen Ergänzung bzw. Erläuterung des Gutach- tens beauftragt. Die entsprechende Ergänzung bzw. Erläuterung des Gutachtens datiert vom 20. Dezember 2016 (act. 63 und act. 64); sie wurde den Parteien am

19. Januar 2016 zur Kenntnis zugestellt (act. 69 und act. 70). Zwischenzeitlich hatte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 23. Dezember 2015 (act. 62) unaufge- fordert zur Frage der Parteikosten Stellung genommen. Die betreffende Eingabe wurde dem Gesuchsgegner zusammen mit dem nochmalig ergänzten bzw. erläu- terten Gutachten am 19. Januar 2016 zur Kenntnis zugestellt (act. 69), woraufhin

- 5 - dieser sich mit unaufgeforderter Eingabe vom 21. Januar 2016 (act. 71) verneh- men liess. II. Verfahrenserledigung Nach zweimaliger Erläuterung respektive Ergänzung (vgl. act. 50 sowie act. 63–

64) liegt das Gutachten, auf dessen Einholung der Gesuchsteller mit Eingabe vom

7. Januar 2015 (act. 1) abzielte, nunmehr in seiner Endfassung vor. Von den Par- teien wurden hierzu keinerlei Ergänzungs- bzw. Erläuterungsanträge gestellt. So nahm der Gesuchsteller zum Gutachten gar keine Stellung mehr. Der Gesuchs- gegner monierte in seiner Eingabe vom 21. Januar 2016 (act. 71 Ziff. 3) zwar noch, dass sich der Gutachter bei der Kostenanalyse unzulässigerweise auf das Schlafzimmer konzentriert und bei der Aufstellung einige Kostenpositionen (z.B. Aufwand für das Verschieben der Möbel, die Kosten der auswärtigen Übernach- tung, etc.) nicht berücksichtigt habe. Ein als solcher erkennbarer Erläuterungs- oder Ergänzungsantrag ist in diesen Vorbringen allerdings nicht zu erblicken (vgl. in diesem Zusammenhang die nach wie vor zutreffenden Ausführungen gemäss der Verfügung des hiesigen Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom

29. September 2015 [act. 43], Erw. II.1.). Entsprechend ist das Verfahren auch mit Bezug auf das (Haupt-) Gesuch als erledigt abzuschreiben. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen

1. Im Allgemeinen 1.1. Bezüglich der Kostenverteilung ist zwischen vorsorglicher Beweisführung, die im Rahmen eines bereits rechtshängigen Hauptprozesses abgenommen wird, und dem selbständigen vorsorglichen Beweisverfahren vor der Einleitung des Hauptprozesses zu unterscheiden. Im ersten Fall sind die Prozesskosten nach den allgemeinen Bestimmungen der Art. 95 ff. ZPO zur Hauptsache zu schlagen und im Hauptverfahren zu verlegen. Falls die vorsorgliche Beweisführung in ei-

- 6 - nem eigenständigen Verfahren vor Einleitung des Hauptprozesses erfolgt, das Gericht mithin nicht über materiellrechtliche Ansprüche entscheidet, so kann nicht im Sinne des grundsätzlich geltenden Unterliegeprinzips nach Art. 106 ZPO von obsiegender und unterliegender Partei gesprochen werden (BGE 139 III 33 E. 4). Für diesen Fall sehen herrschende Lehre und Rechtsprechung gestützt auf die Ausnahmevorschrift von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO vor, dass die gesuchstellende Partei die Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweisführung zu tragen hat, zumal diese in ihrem Interesse liegt (BGE 140 III 30 E. 3.1 ff. m. H., insb. E. 3.5). Allerdings können Gerichts- und Beweiskosten der vorsorglichen Beweis- führung in einem allfällig nachfolgenden Hauptverfahren je nach Verfahrensaus- gang auf die unterliegende gesuchsgegnerische Partei überwälzt werden, sofern sich die vorsorgliche Beweisführung im Hauptverfahren als notwendig, nützlich oder gerechtfertigt erweist (FELLMANN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2013, Art. 158 N 37). 1.2. Aus denselben Überlegungen folgt, dass die gesuchsgegnerische Partei im Verfahren nach Art. 158 ZPO Anspruch auf eine Parteientschädigung hat. Denn sie wird unter Umständen gegen ihren Willen in ein Verfahren einbezogen, des- sen finanzielle Folgen für eine anwaltliche Vertretung sie nicht abwenden kann. Allenfalls hat sie gar an der Beweiserhebung mitzuwirken, so beispielsweise bei einem Gutachten (BGE 140 III 30 E. 3.3 f. u.a. m. H. auf FELLMANN, a.a.O., Art. 158 N 40, sowie E. 3.6).

2. Im vorliegenden Fall 2.1. Die vorsorgliche Beweisführung erfolgte vorliegend ausschliesslich auf Be- treiben des Gesuchstellers. So unternahm der Gesuchsgegner anfänglich noch den Versuch, dem Experten (auch) eigene Fragen unterbreiten zu lassen, zog den entsprechenden Antrag (Antrag 1 gemäss der gesuchsgegnerischen Eingabe vom 16. Februar 2015 [act. 13]) jedoch wieder zurück, nachdem dieser vom Ge- richt als eigenständiges Widergesuch qualifiziert worden waren. Entsprechend verursachte das Widergesuch des Gesuchsgegners keine Gutachterkosten. Vor- ab ist damit festzuhalten, dass die unmittelbar mit der Einholung des Gutachtens

- 7 - verbundenen Kosten ausschliesslich vom Gesuchsteller zu tragen sind. Sie belau- fen sich auf insgesamt CHF 9'974.90.– (vgl. act. 36, act. 49A act. 65). Vorzube- halten ist eine Neuverteilung dieser Kosten durch das Gericht in einem allfälligen Hauptverfahren. 2.2. Was die – vom Gesuchsgegner erneut beanstandete (vgl. act. 71) – Quali- fikation des gesuchsgegnerischen Antrags 1 als Widergesuch betrifft, so ist daran unter Verweis auf die Verfügung des hiesigen Einzelgerichts im summarischen Verfahren vom 25. März 2015 (act. 20) unvermindert festzuhalten. 2.3. Angesichts der Qualifikation des gesuchsgegnerischen Antrags 1 als Wi- dergesuch und aufgrund von dessen Rückzug wird der Gesuchsgegner in sinn- gemässer Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO kosten- und entschädigungs- pflichtig. Es stellt sich daher die Frage, wie gross der auf das Widergesuch entfal- lende Anteil an den verbleibenden Prozesskosten – das heisst an den nicht unmit- telbar gutachtensbezogenen Gerichtskosten sowie an den Parteikosten (vgl. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO) – ist. 2.3.1. Der Gesuchsgegner äussert sich abgesehen von einigen Ausführungen zum Streitwert (vgl. act. 13 Ziff. 3) nicht eingehend zu den Kosten- und Entschä- digungsfolgen. Betreffend die Streitwertberechnung stellt er sich auf den Stand- punkt, der Streitwert sei ausgehend von den vom Gutachter errechneten Kosten für die Sanierung der gesamten oberen Wohnfläche (160 m2) – nicht nur des Schlafzimmers 23 m2) – auf mindestens CHF 52'000.– festzusetzen. Dies, zumal sich das Gutachten auf die gesamte Wohnfläche und nicht nur auf das Schlaf- zimmer bezogen habe und ein allfälliger Leistungsprozess nur die Sanierung des Unterbodens – nicht aber die Beschaffenheit des Oberbelags, bspw. eine Ver- pflichtung zur Installation eines Teppichs – zum Gegenstand haben könne. Hinzu kämen weitere Aufwendungen, namentlich für das Verschieben der Möbel, die auswärtige Übernachtung sowie die Baubegleitung und die Abnahmemessungen (act. 71 Ziff. 2 f.). 2.3.2. Der Gesuchsteller macht bezüglich der Kosten- und Entschädigungsfolgen geltend, ihm seien Aufwendungen durch das Verfassen der Stellungnahme vom

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19. März 2015 (act. 19) entstanden, welche wiederum durch das gesuchsgegneri- sche Widergesuch, dem insgesamt Novencharakter habe zugeschrieben werden müssen, notwendig geworden sei (act. 62 N 6). Den Streitwert beziffert der Ge- suchsteller mit Verweis auf frühere Erörterungen (act. 19 N 39 ff.), wonach die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Umzugs- und Wohnkosten nicht ausge- wiesen seien, mit CHF 20'000.– (act. 62 N 9). Sodann bringt er vor, dass das ge- suchsgegnerische Widergesuch – selbst wenn das Gericht den gesuchsgegneri- schen Berechnungen folgen und den Streitwert des Hauptgesuchs auf CHF 52'000.– festsetzen würde – genau denselben Sachverhalt beträfe wie das Hauptgesuch, womit der auf das Widergesuch entfallende Streitwert nach densel- ben Kriterien zu berechnen und folglich ebenfalls auf CHF 52'000.– festzusetzen wäre. Konsequenterweise fielen die gegenseitig geschuldeten Parteientschädi- gungen gleich gross aus und seien zur Verrechnung zu bringen (act. 62 N 8 ff.). 2.3.3. Betreffend den Streitwert ist zunächst festzuhalten, dass der Gesuchsteller die vom Gesuchsgegner angestellten Berechnungen zwar für "nicht stringent" hält (vgl. act. 62 N 8), jedoch nicht weiter darlegt, worin diese Überzeugung gründet. Der Gutachter ermittelte für das Schlafzimmer (23 m2) Sanierungskosten in der Höhe von rund CHF 20'000.–, wies allerdings auch darauf hin, dass eine solche Sanierung zu einer Erhöhung des Schlafzimmerbodens im Vergleich zum Boden im Korridor und im Badezimmer führen würde, weshalb unter Umständen weiter- gehende Anpassungen notwendig würden (act. 63; vgl. bereits act. 37 S. 10). An- gesichts dieser Umstände greifen die vom Gesuchsteller postulierten Berechnun- gen wohl zu kurz. Im Gegensatz dazu erscheinen die gesuchsgegnerischen Be- rechnungen durchaus vertretbar, weshalb es sich rechtfertigt, für das vorliegend zu beurteilende Gesuch um vorsorgliche Beweisführung von einem Streitwert von mindestens CHF 52'000.– auszugehen. 2.3.4. Die vorstehenden Ausführungen zum Streitwert müssen – wie der Gesuch- steller zu recht geltend macht – ebenso für das Widergesuch des Gesuchsgeg- ners gelten. Den gesuchstellerischen Ausführungen, wonach folglich auch die Parteientschädigung gleich hoch ausfallen würden, kann indes nicht uneinge- schränkt beigepflichtet werden. So stellt der Streitwert zur Bestimmung der Ge-

- 9 - richtskosten respektive der Parteientschädigung zwar ein wichtiges, aber bei Wei- tem nicht das einzig relevante Kriterium dar. Vielmehr gilt es überdies Kriterien wie den Zeitaufwand des Gerichts bzw. Anwalts oder die Komplexität angemes- sen zu berücksichtigen (§ 2 Abs. 1 lit. c und d GebV sowie § 2 Abs. 1 lit. d und e AnwGebV). Während das Widergesuch des Gesuchsgegners von gerichtlicher Warte im Wesentlichen in zwei kurzen Verfügungen behandelt werden konnte (vgl. act. 15 und act. 20) und auf gesuchstellerischer Seite lediglich die Erstellung einer einzelnen Rechtsschrift (vgl. act. 19) notwendig machte, schlägt auf Seiten der gesuchstellerischen Anträge die vergleichsweise sehr umfangreiche Prozess- geschichte zu Buche. Namentlich erforderte allein schon die Bestimmung des Gutachters aufgrund der stark divergierenden Parteistandpunkte zahlreiche Schriftenwechsel und Fristansetzungen. Auch bedurfte das Gutachten der mehr- fachen Ergänzung und Erläuterung, wobei sich das Gericht mit zahlreichen an- spruchsvollen Abgrenzungsfragen zu beschäftigen hatte (vgl. insbesondere act. 43). Gesamthaft betrachtet rechtfertigt es sich daher, die verbleibenden Pro- zesskosten zu drei Vierteln dem (Haupt-)Gesuch und zu einem Viertel dem Wi- dergesuch zuzuordnen. Die nicht unmittelbar gutachtensbezogenen Gerichtskos- ten sind mit CHF 6'680.– zu veranschlagen, die dem Gesuchsgegner zustehende Parteientschädigung (vor Reduktion) mit CHF 8'000.– (inkl. 8 % MWSt.). Das Einzelgericht verfügt:

1. Das Verfahren wird als erledigt abgeschrieben.

2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 6'680.–; die weiteren Kosten betragen: CHF 9'974.90 Kosten der vorsorglichen Beweisführung CHF 16'654.90.– Total.

3. Die Entscheidgebühr wird dem Gesuchsteller zu drei Vierteln und dem Ge- suchsgegner zu einem Viertel auferlegt. Die Kosten der vorsorglichen Beweisführung im Betrag von CHF 9'974.90 werden dem Gesuchsgegner auferlegt.

- 10 - Die vom Gesuchsteller zu tragenden Kosten werden – soweit ausreichend – mit dem vom Gesuchsteller geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'575.– verrechnet. Vorbehalten bleibt eine Neuverteilung der Kosten dieses Verfahrens durch das Gericht in einem allfälligen Hauptverfahren.

4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 4'000.– (8 % MWSt. in diesem Betrag einge- schlossen) zu bezahlen. Eine Rückerstattung derselben bei Unterliegen in einem allfälligen Hauptver- fahren bleibt vorbehalten.

5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Gesuchsteller unter Beilage des Doppels von act. 71, je gegen Empfangsschein.

6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel- lung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil- kammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Wird nur die Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung in diesem Entscheid angefochten, kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kan- tons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu be- gründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. In diesem Verfahren stehen die Fristen während der Gerichtsferien nicht still. Die Gerichtsschreiberin Bemerkung: Die Rechnung über die Gerichtskosten und die Abrechnung mit einem allfällig geleisteten Kostenvorschuss folgt mit separater Post durch die Zentrale Abrechnungsstelle der Gerichte, Postfach 2401, 8021 Zürich (Tel. 044 257 91 91).