Sachverhalt
1. Anklagevorwurf Die Anklägerin wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, am 5. August 2021 kurz nach 19:35 Uhr ca. 500 Gramm Kokaingemisch (Reinheitshegehalt mindes- tens 71%), entsprechend ca. 355 Gramm reines Kokain, gegen Bezahlung von Fr. 24'800.–, am 21. Oktober 2021
- 8 - kurz nach 18:12 Uhr ca. 500 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgehalt mindestens 71%), entsprechend ca. 355 Gramm reines Kokain, gegen Bezahlung von Fr. 25'000.–, sowie am 21. Dezember 2021 ca. 400 Gramm Kokaingemisch (Reingehalt mindestens 71%), entsprechend ca. 284 Gramm reines Kokain, von E._____ in der Umgebung bzw. in der Tiefgarage der Liegenschaft F._____- strasse 1 in G._____ ZH erhalten zu haben. Weiter wird dem Beschuldigten vorgeworfen, zwischen dem 11. Dezember 2023 und dem 21. Juni 2024 zwei bis drei Mal wöchentlich für seinen Eigenkonsum Ma- rihuana erworben, aufbewahrt und konsumiert zu haben. Zudem habe der Beschul- digte am 30. Januar 2023 Kokain konsumiert, welches er zuvor im Stadtpark H._____ für Fr. 100.– erworben habe. Des Weiteren habe er am 31. Januar 2023 insgesamt ca. 168 Gramm Marihuana besessen, welches für seinen Eigenkonsum bestimmt gewesen sei. Weiter habe er ca. am 10. Mai 2023 in der I._____ in J._____ GR Marihuana konsumiert.
2. Standpunkt des Beschuldigten/zu erstellender Sachverhalt Der Beschuldigte anerkannte anlässlich der Untersuchung, dass er selber bereits seit langer Zeit Betäubungsmittel konsumiere. So führte er insbesondere aus, im Entzug gewesen zu sein sowie Kokain, Marihuana und Alkohol zu konsumieren – dies ziehe er schon länger mit sich mit. Er konsumiere ca. 2 bis 3 Mal pro Woche und bewahre insbesondere auch Marihuana auf. Er beziehe Marihuana jeweils im Stadtpark H._____, dort habe es immer jemanden, der verkaufe (vgl. act. 2/1/2 F/A 5 f., 18 ff., sowie act. 2/1/3 F/A 6ff. sowie act. 2/1/4 F/ A 6 ff.). Es bestehen daher unter Würdigung des gesamten Beweisergebnisses keine Zweifel am Ge- ständnis des Beschuldigten, weshalb die Vorwürfe auf S. 4 der Anklageschrift als erstellt betrachtet werden können. In Bezug auf die Sachverhaltsteile betreffend den 5. August 2021, 21. Oktober 2021 sowie 21. Dezember 2021 gab der Beschuldigte indes an, nichts von einem Kauf
- 9 - von grösseren Mengen Kokain zum Weiterverkauf zu wissen und auch nichts damit zu tun zu haben (vgl. act. 47 S. 3 ff., act. 2/1/2 F/A 50 ff., act. 2/1/3 S. 2 ff.). Diese Sachverhaltsteile haben damit in ihrer Gesamtheit als bestritten zu gelten. Es ist daher nachfolgend aufgrund der vorhandenen Beweismittel zu prüfen, ob sich diese Anklagesachverhalte gemäss Anklageschrift vom 24. Juli 2024 rechtsgenü- gend erstellen lassen.
3. Vorhandene Beweismittel Es liegen die folgenden Beweismittel im Recht: die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten vom 31. Januar 2023 (act. 2/1/2), dessen Hafteinvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom
17. Mai 2023 (act. 2/1/3) und die staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernah- men vom 21. Juni 2024 (act. 2/1/4), sowie dessen Aussagen im Rahmen der Hauptverhandlung vom 1. Juli 2025 (Prot. S. 12 ff.), die Einvernahmen des Beschuldigten E._____ (separates Strafverfahren; act. 2/2/1-16), die Einvernahmen des Beschuldigten K._____ (separates Strafverfahren; act. 2/3/1-16), sowie die Einvernahmen des Beschuldigten L._____(separates Strafverfah- ren; act. 2/4/1-9), die Konfrontationseinvernahmen vom 6. und 23. Dezember 2023 (act. 2/5/1- 2). Im Weiteren liegen die folgenden Sachbeweismittel im Recht: die Verwertung der in den Überwachungsmassnahmen der in separaten Straf- verfahren beschuldigten Personen erlangten Zufallsfunde (act. 3/1-11; vgl. hierzu auch act. 16), die Akten betreffend Hausdurchsuchung sowie Auswertung der Mobiltelefone (act. 4/1-8).
- 10 -
4. Verwertbarkeit der Beweismittel 4.1. Sowohl der Beschuldigte als auch weitere Personen (E._____, K._____ so- wie L._____) wurden anlässlich der Untersuchung mit verschiedenen technischen Massnahmen überwacht (vgl. act. 3/1-11). Für die Beweisführung von besonderer Bedeutung und letztlich Grundlage der Anklageerhebung waren die Abhörung des von E._____ benutzten Fahrzeugs Jeep Grand Cherokee sowie die Videoüberwa- chung des als Drogenbunker genutzten Lagerraums 2 am M._____ [Strasse] 3 in Zürich (vgl. act. 3/2; Aktionen N._____ und O._____). In Bezug auf den Beschul- digten handelt es sich dabei um einen sog. Zufallsfund im Sinne von Art. 278 StPO, da der Beschuldigte in der ursprünglichen Anordnung der Überwachung noch kei- ner strafbaren Handlung beschuldigt war. Die Anklägerin stellte das Gesuch um Genehmigung des Zufallsfundes und die entsprechende Verwertung dieser Be- weismittel am 20. September 2022 (act. 3/2). Gleichentags verfügte das Zwangs- massnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich die Genehmigung des Zufallsfundes (act. 3/3). Mit Schreiben vom 16. Mai 2024 wurden dem Beschuldig- ten die Überwachungsmassnahme mitgeteilt, woraufhin dieser gegen die Geneh- migung derselben Beschwerde erhob. Mit Beschluss vom 12. August 2024 des Obergerichts des Kantons Zürich wurde die Beschwerde abgewiesen und festge- halten, dass die Verwendung des Zufallsfunds zurecht genehmigt worden sei (act. 16). 4.2. Für die Verwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls der polizeilichen Einver- nahme des Beschuldigten vom 31. Januar 2021 kann auf vorstehende Ziffer II. 5- 5.2 verwiesen werden. 4.3. Aus den weiteren Akten ergeben sich sodann keine Hinweise, die gegen eine Verwertbarkeit der vorliegenden Beweismittel sprechen würden. Es ist somit festzuhalten, dass sämtliche Beweismittel verwertbar sind.
- 11 -
5. Zur Sachverhaltserstellung 5.1. Vorbemerkungen Das Verfahren gegen den Beschuldigten stützt sich im Wesentlichen auf Indizien. Eine direkte Belastung durch Drittpersonen - oder ein Geständnis des Beschuldig- ten - liegen nicht vor. Zusammengefasst basieren die gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe insbesondere auf dessen Aussagen anlässlich der polizeili- chen Einvernahme vom 31. Januar 2023 sowie auf den in der Zeit vom August 2021 bis Dezember 2021 im Fahrzeug von E._____ aufgezeichneten Gesprächen und Videoaufnahmen im durch diesen sowie K._____ (separate Strafverfahren) als Dro- genbunker benutzen Lagerraum in Zürich (vgl. oben). 5.2. Zu den Aussagen des Beschuldigten Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 machte der Be- schuldigte, nachdem ihm von der Polizei aufgezeichnete Kommunikationen vorge- spielt worden waren, Angaben zur Sache. Er bestätigte insbesondere, dass er E._____ als Drogenverkäufer kenne und von ihm auch schon kleinere Mengen Ko- kain erhalten habe (act. 2/1/2, F/A 31 ff.). Sodann gab er zu Protokoll, E._____ habe ihm ein bis zweimal Kokain nach Hause gebracht und sei einmal bei ihm in die Tiefgarage an der F._____-strasse 1 in G._____ ZH gefahren, als er ihm "Gras" gebracht habe (act. 2/1/2, F/A 54 ff. und 102). Dabei habe es sich um Mengen von 5-10 Gramm Kokain gehandelt (act. 2/1/2, F/A 107). Eine Menge von 1 Kilogramm sei hingegen ausgeschlossen; dies sei stark übertrieben (act. 2/1/2, F/A 32). Nach dem Gesagten ist grundsätzlich erstellt, dass der Beschuldigte E._____ als Drogenverkäufer kannte und dieser Kenntnis von seiner Adresse (F._____-strasse 1 in G._____ ZH) hatte. Dies bestritt auch die amtliche Verteidigung anlässlich der Hauptverhandlung nicht (vgl. act. 47 Rz. 12). Daran vermag nichts zu ändern, dass der Beschuldigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen vom 17. Mai 2023 und 21. Juni 2024 sowie anlässlich der Hauptverhandlung angab, sich nicht mehr erinnern zu können bzw. die Aussage verweigerte. 5.3. Zum Sachverhaltsteil 5. August 2021 (Anklage-Ziffer 1)
- 12 - Aus den abgehörten Gesprächen vom Abend des 5. August 2021 geht hervor, dass E._____ zusammen mit K._____ in seinem Jeep Grand Cherokee unterwegs nach G._____ war, um dort einen Abnehmer zu treffen, der ihm „huerä“ viel bezahle und seine Geschäfte jeweils in einer Garage abwickle. Er sei eben Hauswart (act. 2/1/2 Beilage 3.1, Track 263, ab 19:07 Uhr). Kurz nach 19:31 Uhr erhielt E._____ einen Anruf und teilte dem Anrufer mit, er werde in drei bis vier Minuten bei ihm sein (act. 2/1/2 Beilage 3.1, Track 264, ab 19:31 Uhr). Der Beschuldigte bestätigte an- lässlich der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 auf Abspielen dieses aufgezeichneten Anrufs, darauf die Stimme von E._____ zu erkennen. Der Be- schuldigte führte sodann aus, sich "so halb selber" gehört zu haben, er sei sich jedoch nicht sicher (act. 2/1/2 F/A 50). Aus der GPS-Überwachung des Jeep Grand Cherokee von E._____ geht weiter hervor, dass sich dieser hinter der Liegenschaft an der P._____-strasse 4 in Q._____, G._____ ZH, befunden hat. Die P._____- strasse 4 liegt bloss wenige Meter neben der Liegenschaft an der F._____-strasse 1 ebenfalls G._____ ZH, in welcher der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt wohnhaft war (vgl. Google Maps). Kommt hinzu, dass der Beschuldigte selbst ausführte, E._____ sei einmal bei ihm in die Tiefgarage an der F._____-strasse 1 in G._____ ZH gefahren, als er ihm Marihuana ("Gras") gebracht habe (act. 2/1/2, F/A 102). Hinzu kommt, dass der Beschuldigte - entgegen den Ausführungen der Verteidi- gung (vgl. act. 47, S. 4) - just als Hauswart, ob an der F._____-strasse oder wo auch immer, tätig war (act. 8.11, S. 3). Vor Ort kam es hernach ab 19:35 Uhr zu einem Gespräch zwischen dem Abnehmer und E._____, wobei dieser angab, dass die Ware "sehr gut zum räuchlen" und die Zahlung wie immer gut sei (act. 2/1/2 Beilage 3.1, Track 264). Damit ist erstellt, dass sich E._____ und der Beschuldigte am Abend des 5. August 2021, kurz nach 19:35 Uhr, in der Tiefgarage des dama- ligen Wohnortes des Beschuldigten getroffen haben. Nachdem E._____ und K._____ um 19.37 Uhr wieder losfuhren, stellte E._____ gegenüber seinem Begleiter fest, dass "200 Stutz", also Fr. 200.–, fehlten; es seien nur "24 8", in diesem Kontext klar zu verstehen als Fr. 24'800.–, anstatt der "25", also Fr. 25'000.–. Aus dem Gesamtkontext ergibt sich, dass dieser Betrag für die Bezahlung von - aufgrund der hohen Geldbeträge - grösseren Mengen Betäu- bungsmitteln vorgesehen war. Für diese Schlussfolgerung sprechen sodann die bei
- 13 - den Akten liegenden Fotoaufnahmen aus dem Lagerraum (Drogenbunker) von E._____ in Zürich. Aus diesen geht klar hervor, dass grosse Mengen an Kokain abgepackt wurden (vgl. act. 1, Beilage 3.2 und 3.3). Mithin ist davon auszugehen, dass E._____ dem Beschuldigten in der Tiefgarage der Liegenschaft F._____- strasse 1 in G._____ ZH eine Kokain-Lieferung im Wert von Fr. 25'000.– übergeben und dafür Fr. 200.– zu wenig erhalten hat. Hierfür spricht sodann, dass ein halbes Kilogramm Kokain einen Wert in der Grössenordnung von Fr. 25'000.– hat (vgl. SCHLEGEL STEPHAN/JUCKER OLIVER, in: BetmG Kommentar, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz sowie zu Bestimmungen des StGB und OBG mit weiteren Erlassen, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 2 Begriffe / A. - B. N 31 f.). Dass es sich, wie vom Beschuldigten vorgebracht, bei diesem Sachverhalt bloss um eine Lieferung einer kleinen Menge, nämlich 50 bis 100 Gramm, Marihuana ("Gras") zum Eigen- konsum handeln soll (vgl. act. 2/1/2, F/A 54 ff., act. 47 S. 5), erhellt vor diesem Hintergrund nicht. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei einer späteren Hausdurchsuchung beim Beschuldigten oder bei der Auswertung dessen Mobiltelefons keine weiteren konkreten Hinweise auf die genannten Übergaben gefunden wurden. Insbesondere auch deshalb nicht, weil der Beschuldigte anlässlich seiner polizeilichen Einver- nahme vom 31. Januar 2023 angab, mit der ganzen Sache und E._____ nichts zu tun zu haben, um sich nur wenig später selbst zu widersprechen, in dem er angibt, von E._____ bereits Marihuana und Kokain bezogen zu haben (vgl. act. 2/1/2, F/A 54 ff. und F/A 99 ff.). Ferner ist unstrittig, dass der Beschuldigte seit Jahren, teilweise zwei bis drei mal wöchentlich, Kokain konsumiert (vgl. act. 2/1/2 F/A 17 ff., 99 ff.) und seit dem Verlust seiner Stelle als Hauswart (vgl. act. 8.11, S. 3) keiner geregelten Erwerbstätigkeit mehr nachgeht, womit er ein (legales) Einkommen er- wirtschaften könnte, was der An- und Verkauf von Betäubungsmitteln, sog. Dealen, zur Bestreitung des Lebensunterhalts und zur Finanzierung des Eigenkonsums weiter nahelegt. Aufgrund der Gesamtwürdigung der Beweismittel kann festgehal- ten werden, dass keine ernstlichen, unüberwindbaren Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte am 5. August 2021, kurz nach 19:35 Uhr, in der Tiefgarage der Liegenschaft F._____-strasse 1 in G._____ ZH von E._____ ca. ein halbes Ki-
- 14 - logramm Kokaingemisch gegen Bezahlung von Fr. 24'800.– erhalten hat. Der Sachverhaltsteil ist rechtsgenügend erstellt. 5.4. Sachverhaltsteil 21. Oktober 2021 (Anklage-Ziffer 1) Am 20. Oktober 2021, ab 16:02 Uhr, wurde im Rahmen der polizeilichen Überwa- chungsmassnahmen der Aktionen "N._____" und "O._____" im Grand Jeep Che- rokee von E._____ ein Telefongespräch zwischen diesem und R._____ aufge- zeichnet. In diesem Gespräch ging es im Wesentlichen darum, dass E._____ wie- der "on tour" sei - womit sich dieser klar auf seine Tätigkeit als Kokainverkäufer (vgl. oben) bezog - und um eine Person namens "S._____", der bei E._____ noch "ein wenig offen" habe. R._____ merkte anlässlich dieses Gesprächs zudem an, dass G._____ schon extrem sei (vgl. act. 2/1/2, Beilage 6.1 bis 6.3, Track 1135). Auswertungen des Telefons von R._____ haben gezeigt, dass dieser eine Telefon- nummer, die den Personalien des Beschuldigten zugeordnet werden konnte, auf seinem Mobiltelefon unter dem Namen „S'._____“ abgespeichert hatte (act. 2/1/2 F/A 38 f. sowie Beilagen 2.0 und 2.1 sowie Beilagen 7.2 und 7.2, Extraktionsbe- richte Mobiltelefon R._____). In der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 gab der Beschuldigte auf Vorhalt des besagten Audio-Gesprächs an, darauf die Stimme von E._____ zu erkennen (act. 2/1/2, F/A 69) und räumte sodann auf Nachfrage hin ein, mit R._____ im Zusammenhang mit Drogen in Kontakt gewesen zu sein (act. 2/1/2, F/A 70 ff). Die Aussage von E._____, wonach "er ein wenig offen hat" lässt sich ferner mit der Drogenübergabe vom 5. August 2021, anlässlich wel- cher der Beschuldigte für das halbe Kilogramm Kokain Fr. 200.– zu wenig bezahlt hatte (vgl. oben), in Einklang bringen, weil der der Beschuldigte bei E._____ tat- sächlich "noch ein wenig offen" hatte. Es bestehen nach dem Gesagten keine Zwei- fel, dass es im Gespräch um den Beschuldigten ging. Am nächsten Tag, am 21. Oktober 2021, wurden auf der Autofahrt von Zürich nach G._____ weitere Gespräche zwischen E._____ und K._____ aufgezeichnet (vgl. act. 2/1/2 Beilage 6.1 bis 6.3, 8.1 bis 9.3; Track 1035, 1149 und 1151). Ge- mäss den GPS-Daten trafen die beiden an diesem Abend um 18:12 Uhr an der F._____-strasse in G._____ ZH, gegenüber dem T._____, - und damit am Wohnort
- 15 - des Beschuldigten - ein (act. 2/1/2, Beilage 9.1, Track 1151). An ebendieser Ört- lichkeit befindet sich die Einfahrt in die Tiefgarage der Liegenschaft F._____- strasse 1 (vgl. Google Maps), in welcher der Beschuldigte von E._____ am 5. Au- gust 2021 erstelltermassen ca. ein halbes Kilogramm Kokain gegen Bezahlung er- hielt (vgl. oben). Dass E._____ seinen Grand Jeep Cherokee nach Ankunft an der Örtlichkeit überdies in genau diese Tiefgarage hineinlenkte, lässt sich aufgrund der in den Akten liegenden Screenshots der GSP-Überwachung seines Autos erstellen (s. act. 2/1/2, Beilage 10). In der Tiefgarage setzte sich der Abnehmer gemäss aufgezeichnetem Gespräch aufgrund des vorne sitzenden Hundes auf die Rückbank des Grand Jeep Cherokee von E._____ und teilte diesem mit, er habe es angeschrieben, habe es nochmals gezählt, es seien jetzt fünfundzwanzig. Hernach sagte der Abnehmer: "Und nächs- tes Mal tue ich dir den Rest. Ist gut, Bro?". Im weiteren Verlauf besprechen die Gesprächsteilnehmer, dass es bei der Baustelle in der Nähe "Bullen" (Polizisten) habe, dass ein Natel unter den Sitz gefallen sei und der Abnehmer dieses finden sollte. Das Auffinden des Natels war mit Papierrascheln verbunden und wurde von E._____ mit "top, gäll" kommentiert (act. 2/1/2, Beilage 9.1 bis 9.3, Track 1151). Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 erklärte der Beschul- digte auf Vorspielen der entsprechenden Audio-Datei zuerst, nur die Stimme von E._____ zu erkennen (act. 2/1/2 F/A 81). Auf Nachfrage, ob er sich auch selber an der Stimme erkenne, gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass es schwierig bzw. sehr unverständlich sei (act. 2/1/2 F/A 83). Ebenfalls anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 gab der Beschuldigte auf Vorhalt der Screenshots mit den GPS-Daten vom 21. Oktober 2021 (act. 2/1/2, Beilage 10) und auf Nachfrage hin, ob er die abgebildete Örtlich- keit kenne, zu Protokoll, er kenne die Örtlichkeit, dies sei sein Wohnort (act. 2/1/2 F/A 90). Im weiteren führt der Beschuldigte - im Gegensatz dazu, dass er sich ge- mäss vorheriger Aussage selbst nicht auf der Audio-Aufnahme erkenne und folglich nicht Gesprächspartner gewesen sein könne (vgl. act. 2/1/2 F/A 83) - aus, er könne sich nicht vorstellen, dass es Fr. 25'000.– gewesen seien. Er könne sich jedoch vorstellen, dass es 25 "100er" (Hunderternoten), gewesen seien. Auf Nachfrage,
- 16 - was er nun damit meine, führte der Beschuldigte aus, dass er damit meine, dass er sich vorstellen könne, dass er für 25x Fr. 100.–, also total Fr. 2'500.–, Gras gekauft habe (act. 2/1/2 F/A 90 ff.). Hiermit bestätigte der Beschuldigte, also doch Teil des Gesprächs mit E._____ gewesen zu sein. Würde den Aussagen des Beschuldigten nun Glauben geschenkt und hätte er E._____ nur Fr. 2'500.– bezahlt, hätte er um- gangssprachlich mit Sicherheit nicht von "25" (fünfundzwanzig), sondern von "2 5" (zwei fünf) gesprochen. Der Hinweis, dass er den "Rest" nächstes Mal bezahle, lässt sich sodann klar in Zusammenhang mit der Übergabe vom 5. August 2021 und den Fr. 200.–, die er E._____ erstelltermassen zu wenig - nämlich nur "24 8" (Fr. 24'800.–) anstatt der vereinbarten "25" (Fr. 25'000.–) - bezahlte (vgl. oben), bringen. Dass sowohl bei der Übergabe vom 5. August 2021 und auch bei der vor- liegenden Übergabe vom 21. Oktober 2021 mit den Zahlen wohl kaum Hunderter- noten gemeint sein konnten, ist offensichtlich: 25 Hunderternoten abzüglich der feh- lenden Fr. 200.–, also 2 Hunderternoten, würde ein Total von 23 Hunderternoten - und nicht "24 8" (vierundzwanzig acht; vgl. oben) ergeben. Aus einer weiteren Aufzeichnung eines Gesprächs zwischen E._____ und K._____, datierend vom 2. Dezember 2021, ab 15:43 Uhr, ergeben sich weitere Anhaltspunkte, dass es sich beim Abnehmer in G._____ um den Beschuldigten handeln muss. So dreht sich das Gespräch um einen "richtigen Wixer" aus G._____, der immer etwas Geld offen habe und auf welchen E._____ "keinen Bock" mehr habe. Weiter führte er aus, dass dieser nur manchmal bzw. alle paar Monate komme (act. 2/1/2, Beilage 11.1, Track 1500). Zwischen dem 5. August 2021 und dem 21. Oktober 2021 liegen ein paar Monate. Hinzu kommt, dass E._____ wohl kaum ohne weiteren Grund sowohl am 5. August 2021 als auch am 21. Oktober 2021 von Zürich bzw. ihrem Lagerort nach G._____ an die F._____-strasse fuhr. Aufgrund der Gesamtwürdigung der Beweismittel sowie dem vorliegenden Ge- samtbild, welches sich aus den aufgezeichneten Gesprächen, den GPS-Daten, den Aussagen des Beschuldigten sowie den genannten Geldbeträgen ergibt, kann fest- gehalten werden, dass der Beschuldigte am 21. Oktober 2021, kurz nach 18:12 Uhr, in der Tiefgarage der Liegenschaft F._____-strasse 1 in G._____ ZH von
- 17 - E._____ ca. ein halbes Kilogramm Kokaingemisch gegen Bezahlung von Fr. 25'000.– erhalten hat. Der Sachverhalt ist rechtsgenügend erstellt. 5.5. Sachverhaltsteil 21. Dezember 2021 (Anklage-Ziffer 1) Die Protokolle der polizeilichen Überwachungsmassnahmen der Aktionen "N._____" und "O._____" lassen zwar die Vermutung einer erneuten Lieferung von Kokaingemisch an den Beschuldigten zu, hielten sich doch E._____ und K._____ am 20. und 21. Dezember 2021 zusammen im Drogenbunker in Zürich auf, er- wähnten den "Wixer von G._____" und unterhielten sich beim Abpacken der Ko- kainportionen darüber, dass der Abnehmer noch Fr. 4'000.– Schulden bei ihnen hätte, wobei E._____ dann beschloss, dass dies nun kalkuliert würde "auf die 25" und dass er dem Abnehmer nur 400 Gramm für "25" gebe, weil dies Fr. 5000.– entspreche und er noch Zinsen mache (act. 2/1/2 Beilage 12.1-12.4, Track 50; vgl. sodann oben). In den Akten finden sich jedoch keine weiteren Hinweise darauf, und insbesondere keine entsprechenden GPS-Daten, dass E._____ und K._____ tatsächlich nach G._____ an die F._____-strasse und damit an den Wohnort des Beschuldigten fuhren und diesem ca. 400 Gramm Kokaingemisch gegen Bezah- lung überbrachten. Der Anklagesachverhalt kann nicht erstellt werden. Der Be- schuldigte ist bezüglich dieses Sachverhaltsteils freizusprechen. 5.6. Ergebnis Nach dem Gesagten sind nur zwei von drei Anklagesachverhalten bezüglich Ziff. 1 der Anklage erstellt. Im Weiteren bedarf es noch der Bestimmung des Reinheitsge- haltes des Kokains.
- 18 -
6. Bestimmung des Reinheitsgehaltes des Kokains 6.1. Standpunkt des Beschuldigten Der Beschuldigte stellt sich auf den Standpunkt, es dürfe aufgrund des Grundsat- zes in dubio pro reo nicht auf den Mittelwert der von der der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) erstellten Statistik abgestellt werden, sondern es müsse davon zwingend mindestens die ausgewiesene Standardabweichung in Abzug gebracht werden (sog. Minimalwert- theorie). Vom Mittelwert von 71% sei demnach die Standardabweichung von 16.7% in Abzug zu bringen. Es dürfe demnach höchstens von einem Reinheitsgehalt von 54.3% ausgegangen werden (vgl. act.47 S. 7 f.) 6.2. Zur Minimalwerttheorie Ist das fragliche Kokain im Rahmen des Strafverfahrens nicht sichergestellt wor- den, kann der Wirkstoffgehalt nicht durch eine chemische Analyse bestimmt wer- den. Für die rechtliche Qualifikation, insbesondere im Hinblick auf einen mengen- mässig schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, ist jedoch entschei- dend, von welcher Wirkstoffmenge auszugehen ist. Bereits geringe Unterschiede im Reinheitsgrad können ausschlaggebend sein, ob die gesetzlich festgelegte Schwelle überschritten wird. Nach Teilen der Lehre ist in solchen Fällen der Grund- satz in dubio pro reo zu beachten (ALBRECHT in SHK-BetmG-Komm. 3. Aufl. Bern, Art. 19 BetmG N 224). Danach ist zugunsten der beschuldigten Person der für sie günstigste Reinheitsgehalt anzunehmen. Zur Ermittlung dieses Minimalwerts sind die Angaben der Beteiligten, die Umstände des Geschäfts wie etwa Klein- oder Grosshandel sowie die Marktverhältnisse heranzuziehen. Durchschnittswerte aus dem Strassenhandel genügen nicht. Massgeblich ist vielmehr der niedrigste nach- weisbare Wirkstoffgehalt, der im betreffenden Zeitraum und Marktsegment festge- stellt wurde (HUG-BEELI, BetmG-Komm, 1. Aufl., Basel 2016, Art. 19 BetmG N 897). 6.3. Zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung Das Bundesgericht folgt der Minimalwerttheorie (vgl. vorstehend) nicht. In ständiger Rechtsprechung hält es fest, dass nicht von der denkbar schlechtesten Qualität
- 19 - auszugehen ist, sofern keine konkreten Hinweise auf eine besonders reine oder stark gestreckte Substanz bestehen. Im Einklang mit der bundesgerichtlichen Pra- xis ist vom statistischen Durchschnittsreinheitsgehalt auszugehen, wobei in sol- chen Fällen regelmässig auf die Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) abgestellt wird (statt vieler BGE 138 IV 100 E. 3.5.; Urteil des Bundesgerichts 6B_1081/2018 vom 10. September 2019 E. 3.1). Die Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) erhebt jährlich Daten zu Wirkstoffgehalten beschlagnahmter Drogen und veröffentlicht diese. Das Bun- desgericht hat diese Statistiken als geeignete Schätzgrundlage anerkannt, da sie die schweizerische Marktrealität abbilden (BGE 145 IV 318; BGer 6B_965/2018 vom 15. November 2018 E. 1.5, vgl. oben). Für das Jahr 2021 ergaben sich daraus folgende Medianwerte für Kokainbase (vgl. hierzu auch die staatsanwaltschaftliche Schlusseinvernahme des Beschuldigten vom 21. Juni 2024, act. 2/1/4):
• 1 bis unter 10g: 67.2 Prozent
• 10 bis unter 100g: 69.6 Prozent
• 100 bis unter 1000g: 71.0 Prozent Diese Werte verdeutlichen, dass Kokain in der Schweiz im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln typischerweise einen hohen Wirkstoffgehalt aufweist. Bei der Verwendung solcher statistischer Werte ist zu berücksichtigen, dass die Wirkstoff- gehalte teilweise erheblich schwanken. In Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo kann es insbesondere in Grenzfällen angezeigt sein, auf den Medianwert oder sogar auf das untere Quartil der statistischen Verteilung abzustellen, wenn keinerlei Anhaltspunkte zum konkreten Wirkstoffgehalt bestehen (vgl. BGer 6B_1068/2014 vom 29. September 2015 E. 1.5). Das Bundesgericht hat betont, dass Schätzungen nicht mit einer Scheingenauigkeit versehen werden dürfen. Viel- mehr ist eine zurückhaltende, realitätsnahe Bewertung vorzunehmen, die dem Zweifelssatz Rechnung trägt (BGer 6B_1040/2017 vom 14. Februar 2018 E. 1.3).
- 20 - 6.4. Ergebnis Erstelltermassen bezog der Beschuldigte von E._____ insgesamt rund ein Kilo- gramm Kokaingemisch (vgl. oben). Bei E._____ handelt es sich sicherlich nicht um einen kleinen Strassenhändler, immerhin betrieb dieser einen Lagerraum zur Ver- arbeitung des von ihm gehandelten Kokains (sog. Drogenbunker). Entsprechend ist nicht von sog. Strassenqualität, sondern vielmehr von einem hohen Reinheits- grad, des vom Beschuldigten bezogenen Kokaingemischs auszugehen. Anzei- chen, dass das vom Beschuldigten bezogene Kokaingemisch von schlechter Qua- lität sein sollte, ergeben sich aufgrund der Aktenlage keine. Folglich ist vom statis- tischen Durchschnittsreinheitsgehalt auszugehen und auf den von der Schweizeri- schen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) für das Jahr 2021 festgehaltenen Medianwerte für Kokainbase abzustellen. Es ist von einem Wirkstoffgehalt von 71% auszugehen.
7. Übertretung des BG über die Betäubungsmittel (Anklage-Ziffer 2) Der Beschuldigte hat die der Anklageschrift zugrundeliegende Sachverhaltsdarstel- lung hinsichtlich der mehrfachen Übertretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG als richtig anerkannt. Er legte bereits im Untersu- chungsverfahren ein Geständnis ab. So führte er unter anderem aus, dass das bei ihm sichergestellte Marihuana zu seinem eigenen Konsum hätte dienen sollen (act. 2/1/2 F/A 12, 20 ff.) und dass er seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug fast täglich Marihuana und rund zwei bis drei Mal pro Woche Kokain konsumiert habe (act. 2/1/4 F/A 6ff.). Der Beschuldigte gab sodann zu, im Vollzug in der I._____ in J._____ GR Marihuana geraucht zu haben (act. 2/1/3 F/A 6). Anlässlich der Hauptverhandlung liess der Beschuldigte selbiges ausführen (act. 47 S. 3). Sein Geständnis ist glaubhaft und deckt sich mit den weiteren Untersuchungser- gebnissen, weshalb der Sachverhalt gemäss Anklageschrift rechtsgenügend er- stellt ist.
- 21 - IV. Rechtliche Würdigung
1. Zu Anklage-Ziffer 1 1.1. Die Anklägerin würdigt das Verhalten des Beschuldigten als Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 1.2. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verord- net, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt oder Betäu- bungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt. Bei den einzelnen Tathandlungen von Art. 19 Abs. 1 BetmG handelt es sich um verschiedene Entwicklungsstufen derselben deliktischen Tätigkeit. Für einen Schuldspruch ist es demnach ausreichend, wenn von mehreren tatbestandsmässi- gen Handlungen, die sich jeweils auf die gleiche individualisierte Drogenart und - menge beziehen, eine Handlung tatsächlich erwiesen ist (vgl. HUG-BEELI, BetmG- Komm, Art. 19 N 13, m.H.). 1.3. Der Täter wird sodann mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr be- straft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringt (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, sog. schwerer Fall). Bei der Bestimmung des schweren Falles wird von medizinischen Beurteilungen ausgegangen und dabei die Frage gestellt, wie viele Konsumationen, bei denen jeweils die übliche Menge von Betäubungsmittelstoffen verwendet werden, bei einem Menschen zum Risiko mindestens psychischer oder physischer Abhängigkeit führen. Die übliche Menge wird mit der entsprechenden Zahl der Konsumationen und mit 20 Menschen multipliziert. Das Resultat ergibt diejenige Gesamtmenge des entsprechenden Betäubungsmittels, welche im Sinne von lit. a die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (vgl. HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 N 854, m.H.). Gemäss der darauf basierenden bundesge- richtlichen Rechtsprechung ist bei 18 Gramm Kokain von einem schweren Fall aus- zugehen (vgl. BGE 109 IV 143 E. 3a).
- 22 - 1.4. Gemäss erstelltem Anklagesachverhalt erwarb der Beschuldigte im Zeit- raum zwischen dem 5. August 2021 und 21. Oktober 2021 für Fr. 49'800.– insge- samt 1'000 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 71% – mithin 710 Gramm reines Kokain – von E._____ zum Eigenkonsum sowie Weiterverkauf. Die Menge an Kokain erfüllt zweifellos die Voraussetzungen eines schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 1.5. Mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand enthält das Gesetz keinen Hin- weis. Art. 26 BetmG hält indes fest, dass die allgemeinen Bestimmungen des Straf- gesetzbuches insoweit Anwendung finden, als das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt. Dies ist mit Bezug auf den Vorsatz nicht der Fall. Es kommt demzufolge bei den Betäubungsmitteldelikten die Bestimmung von Art. 12 StGB zur Anwendung. Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist gemäss Art. 12 Abs. 1 StGB nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vor- sätzlich begeht (HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 BetmG, N 100 ff.). Der Beschul- digte handelte im Sinne der Erwägungen zur Sachverhaltserstellung mit direktem Vorsatz (vgl. oben). 1.6. Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft ist damit zutreffend und gibt zu keinen weitergehenden Bemerkungen Anlass. Ferner liegen keine Recht- fertigungs- oder Schuldausschlussgründe vor. Der Beschuldigte ist folglich der Wi- derhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu spre- chen.
2. Zu Anklage-Ziffer 2 2.1. Die Anklägerin würdigt das Verhalten des Beschuldigen als mehrfache Über- tretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2.2. Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls zutreffend und bedarf keiner weiteren Ausführungen. gibt zu keinen weiteren Bemerkungen An- lass. Sie wird denn auch von der amtlichen Verteidigung anerkannt (act. 47 S. 1). Der Beschuldigte ist daher anklagegemäss der mehrfache Übertretung des BG
- 23 - über die Betäubungsmittel im Sinne von art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu spre- chen. V. Strafzumessung
1. Anwendbares Recht Der Beschuldigte beging die Delikte teilweise vor Inkrafttreten der seit 1. Juli 2023 geltenden neuen Bestimmungen über die Harmonisierung des Strafrahmen (AS 2023 259). Stehen mehrere Taten zur Beurteilung an, sind sie je einzeln unter die beiden Rechte zu subsumieren und ist in einem zweiten Schritt gegebenenfalls eine Gesamtstrafe zu bilden (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 S. 88 f.). In Bezug auf ein und dieselbe Tat kann nur entweder das alte oder das neue Recht zur Anwendung ge- langen. Das Gericht hat aufgrund eines konkreten Vergleichs zu prüfen, welches Recht das mildere ist (Urteil 6B_287/2020 vom 17. August 2020 E. 1.5 mit Hinwei- sen). Im vorliegenden Fall hat sich im Hinblick auf die relevanten Tatbestände das Straf- mass insofern verändert, als das bis zum 1. Juli 2023 noch eine Geldstrafe mit der Freiheitsstrafe hätte verbunden werden können. Daraus folgt, dass das neue Recht milder ist und entsprechend zur Anwendung kommt.
2. Allgemeine Strafzumessungsregeln 2.1. Die Strafe ist grundsätzlich innerhalb des vom Gesetzgeber vorgesehenen ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung fest- zusetzen. Dieser kann bei Vorliegen gesetzlicher Strafschärfungs- bzw. Strafmilde- rungsgründe gemäss Art. 48 f. StGB nach oben respektive nach unten erweitert werden, woraus sich der theoretische Strafrahmen ergibt. Gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung ist der ordentliche Strafrahmen jedoch nur zu verlassen, wenn ausserordentliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat ange- drohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55, E. 5.8 m.w.H.). Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgründe, welche zugleich Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe darstellen, sind in der Regel inner- halb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen.
- 24 - 2.2. Der ordentliche Strafrahmen der Widerhandlung gegen das BG über die Be- täubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis drei Jahre. Bei der Übertretung nach Art. 19a Abs. 1 BetmG ist die Strafart Busse (Art. 103 StGB).
3. Retrospektive Konkurrenz 3.1. Der Beschuldigte wurde mit zweitinstanzlichem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2022 u.a. wegen versuchter schwerer Körperver- letzung und wegen mehrfachen Vergehen gegen das BetmG mit einer Freiheits- strafe von 32 Monaten bestraft, wovon er 10 Monate verbüssen musste (act. 7/3). Das angefochtene erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Hinwil datierte vom
10. Juni 2021 (act. 8/6). Die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Delikte (mit Ausnahme der Übertretungen) beging der Beschuldigte zwischen den beiden Urteilen, weshalb ein Fall retrospektiver Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegt. Gestützt auf Art. 49 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei retrospektiver Konkurrenz eine Zusatzstrafe in der Weise festzulegen, dass der Täter nicht schwe- rer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. 3.2. Das Obergericht ging bei der Strafzumessung gemäss Art. 122 StGB als schwerstes Delikt aus (vgl. act. 8/6). Wäre die vorliegend zu beurteilende Delin- quenz des Beschuldigten damals mitbeurteilt worden, wäre das Obergericht – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – bei der Strafzumessung von Verbrechen ge- gen das BetmG als schwerstes Delikt ausgegangen.
4. Konkrete Strafzumessung Verbrechen gegen das BetmG Innerhalb des abstrakten Strafrahmens bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters (Art. 47 StGB). Das Verschulden wird einerseits nach ob- jektiven Kriterien (sog. „objektive Tatschwere“), nämlich nach der Schwere der Ver- letzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes und nach der Verwerflich- keit des Handelns, und andererseits nach subjektiven Kriterien (sog. „subjektive Tatschwere“), nämlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters sowie da-
- 25 - nach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Verletzung oder Gefährdung zu vermeiden. Neben dem Verschul- den berücksichtigt das Gericht bei der Strafzumessung auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters (sog. „Täterkomponente“) sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER/KELLER, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 11 ff.). Der Begriff des Verschuldens muss sich jedenfalls auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des ver- schuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolges, die Wil- lensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Täters zu beachten. Ausgangspunkt ist die objektive Schwere des Deliktes. Die Täterkompo- nente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Dabei sind unter anderem allfällige Vorstrafen oder Einsicht und Reue oder ein Geständnis des Täters zu berücksichtigen (HUG in: Andreas Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar, 20. Auflage, Zürich 2018, Art. 47 N 6 ff.). 4.1. Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte binnen dreier Monate ein Kilogramm Kokaingemisch – 710 Gramm reines Kokain (vgl. oben) – gegen entsprechende Bezahlung bezog, was eine nicht unerhebliche Menge über diesen eher kurzen Zeitraum darstellt. Diese Menge des für den Han- del bzw. Vermittlung vorgesehenen Kokains ist hinsichtlich der Gefährdung des Rechtsgutes relevant. Vorliegend sind es 710 Gramm Reinsubstanz, wobei ab 18 Gramm ein schwerer Fall und somit eine Mindeststrafe von 12 Monaten Freiheits- strafe vorliegt (vgl. BGE 109 IV 143). Im Vergleich zu dieser Grenze ist die vom Beschuldigten erworbene Menge um ein vielfaches höher. Die im Sinne einer Straf- massempfehlung entwickelte Tabelle zu den qualifizierten Betäubungsmitteldelik- ten geht bei einer Menge von 18 Gramm reinem Kokain von einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten und bei über 700 Gramm eine Freiheitsstrafe von zwischen 36 Monaten und 48 Monaten (HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 26 N 273) Hierbei wird von einem "Prototyp" des Täters ausgegangen, der nicht geständig, nicht süchtig
- 26 - ist und die entsprechende Menge mit etwa fünf Geschäften umgesetzt hat. Dieser Prototyp ist im vorliegenden Fall nicht auf den Beschuldigten anzuwenden, weil er selber angibt, Kokain zu konsumieren und bei solchen Mengen wohl auch nicht von lediglich fünf Geschäften auszugehen ist. Weiter berücksichtigt die Tabelle die bun- desgerichtliche Rechtsprechung, nach der die Strafe mit steigender Betäubungs- mittelmenge nicht linear mitsteigt (BGer 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017, E. 1.4.3), mithin je mehr an Bedeutung verliert, desto mehr die Grenze zum schweren Fall überschritten wurde (z.B. BGE 121 IV 206 mit Verw. auf BGE 121 IV 196). Die genannte Empfehlung ist für die Gerichte zwar nicht bindend, jedoch wäre ein we- sentliches Abweichen davon zu rechtfertigen (vgl. SCHLEGEL STEPHAN/JUCKER OLI- VER, in: BetmG Kommentar, Art. 47 N 44 f.). Nach dem Gesagten ist beim Beschul- digten eine erhebliche kriminelle Energie festzustellen, weshalb das Verschulden nicht mehr leicht wiegt. 4.2. Zur subjektiven Tatschwere kann festgehalten werden, dass der Beschul- digte mit direktem Vorsatz handelte. Der Beschuldigte gibt zwar an, dass er selber Konsument sei, indes kann vorliegend nicht von Beschaffungskriminalität gespro- chen werden. Die vorliegend relevante Menge Kokain ist dafür schlichtweg um ein vielfaches zu hoch. Der Beschuldigte handelte folglich aus grossmehrheitlich finan- ziellen Interessen. Es sind somit keine Relativierungsgründe ersichtlich. 4.3. Aufgrund des Gesagten ist das Verschulden insgesamt als nicht mehr leicht einzustufen, weshalb es angemessen erscheint, im Ergebnis die Einsatzstrafe für die Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG inklusive des mit Urteil vom 18. August 2022 abgeurteilten Besitzes, Kaufs, der Aufbewahrung und Veräusserung von 14 Gramm reinem Kokain auf 34 Monate Freiheitsentzug anzusetzen.
5. Täterkomponente 5.1. Das Gericht berücksichtigt gemäss Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Vorleben umfasst die ganze Lebensgeschichte des Täters, insbeson- dere auch Vorstrafen. Ferner sind bei der Strafzumessung auch die persönlichen
- 27 - Verhältnisse zu berücksichtigen, also sämtliche aktuellen Lebensumstände des Tä- ters. Von grosser Relevanz ist weiter das Nachtatverhalten, also das Verhalten des Täters zwischen Tat und Urteil. Geständnisse und kooperatives Verhalten eines Täters bei der Aufklärung der Straftaten tragen zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens sowie zur Wahrheitsfindung bei. Deshalb wirken sie sich, ebenso wie Einsicht und Reue gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts im Rahmen des Nachtatverhaltens zu dessen Gunsten aus (BGE 118 IV 349 E. 2d, 6B_523/2018 Urteil vom 23. August 2018 E. 2.1 und 2.2; JOSITSCH/EGE/SCHWAR- ZENEGGER, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Zürcher Grundrisse des Straf- rechts, 9. Aufl. 2018, S. 100 ff. BSK). 5.2. Aus der Biografie des Beschuldigten lassen sich keine strafzumessungsre- levanten Faktoren ableiten. Insgesamt erweisen sich die persönlichen Verhältnisse als strafzumessungsneutral. Der Beschuldigte hatte zum Tatzeitpunkt jedoch meh- rere einschlägige Vorstrafen. Zudem beging er die vorliegenden Delikte während eines laufenden Strafverfahrens, in welchem der Beschuldigte mit Urteil des Zür- cher Obergerichts vom 18. August 2022 u.a. wegen versuchter schwerer Körper- verletzung sowie wegen mehrfachen Vergehens gegen das BetmG schuldig ge- sprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten bestraft wurde, wovon er 10 Monate verbüssen musste. Er lässt sich mithin weder durch Strafverfahren noch von bedingt und unbedingt ausgefällten Geld- und Freiheitsstrafen von weiterer De- linquenz abhalten (act. 7/3). Diese Faktoren sind klar straferhöhend zu berücksich- tigen. 5.3. Bei der Strafzumessung ist zudem das Nachttatverhalten eines Täters mit zu berücksichtigen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten bei der Aufklärung von Straftaten sowie Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Ein Geständnis führt nicht zwingend zu einer Strafreduktion (BGer 6B_866/2009 vom 22. Februar 2010, E. 1.3.3, m.w.H.). Es ist nur dann strafmindernd zu berücksichtigen, wenn es Aus- druck von Reue und Einsicht des Täters ist (BGE 121 IV 202 E. 2d). Der Beschul- digte hat zwar im Laufe der Verfahren jeweils – mit Bezug auf seinen Eigenkonsum und nicht hinsichtlich der Widerhandlung – gewisse Teilgeständnisse abgegeben und zeigte sich in Teilen auch kooperativ. Vor dem Hintergrund der Beweislage ist
- 28 - dies weder als Geständnis noch als Ausdruck von Reue noch Einsicht auszulegen. Entsprechend ist das Nachtatverhalten im vorliegenden Fall nicht strafmindernd zu berücksichtigen. 5.4. Im Ergebnis wirkt sich die Täterkomponente negativ auf die Strafzumessung aus, weshalb die Einsatzstrafe auf 39 Monate Freiheitsentzug zu erhöhen ist.
6. Zur Zusatzstrafe 6.1. Liegt ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor, so muss sich das Gericht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zuerst mit den Straftaten befassen, die vor dem fraglichen Urteil begangen wurden. Der Richter muss prüfen, ob mit Blick auf die Art der vorgesehenen Strafe die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB in Betracht kommen könnte (BGE 142 IV 265, E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen). Ist dies der Fall, hat er unter Berücksichtigung des sich aus Art. 49 Abs. 1 StGB ergebenden Schärfungsgrundsatzes eine Zusatzstrafe zur Grundstrafe festzulegen (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.4.4 – 2.4.6). In der Folge sind die Straftaten zu berücksichtigen, die nach dem vorausgegangenen Urteil begangen wurden und für diese ist unter An- wendung von Art. 49 Abs. 1 StGB eine unabhängige Strafe festzusetzen. Schliess- lich ist die Zusatzstrafe und die zur Bestrafung der vor dem vorausgegangenen Urteil begangenen Straftat(en) verhängt wurde(n), mit der Strafe zusammen, die zur Sanktionierung der nach diesem Urteil begangenen Straftaten verhängt wurde (Zum Ganzen: BGE 145 IV 1, E. 1.3 = Pra 108 [2019] Nr. 137). 6.2. Für die qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG ist auf Freiheits- strafe zu erkennen und damit besteht Gleichartigkeit mit der rechtskräftigen Grund- strafe von 32 Monaten Freiheitsentzug des Urteils des Zürcher Obergerichts vom
18. August 2022. Entsprechend ist eine Zusatzstrafe zu bilden. Es erscheint ange- messen diese Grundstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung mit 17 Mo- naten Freiheitsentzug zu asperieren. Es resultiert damit eine Strafe von 56 Monaten Freiheitsstrafe. Davon ist wiederum die Grundstrafe von 32 Monaten abzuziehen. Somit ist der Beschuldigte für die heute zu beurteilenden vor dem Urteil des 18. August 2022 begangenen Delikte mit einer Zusatzstrafe von gesamthaft 24 Mona- ten Freiheitsentzug zu bestrafen.
- 29 -
7. Konkrete Strafzumessung BetmG Übertretungen Für die mehrfache Übertretung des BG über die Betäubungsmittel ist eine Busse auszusprechen. Dafür erscheint unter Berücksichtigung der finanziellen Verhält- nisse sowie des Verschuldens des Beschuldigten eine Busse in der Höhe von Fr. 600.– angemessen.
8. Vollzug 8.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht erforderlich erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens ei- nem Jahr und höchstens drei Jahren kann teilweise aufgeschoben werden, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Bei Zusatzstrafen gem. Art. 49 Abs. 2 StGB gelten die glei- chen Prinzipien wie für die bedingten Strafen gem. Art. 42 Abs. 1 StGB, insbeson- dere ist die Dauer der Gesamtstrafe massgebend (Urteil BGer vom 25. September 2014, Urteil des BGer 6B_109/2014, E. 3.2; Urteil des BGer vom 24. Oktober 2012, Urteil des BGer 6B_295/2012, E. 5.7, m.w.H.). Damit eine teilbedingte Strafe verhängt werden kann, müssen die materiellen Vor- aussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gem. Art. 42 StGB (keine ungünstige Prognose, straffreie Zeit, zumutbare Schadensbehebung) erfüllt sein (BGE 134 IV 1, E. 5.3.3 und 5.5.1, m.w.H.). Eine teilbedingte Strafe ist nur möglich, wenn die Legalprognose nicht negativ ausfällt (BGE 144 IV 277, E. 3.1.1). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist wie gem. Art. 42 Abs. 1 StGB anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Cha- rakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschät-
- 30 - zung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich, Sozialisationsbiografie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Ist keine fünfjährige straffreie Zeit i. S. v. Art. 42 Abs. 2 gegeben, ist eine teilbedingte Strafe nur möglich, wenn «besonders günstige Umstände» vorliegen (BSK StGB-SCHNEIDER/GARRÉ, Art. 43 StGB, N 9 ff.). 8.2. Der Beschuldigte ist einschlägig und mehrfach vorbestraft (vgl. act. 31). Die abgesessene Haftstrafe beeindruckte ihn offenbar in keiner Weise. Kaum wieder auf freiem Fuss, beging er die in casu zu beurteilenden Delikte (vgl. oben). Entspre- chend besteht kein Raum für eine erneute (teil-)bedingte Freiheitsstrafe. Die Strafe ist unbedingt auszusprechen. 8.3. Die ausgefällte Busse in der Höhe von Fr. 600.– (vgl. oben) ist zu bezahlen. Für den Fall des schuldhaften Nichtbezahlens dieser Busse ist praxisgemäss eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB). VI. Massnahme
1. Standpunkt des Beschuldigten Anlässlich der Hauptverhandlung liess der Beschuldigte ausführen, dass, so sollte er schuldig gesprochen werden, von Amtes wegen zu prüfen sei, ob nicht eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB verfügt werden müsse. Begründet wird die- ser Antrag im Wesentlichen damit, dass eine jahrelange Suchtproblematik (Alkohol und Betäubungsmittel) vorliege und bisherige Therapieversuche gescheitert seien (vgl. act. 47 S. 9 ff.).
2. Voraussetzungen für die Anordnung einer Massnahme 2.1. Nach Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen und wenn ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert. Die Anordnung einer Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr ver- bundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahr-
- 31 - scheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Zudem müssen die Voraussetzungen der entsprechenden Mass- nahme erfüllt sein. Im vorliegenden Fall ist eine Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB zu prüfen. Dem- nach bedarf es nach Art. 60 lit. a StGB einen Konnex zwischen der Tat und der Abhängigkeit und nach Art. 60 lit. b StGB eine Verbesserung der Legalprognose. 2.2. Bei den vorliegenden Delikten steht nicht die Finanzierung des Eigenkonsums des Beschuldigten im Vordergrund, sondern vielmehr ein Betäubungsmittelhandel in erheblichem Umfang. Eine Massnahme nach Art. 60 StGB zur Behandlung von dessen zwar unstrittig vorhandenen Suchterkrankung erscheint nicht geeignet, das deliktische Verhalten zu beeinflussen; selbst bei erfolgreicher Abstinenz wäre nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte seine deliktische Tätigkeit aufgibt. Die erstellte Menge von rund einem Kilogramm Kokain lässt auf eine Vielzahl von Abnehmern schliessen und ist weit weg von einem überwiegenden Eigenkonsum. Es ist daher von einer gewinnorientierten Geschäftstätigkeit auszugehen und nicht von sucht- bedingtem Handeln. Unabhängig vom eigenen Konsumverhalten des Beschuldig- ten ist somit ein erheblich darüber hinausgehendes finanzielles Tatmotiv anzuneh- men. Unter diesen Umständen kann keine günstige Legalprognose gestellt werden. Entsprechend ist von der Anordnung einer Massnahme abzusehen. VII. Einziehung/Vernichtung
1. Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel oder zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden oder zur Einziehung in Frage kommen, in Beschlag genommen werden. Ist der Grund für die Beschlagnahme weggefallen, so hebt das Gericht die Beschlagnahme auf und händigt die Gegen- stände oder den Vermögenswert der berechtigten Person aus (Art. 267 Abs. 1 StPO). Wurde die Beschlagnahme nicht vorher aufgehoben, so ist im Endentscheid über die Rückgabe, die Verwendung zur Kostendeckung oder über die Einziehung von beschlagnahmten Gegenständen zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO).
- 32 -
2. Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden (Art. 69 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann anord- nen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Art. 69 Abs. 2 StGB).
3. Anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschuldigten vom 31. Januar 2023 wurden drei Glasbehälter mit insgesamt ca. 168 Gramm Marihuana sichergestellt und unter der Asservatennummer A017'027'473 eingelagert (vgl. act. 4/7). Die ob- genannten Gegenstände dienten zur Begehung der eingeklagten Straftaten und sind folglich zu beschlagnahmen, einzuziehen und durch die Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zu vernichten. Ferner erklärte sich der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhandlung mit der Einziehung und Vernichtung der obgenannten Ge- genstände einverstanden (vgl. act. 47 S. 11). VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen 1.1. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich im Strafprozess nach der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie dem Zeitaufwand des Gerichts (§ 2 Abs. 1 lit. b bis d GebV OG). Sie beträgt bei einem materiellen Entscheid des Bezirksgerichts über die Anklage zwischen Fr. 750.– und Fr. 45'000.– (§ 14 Abs. 1 lit. b GebV OG). Im vorliegenden Fall erscheint es unter Würdigung sämtlicher Umstände angemessen, die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'200.– festzusetzen. Die Gebühr für das Vorverfahren beträgt Fr. 3'000.–. 1.2. Die Kosten einer Strafuntersuchung trägt der Staat, sofern keine gesetzliche Grundlage eine Kostenauflage an Parteien oder andere Verfahrensbeteiligte vor- sieht (Art. 423 StPO). Einer beschuldigten Person sind die Verfahrenskosten auf- zuerlegen, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Vorliegend wird der Be- schuldigte zwar nicht in sämtlichen Anklagepunkten schuldig gesprochen, die Auf-
- 33 - wände hinsichtlich der 400 Gramm Kokaingemisch sind aber untrennbar mit den restlichen 1000 Gramm verbunden, weshalb ihm die gesamten Kosten der Unter- suchung und des gerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen sind.
2. Entschädigung der amtlichen Verteidigung 2.1. Die Festsetzung der Entschädigung für eine amtliche Verteidigung richtet sich nach den Grundsätzen der kantonalen Verordnung über die Anwaltsgebühren (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 23 Abs. 1 AnwGebV). Im Vorverfahren nach Art. 299 ff. StPO bemisst sich die Gebühr nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung. Es gelten die Ansätze gemäss § 3 AnwGebV (§ 16 Abs. 1 AnwGebV). Für die Führung eines Strafprozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivor- trags und Teilnahme an der Hauptverhandlung vor den Bezirksgerichten beträgt die Grundgebühr nach § 17 Abs. 1 AnwGebV in der Regel Fr. 1'000.– bis Fr. 28'000.–, wobei die Bedeutung des Falles Grundlage für die Festsetzung der Anwaltsgebühr bildet (§ 2 Abs. 1 lit. b AnwGebV). 2.2. Die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten reichte Honorarnoten in der Höhe von gesamthaft Fr. 13'339.40 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) ein (act. 22 und act. 49), wovon im Untersuchungsverfahren bereits eine Akontorech- nung über Fr. 3'000.– ausbezahlt wurde (vgl. act. 6/38). Die Aufstellung der Bemü- hungen und Auslagen ist nur in wenigen Positionen etwas anzupassen. Es er- scheint angemessen, der amtliche Verteidigerin eine pauschale Entschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 StPO. IX. Rechtsmittel Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 398 ff. StPO).
- 34 - Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungs- mittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit heute 1 Tag durch Haft erstanden ist) als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2022 sowie mit einer Busse von Fr. 600.–.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.
5. Von der Anordnung einer Massnahme nach Art. 60 StGB wird abgesehen.
6. Die sichergestellten Betäubungsmittel samt Behältnissen (Lagernummer A017'027'473) werden beschlagnahmt, eingezogen und der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zur Vernichtung überlassen.
7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'200.00; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 3'000.00 Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung Kosten amtliche Verteidigung RAin X2._____ (bereits Fr. 1'070.50 entschädigt) Kosten amtliche Verteidigung RAin X1._____ (pau- Fr. 12'000.00 schal, inkl. Barauslagen und MwSt), davon Fr. 3'000.– bereits akonto entschädigt
- 35 -
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Aus- nahme derjenigen der amtlichen Verteidigungen, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Staatskasse ge- nommen. Vorbehalten bleibt das Nachforderungsrecht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
9. Schriftliche Mitteilung an die amtliche Verteidigerin (im Doppel für sich und den Beschuldigten), die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Büro …, das Bundesamt für Polizei fedpol, 3003 Bern und nach Eintritt der Rechtskraft an den Justizvollzug und Wiedereingliederung, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (Verfahrensakten auf Verlangen), die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A, unter Beilage des Formulars "Löschung DNA-Profil und Vernichtung ED-Material, an die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD-A (Asservaten-Triage) per E- Mail an asservate@kapo.zh.ch, unter Hinweis auf die Dispositivziffer 6 des Urteils. _______________________ BEZIRKSGERICHT HINWIL Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Mattle MLaw N. Diaz versandt am:
Erwägungen (31 Absätze)
E. 1 Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 24. Juli 2024 (act. 11) ging nach durchgeführter Untersuchung am 29. Juli 2024 beim hiesigen Gericht ein. Mit Präsidialverfügung vom 6. August 2024 (act. 14) wurden die Par- teien ein erstes Mal zur Hauptverhandlung auf den 5. November 2024 vorgeladen. Nach zweifacher Verschiebung der Hauptverhandlung zufolge eingereichter Ver- handlungsunfähigkeitszeugnisse durch den Beschuldigten (vgl. act. 23, act. 32 bis 35 sowie Prot. S. 5 und 8; vgl. hierzu auch act. 39 ff. betreffend Entbindungserklä- rung Dr. med. C._____ und Einholung eines Berichtes betreffend Verhandlungsun- fähigkeit) wurde diese schliesslich am 1. Juli 2025 durchgeführt (vgl. Prot. S. 12 ff.).
E. 1.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich im Strafprozess nach der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie dem Zeitaufwand des Gerichts (§ 2 Abs. 1 lit. b bis d GebV OG). Sie beträgt bei einem materiellen Entscheid des Bezirksgerichts über die Anklage zwischen Fr. 750.– und Fr. 45'000.– (§ 14 Abs. 1 lit. b GebV OG). Im vorliegenden Fall erscheint es unter Würdigung sämtlicher Umstände angemessen, die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'200.– festzusetzen. Die Gebühr für das Vorverfahren beträgt Fr. 3'000.–.
E. 1.2 Die Kosten einer Strafuntersuchung trägt der Staat, sofern keine gesetzliche Grundlage eine Kostenauflage an Parteien oder andere Verfahrensbeteiligte vor- sieht (Art. 423 StPO). Einer beschuldigten Person sind die Verfahrenskosten auf- zuerlegen, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Vorliegend wird der Be- schuldigte zwar nicht in sämtlichen Anklagepunkten schuldig gesprochen, die Auf-
- 33 - wände hinsichtlich der 400 Gramm Kokaingemisch sind aber untrennbar mit den restlichen 1000 Gramm verbunden, weshalb ihm die gesamten Kosten der Unter- suchung und des gerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen sind.
2. Entschädigung der amtlichen Verteidigung
E. 1.3 Der Täter wird sodann mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr be- straft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringt (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, sog. schwerer Fall). Bei der Bestimmung des schweren Falles wird von medizinischen Beurteilungen ausgegangen und dabei die Frage gestellt, wie viele Konsumationen, bei denen jeweils die übliche Menge von Betäubungsmittelstoffen verwendet werden, bei einem Menschen zum Risiko mindestens psychischer oder physischer Abhängigkeit führen. Die übliche Menge wird mit der entsprechenden Zahl der Konsumationen und mit 20 Menschen multipliziert. Das Resultat ergibt diejenige Gesamtmenge des entsprechenden Betäubungsmittels, welche im Sinne von lit. a die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (vgl. HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 N 854, m.H.). Gemäss der darauf basierenden bundesge- richtlichen Rechtsprechung ist bei 18 Gramm Kokain von einem schweren Fall aus- zugehen (vgl. BGE 109 IV 143 E. 3a).
- 22 -
E. 1.4 Gemäss erstelltem Anklagesachverhalt erwarb der Beschuldigte im Zeit- raum zwischen dem 5. August 2021 und 21. Oktober 2021 für Fr. 49'800.– insge- samt 1'000 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 71% – mithin 710 Gramm reines Kokain – von E._____ zum Eigenkonsum sowie Weiterverkauf. Die Menge an Kokain erfüllt zweifellos die Voraussetzungen eines schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
E. 1.5 Mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand enthält das Gesetz keinen Hin- weis. Art. 26 BetmG hält indes fest, dass die allgemeinen Bestimmungen des Straf- gesetzbuches insoweit Anwendung finden, als das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt. Dies ist mit Bezug auf den Vorsatz nicht der Fall. Es kommt demzufolge bei den Betäubungsmitteldelikten die Bestimmung von Art. 12 StGB zur Anwendung. Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist gemäss Art. 12 Abs. 1 StGB nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vor- sätzlich begeht (HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 BetmG, N 100 ff.). Der Beschul- digte handelte im Sinne der Erwägungen zur Sachverhaltserstellung mit direktem Vorsatz (vgl. oben).
E. 1.6 Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft ist damit zutreffend und gibt zu keinen weitergehenden Bemerkungen Anlass. Ferner liegen keine Recht- fertigungs- oder Schuldausschlussgründe vor. Der Beschuldigte ist folglich der Wi- derhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu spre- chen.
2. Zu Anklage-Ziffer 2
E. 2 Unschuldsvermutung Gemäss Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 10 Abs. 1 und 3 StPO gilt jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Bestehen un- überwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der an- geklagten Tat, so hat das Gericht von der für die angeklagte Person günstigeren Sachlage auszugehen. Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz in dubio pro reo, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die angeklagte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Be- trachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Der Grund- satz in dubio pro reo ist verletzt, wenn das Strafgericht an der Schuld der angeklag- ten Person hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewiss- heit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterd- rückende Zweifel handeln, welche sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2c; BGer 6B_1325/2018 vom 5. März 2019, E. 2.2.2).
E. 2.1 Die Festsetzung der Entschädigung für eine amtliche Verteidigung richtet sich nach den Grundsätzen der kantonalen Verordnung über die Anwaltsgebühren (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 23 Abs. 1 AnwGebV). Im Vorverfahren nach Art. 299 ff. StPO bemisst sich die Gebühr nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung. Es gelten die Ansätze gemäss § 3 AnwGebV (§ 16 Abs. 1 AnwGebV). Für die Führung eines Strafprozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivor- trags und Teilnahme an der Hauptverhandlung vor den Bezirksgerichten beträgt die Grundgebühr nach § 17 Abs. 1 AnwGebV in der Regel Fr. 1'000.– bis Fr. 28'000.–, wobei die Bedeutung des Falles Grundlage für die Festsetzung der Anwaltsgebühr bildet (§ 2 Abs. 1 lit. b AnwGebV).
E. 2.2 Die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten reichte Honorarnoten in der Höhe von gesamthaft Fr. 13'339.40 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) ein (act. 22 und act. 49), wovon im Untersuchungsverfahren bereits eine Akontorech- nung über Fr. 3'000.– ausbezahlt wurde (vgl. act. 6/38). Die Aufstellung der Bemü- hungen und Auslagen ist nur in wenigen Positionen etwas anzupassen. Es er- scheint angemessen, der amtliche Verteidigerin eine pauschale Entschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 StPO. IX. Rechtsmittel Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 398 ff. StPO).
- 34 - Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungs- mittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit heute 1 Tag durch Haft erstanden ist) als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2022 sowie mit einer Busse von Fr. 600.–.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.
5. Von der Anordnung einer Massnahme nach Art. 60 StGB wird abgesehen.
6. Die sichergestellten Betäubungsmittel samt Behältnissen (Lagernummer A017'027'473) werden beschlagnahmt, eingezogen und der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zur Vernichtung überlassen.
7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'200.00; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 3'000.00 Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung Kosten amtliche Verteidigung RAin X2._____ (bereits Fr. 1'070.50 entschädigt) Kosten amtliche Verteidigung RAin X1._____ (pau- Fr. 12'000.00 schal, inkl. Barauslagen und MwSt), davon Fr. 3'000.– bereits akonto entschädigt
- 35 -
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Aus- nahme derjenigen der amtlichen Verteidigungen, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Staatskasse ge- nommen. Vorbehalten bleibt das Nachforderungsrecht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
9. Schriftliche Mitteilung an die amtliche Verteidigerin (im Doppel für sich und den Beschuldigten), die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Büro …, das Bundesamt für Polizei fedpol, 3003 Bern und nach Eintritt der Rechtskraft an den Justizvollzug und Wiedereingliederung, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (Verfahrensakten auf Verlangen), die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A, unter Beilage des Formulars "Löschung DNA-Profil und Vernichtung ED-Material, an die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD-A (Asservaten-Triage) per E- Mail an asservate@kapo.zh.ch, unter Hinweis auf die Dispositivziffer 6 des Urteils. _______________________ BEZIRKSGERICHT HINWIL Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Mattle MLaw N. Diaz versandt am:
E. 3 Würdigung von Aussagen Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbun-
- 5 - den mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgten. Bei der Würdigung von Aus- sagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdigkeit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die Glaubhaftigkeit der konkreten, beim zu beurteilenden Sachverhalt relevanten Aussagen. Diese sind auf ihren materiellen Gehalt zu prüfen. Zu achten ist dabei auf Strukturbrüche in- nerhalb einer Aussage, auf Über- oder Untertreibungen, auch auf Widersprüche, vor allem aber auf das Vorhandensein einer hinreichenden Zahl von Realitätskrite- rien (z.B. Detailreichtum, Originalität im Sinne von Einzigartigkeit, Kohärenz oder Homogenität trotz einer natürlichen Sprunghaftigkeit) und das Fehlen von Lügensi- gnalen (z.B. Kargheit der Schilderung, vor allem der Begleitumstände, Übertreibun- gen sowie übertriebene demonstrative Bestimmtheit) (BENDER/HÄCKER/SCHWA-RZ, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl., München 2021, S. 77 ff. und S. 100 ff.).
E. 3.1 Der Beschuldigte wurde mit zweitinstanzlichem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2022 u.a. wegen versuchter schwerer Körperver- letzung und wegen mehrfachen Vergehen gegen das BetmG mit einer Freiheits- strafe von 32 Monaten bestraft, wovon er 10 Monate verbüssen musste (act. 7/3). Das angefochtene erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Hinwil datierte vom
E. 3.2 Das Obergericht ging bei der Strafzumessung gemäss Art. 122 StGB als schwerstes Delikt aus (vgl. act. 8/6). Wäre die vorliegend zu beurteilende Delin- quenz des Beschuldigten damals mitbeurteilt worden, wäre das Obergericht – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – bei der Strafzumessung von Verbrechen ge- gen das BetmG als schwerstes Delikt ausgegangen.
4. Konkrete Strafzumessung Verbrechen gegen das BetmG Innerhalb des abstrakten Strafrahmens bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters (Art. 47 StGB). Das Verschulden wird einerseits nach ob- jektiven Kriterien (sog. „objektive Tatschwere“), nämlich nach der Schwere der Ver- letzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes und nach der Verwerflich- keit des Handelns, und andererseits nach subjektiven Kriterien (sog. „subjektive Tatschwere“), nämlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters sowie da-
- 25 - nach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Verletzung oder Gefährdung zu vermeiden. Neben dem Verschul- den berücksichtigt das Gericht bei der Strafzumessung auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters (sog. „Täterkomponente“) sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER/KELLER, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 11 ff.). Der Begriff des Verschuldens muss sich jedenfalls auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des ver- schuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolges, die Wil- lensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Täters zu beachten. Ausgangspunkt ist die objektive Schwere des Deliktes. Die Täterkompo- nente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Dabei sind unter anderem allfällige Vorstrafen oder Einsicht und Reue oder ein Geständnis des Täters zu berücksichtigen (HUG in: Andreas Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar, 20. Auflage, Zürich 2018, Art. 47 N 6 ff.).
E. 4 Zur Begründung Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet es, dass das Gericht die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht des Gerichts, seinen Entscheid nachvollziehbar und transpa- rent zu begründen, sodass eine Überprüfung durch die obere Instanz ermöglicht wird. Nicht erforderlich ist hierbei, dass sich das Gericht in der Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen der Parteien ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich das Gericht auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. hierzu STOHNER, in: BSK StPO, Niggli, Heer, Wiprächtiger (Hrsg.), 3. Aufl., Basel 2023, Art. 81 StPO N 9 f., m.H.).
E. 4.1 Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte binnen dreier Monate ein Kilogramm Kokaingemisch – 710 Gramm reines Kokain (vgl. oben) – gegen entsprechende Bezahlung bezog, was eine nicht unerhebliche Menge über diesen eher kurzen Zeitraum darstellt. Diese Menge des für den Han- del bzw. Vermittlung vorgesehenen Kokains ist hinsichtlich der Gefährdung des Rechtsgutes relevant. Vorliegend sind es 710 Gramm Reinsubstanz, wobei ab 18 Gramm ein schwerer Fall und somit eine Mindeststrafe von 12 Monaten Freiheits- strafe vorliegt (vgl. BGE 109 IV 143). Im Vergleich zu dieser Grenze ist die vom Beschuldigten erworbene Menge um ein vielfaches höher. Die im Sinne einer Straf- massempfehlung entwickelte Tabelle zu den qualifizierten Betäubungsmitteldelik- ten geht bei einer Menge von 18 Gramm reinem Kokain von einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten und bei über 700 Gramm eine Freiheitsstrafe von zwischen 36 Monaten und 48 Monaten (HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 26 N 273) Hierbei wird von einem "Prototyp" des Täters ausgegangen, der nicht geständig, nicht süchtig
- 26 - ist und die entsprechende Menge mit etwa fünf Geschäften umgesetzt hat. Dieser Prototyp ist im vorliegenden Fall nicht auf den Beschuldigten anzuwenden, weil er selber angibt, Kokain zu konsumieren und bei solchen Mengen wohl auch nicht von lediglich fünf Geschäften auszugehen ist. Weiter berücksichtigt die Tabelle die bun- desgerichtliche Rechtsprechung, nach der die Strafe mit steigender Betäubungs- mittelmenge nicht linear mitsteigt (BGer 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017, E. 1.4.3), mithin je mehr an Bedeutung verliert, desto mehr die Grenze zum schweren Fall überschritten wurde (z.B. BGE 121 IV 206 mit Verw. auf BGE 121 IV 196). Die genannte Empfehlung ist für die Gerichte zwar nicht bindend, jedoch wäre ein we- sentliches Abweichen davon zu rechtfertigen (vgl. SCHLEGEL STEPHAN/JUCKER OLI- VER, in: BetmG Kommentar, Art. 47 N 44 f.). Nach dem Gesagten ist beim Beschul- digten eine erhebliche kriminelle Energie festzustellen, weshalb das Verschulden nicht mehr leicht wiegt.
E. 4.2 Zur subjektiven Tatschwere kann festgehalten werden, dass der Beschul- digte mit direktem Vorsatz handelte. Der Beschuldigte gibt zwar an, dass er selber Konsument sei, indes kann vorliegend nicht von Beschaffungskriminalität gespro- chen werden. Die vorliegend relevante Menge Kokain ist dafür schlichtweg um ein vielfaches zu hoch. Der Beschuldigte handelte folglich aus grossmehrheitlich finan- ziellen Interessen. Es sind somit keine Relativierungsgründe ersichtlich.
E. 4.3 Aufgrund des Gesagten ist das Verschulden insgesamt als nicht mehr leicht einzustufen, weshalb es angemessen erscheint, im Ergebnis die Einsatzstrafe für die Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG inklusive des mit Urteil vom 18. August 2022 abgeurteilten Besitzes, Kaufs, der Aufbewahrung und Veräusserung von 14 Gramm reinem Kokain auf 34 Monate Freiheitsentzug anzusetzen.
5. Täterkomponente
E. 5 Zur Sachverhaltserstellung
E. 5.1 Das Gericht berücksichtigt gemäss Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Vorleben umfasst die ganze Lebensgeschichte des Täters, insbeson- dere auch Vorstrafen. Ferner sind bei der Strafzumessung auch die persönlichen
- 27 - Verhältnisse zu berücksichtigen, also sämtliche aktuellen Lebensumstände des Tä- ters. Von grosser Relevanz ist weiter das Nachtatverhalten, also das Verhalten des Täters zwischen Tat und Urteil. Geständnisse und kooperatives Verhalten eines Täters bei der Aufklärung der Straftaten tragen zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens sowie zur Wahrheitsfindung bei. Deshalb wirken sie sich, ebenso wie Einsicht und Reue gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts im Rahmen des Nachtatverhaltens zu dessen Gunsten aus (BGE 118 IV 349 E. 2d, 6B_523/2018 Urteil vom 23. August 2018 E. 2.1 und 2.2; JOSITSCH/EGE/SCHWAR- ZENEGGER, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Zürcher Grundrisse des Straf- rechts, 9. Aufl. 2018, S. 100 ff. BSK).
E. 5.2 Aus der Biografie des Beschuldigten lassen sich keine strafzumessungsre- levanten Faktoren ableiten. Insgesamt erweisen sich die persönlichen Verhältnisse als strafzumessungsneutral. Der Beschuldigte hatte zum Tatzeitpunkt jedoch meh- rere einschlägige Vorstrafen. Zudem beging er die vorliegenden Delikte während eines laufenden Strafverfahrens, in welchem der Beschuldigte mit Urteil des Zür- cher Obergerichts vom 18. August 2022 u.a. wegen versuchter schwerer Körper- verletzung sowie wegen mehrfachen Vergehens gegen das BetmG schuldig ge- sprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten bestraft wurde, wovon er 10 Monate verbüssen musste. Er lässt sich mithin weder durch Strafverfahren noch von bedingt und unbedingt ausgefällten Geld- und Freiheitsstrafen von weiterer De- linquenz abhalten (act. 7/3). Diese Faktoren sind klar straferhöhend zu berücksich- tigen.
E. 5.3 Bei der Strafzumessung ist zudem das Nachttatverhalten eines Täters mit zu berücksichtigen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten bei der Aufklärung von Straftaten sowie Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Ein Geständnis führt nicht zwingend zu einer Strafreduktion (BGer 6B_866/2009 vom 22. Februar 2010, E. 1.3.3, m.w.H.). Es ist nur dann strafmindernd zu berücksichtigen, wenn es Aus- druck von Reue und Einsicht des Täters ist (BGE 121 IV 202 E. 2d). Der Beschul- digte hat zwar im Laufe der Verfahren jeweils – mit Bezug auf seinen Eigenkonsum und nicht hinsichtlich der Widerhandlung – gewisse Teilgeständnisse abgegeben und zeigte sich in Teilen auch kooperativ. Vor dem Hintergrund der Beweislage ist
- 28 - dies weder als Geständnis noch als Ausdruck von Reue noch Einsicht auszulegen. Entsprechend ist das Nachtatverhalten im vorliegenden Fall nicht strafmindernd zu berücksichtigen.
E. 5.4 Im Ergebnis wirkt sich die Täterkomponente negativ auf die Strafzumessung aus, weshalb die Einsatzstrafe auf 39 Monate Freiheitsentzug zu erhöhen ist.
6. Zur Zusatzstrafe
E. 5.5 Sachverhaltsteil 21. Dezember 2021 (Anklage-Ziffer 1) Die Protokolle der polizeilichen Überwachungsmassnahmen der Aktionen "N._____" und "O._____" lassen zwar die Vermutung einer erneuten Lieferung von Kokaingemisch an den Beschuldigten zu, hielten sich doch E._____ und K._____ am 20. und 21. Dezember 2021 zusammen im Drogenbunker in Zürich auf, er- wähnten den "Wixer von G._____" und unterhielten sich beim Abpacken der Ko- kainportionen darüber, dass der Abnehmer noch Fr. 4'000.– Schulden bei ihnen hätte, wobei E._____ dann beschloss, dass dies nun kalkuliert würde "auf die 25" und dass er dem Abnehmer nur 400 Gramm für "25" gebe, weil dies Fr. 5000.– entspreche und er noch Zinsen mache (act. 2/1/2 Beilage 12.1-12.4, Track 50; vgl. sodann oben). In den Akten finden sich jedoch keine weiteren Hinweise darauf, und insbesondere keine entsprechenden GPS-Daten, dass E._____ und K._____ tatsächlich nach G._____ an die F._____-strasse und damit an den Wohnort des Beschuldigten fuhren und diesem ca. 400 Gramm Kokaingemisch gegen Bezah- lung überbrachten. Der Anklagesachverhalt kann nicht erstellt werden. Der Be- schuldigte ist bezüglich dieses Sachverhaltsteils freizusprechen.
E. 5.6 Ergebnis Nach dem Gesagten sind nur zwei von drei Anklagesachverhalten bezüglich Ziff. 1 der Anklage erstellt. Im Weiteren bedarf es noch der Bestimmung des Reinheitsge- haltes des Kokains.
- 18 -
E. 6 Bestimmung des Reinheitsgehaltes des Kokains
E. 6.1 Liegt ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor, so muss sich das Gericht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zuerst mit den Straftaten befassen, die vor dem fraglichen Urteil begangen wurden. Der Richter muss prüfen, ob mit Blick auf die Art der vorgesehenen Strafe die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB in Betracht kommen könnte (BGE 142 IV 265, E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen). Ist dies der Fall, hat er unter Berücksichtigung des sich aus Art. 49 Abs. 1 StGB ergebenden Schärfungsgrundsatzes eine Zusatzstrafe zur Grundstrafe festzulegen (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.4.4 – 2.4.6). In der Folge sind die Straftaten zu berücksichtigen, die nach dem vorausgegangenen Urteil begangen wurden und für diese ist unter An- wendung von Art. 49 Abs. 1 StGB eine unabhängige Strafe festzusetzen. Schliess- lich ist die Zusatzstrafe und die zur Bestrafung der vor dem vorausgegangenen Urteil begangenen Straftat(en) verhängt wurde(n), mit der Strafe zusammen, die zur Sanktionierung der nach diesem Urteil begangenen Straftaten verhängt wurde (Zum Ganzen: BGE 145 IV 1, E. 1.3 = Pra 108 [2019] Nr. 137).
E. 6.2 Für die qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG ist auf Freiheits- strafe zu erkennen und damit besteht Gleichartigkeit mit der rechtskräftigen Grund- strafe von 32 Monaten Freiheitsentzug des Urteils des Zürcher Obergerichts vom
18. August 2022. Entsprechend ist eine Zusatzstrafe zu bilden. Es erscheint ange- messen diese Grundstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung mit 17 Mo- naten Freiheitsentzug zu asperieren. Es resultiert damit eine Strafe von 56 Monaten Freiheitsstrafe. Davon ist wiederum die Grundstrafe von 32 Monaten abzuziehen. Somit ist der Beschuldigte für die heute zu beurteilenden vor dem Urteil des 18. August 2022 begangenen Delikte mit einer Zusatzstrafe von gesamthaft 24 Mona- ten Freiheitsentzug zu bestrafen.
- 29 -
7. Konkrete Strafzumessung BetmG Übertretungen Für die mehrfache Übertretung des BG über die Betäubungsmittel ist eine Busse auszusprechen. Dafür erscheint unter Berücksichtigung der finanziellen Verhält- nisse sowie des Verschuldens des Beschuldigten eine Busse in der Höhe von Fr. 600.– angemessen.
8. Vollzug 8.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht erforderlich erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens ei- nem Jahr und höchstens drei Jahren kann teilweise aufgeschoben werden, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Bei Zusatzstrafen gem. Art. 49 Abs. 2 StGB gelten die glei- chen Prinzipien wie für die bedingten Strafen gem. Art. 42 Abs. 1 StGB, insbeson- dere ist die Dauer der Gesamtstrafe massgebend (Urteil BGer vom 25. September 2014, Urteil des BGer 6B_109/2014, E. 3.2; Urteil des BGer vom 24. Oktober 2012, Urteil des BGer 6B_295/2012, E. 5.7, m.w.H.). Damit eine teilbedingte Strafe verhängt werden kann, müssen die materiellen Vor- aussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gem. Art. 42 StGB (keine ungünstige Prognose, straffreie Zeit, zumutbare Schadensbehebung) erfüllt sein (BGE 134 IV 1, E. 5.3.3 und 5.5.1, m.w.H.). Eine teilbedingte Strafe ist nur möglich, wenn die Legalprognose nicht negativ ausfällt (BGE 144 IV 277, E. 3.1.1). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist wie gem. Art. 42 Abs. 1 StGB anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Cha- rakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschät-
- 30 - zung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich, Sozialisationsbiografie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Ist keine fünfjährige straffreie Zeit i. S. v. Art. 42 Abs. 2 gegeben, ist eine teilbedingte Strafe nur möglich, wenn «besonders günstige Umstände» vorliegen (BSK StGB-SCHNEIDER/GARRÉ, Art. 43 StGB, N 9 ff.). 8.2. Der Beschuldigte ist einschlägig und mehrfach vorbestraft (vgl. act. 31). Die abgesessene Haftstrafe beeindruckte ihn offenbar in keiner Weise. Kaum wieder auf freiem Fuss, beging er die in casu zu beurteilenden Delikte (vgl. oben). Entspre- chend besteht kein Raum für eine erneute (teil-)bedingte Freiheitsstrafe. Die Strafe ist unbedingt auszusprechen. 8.3. Die ausgefällte Busse in der Höhe von Fr. 600.– (vgl. oben) ist zu bezahlen. Für den Fall des schuldhaften Nichtbezahlens dieser Busse ist praxisgemäss eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB). VI. Massnahme
1. Standpunkt des Beschuldigten Anlässlich der Hauptverhandlung liess der Beschuldigte ausführen, dass, so sollte er schuldig gesprochen werden, von Amtes wegen zu prüfen sei, ob nicht eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB verfügt werden müsse. Begründet wird die- ser Antrag im Wesentlichen damit, dass eine jahrelange Suchtproblematik (Alkohol und Betäubungsmittel) vorliege und bisherige Therapieversuche gescheitert seien (vgl. act. 47 S. 9 ff.).
2. Voraussetzungen für die Anordnung einer Massnahme
E. 6.3 Zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung Das Bundesgericht folgt der Minimalwerttheorie (vgl. vorstehend) nicht. In ständiger Rechtsprechung hält es fest, dass nicht von der denkbar schlechtesten Qualität
- 19 - auszugehen ist, sofern keine konkreten Hinweise auf eine besonders reine oder stark gestreckte Substanz bestehen. Im Einklang mit der bundesgerichtlichen Pra- xis ist vom statistischen Durchschnittsreinheitsgehalt auszugehen, wobei in sol- chen Fällen regelmässig auf die Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) abgestellt wird (statt vieler BGE 138 IV 100 E. 3.5.; Urteil des Bundesgerichts 6B_1081/2018 vom 10. September 2019 E. 3.1). Die Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) erhebt jährlich Daten zu Wirkstoffgehalten beschlagnahmter Drogen und veröffentlicht diese. Das Bun- desgericht hat diese Statistiken als geeignete Schätzgrundlage anerkannt, da sie die schweizerische Marktrealität abbilden (BGE 145 IV 318; BGer 6B_965/2018 vom 15. November 2018 E. 1.5, vgl. oben). Für das Jahr 2021 ergaben sich daraus folgende Medianwerte für Kokainbase (vgl. hierzu auch die staatsanwaltschaftliche Schlusseinvernahme des Beschuldigten vom 21. Juni 2024, act. 2/1/4):
• 1 bis unter 10g: 67.2 Prozent
• 10 bis unter 100g: 69.6 Prozent
• 100 bis unter 1000g: 71.0 Prozent Diese Werte verdeutlichen, dass Kokain in der Schweiz im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln typischerweise einen hohen Wirkstoffgehalt aufweist. Bei der Verwendung solcher statistischer Werte ist zu berücksichtigen, dass die Wirkstoff- gehalte teilweise erheblich schwanken. In Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo kann es insbesondere in Grenzfällen angezeigt sein, auf den Medianwert oder sogar auf das untere Quartil der statistischen Verteilung abzustellen, wenn keinerlei Anhaltspunkte zum konkreten Wirkstoffgehalt bestehen (vgl. BGer 6B_1068/2014 vom 29. September 2015 E. 1.5). Das Bundesgericht hat betont, dass Schätzungen nicht mit einer Scheingenauigkeit versehen werden dürfen. Viel- mehr ist eine zurückhaltende, realitätsnahe Bewertung vorzunehmen, die dem Zweifelssatz Rechnung trägt (BGer 6B_1040/2017 vom 14. Februar 2018 E. 1.3).
- 20 -
E. 6.4 Ergebnis Erstelltermassen bezog der Beschuldigte von E._____ insgesamt rund ein Kilo- gramm Kokaingemisch (vgl. oben). Bei E._____ handelt es sich sicherlich nicht um einen kleinen Strassenhändler, immerhin betrieb dieser einen Lagerraum zur Ver- arbeitung des von ihm gehandelten Kokains (sog. Drogenbunker). Entsprechend ist nicht von sog. Strassenqualität, sondern vielmehr von einem hohen Reinheits- grad, des vom Beschuldigten bezogenen Kokaingemischs auszugehen. Anzei- chen, dass das vom Beschuldigten bezogene Kokaingemisch von schlechter Qua- lität sein sollte, ergeben sich aufgrund der Aktenlage keine. Folglich ist vom statis- tischen Durchschnittsreinheitsgehalt auszugehen und auf den von der Schweizeri- schen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) für das Jahr 2021 festgehaltenen Medianwerte für Kokainbase abzustellen. Es ist von einem Wirkstoffgehalt von 71% auszugehen.
E. 7 Übertretung des BG über die Betäubungsmittel (Anklage-Ziffer 2) Der Beschuldigte hat die der Anklageschrift zugrundeliegende Sachverhaltsdarstel- lung hinsichtlich der mehrfachen Übertretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG als richtig anerkannt. Er legte bereits im Untersu- chungsverfahren ein Geständnis ab. So führte er unter anderem aus, dass das bei ihm sichergestellte Marihuana zu seinem eigenen Konsum hätte dienen sollen (act. 2/1/2 F/A 12, 20 ff.) und dass er seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug fast täglich Marihuana und rund zwei bis drei Mal pro Woche Kokain konsumiert habe (act. 2/1/4 F/A 6ff.). Der Beschuldigte gab sodann zu, im Vollzug in der I._____ in J._____ GR Marihuana geraucht zu haben (act. 2/1/3 F/A 6). Anlässlich der Hauptverhandlung liess der Beschuldigte selbiges ausführen (act. 47 S. 3). Sein Geständnis ist glaubhaft und deckt sich mit den weiteren Untersuchungser- gebnissen, weshalb der Sachverhalt gemäss Anklageschrift rechtsgenügend er- stellt ist.
- 21 - IV. Rechtliche Würdigung
1. Zu Anklage-Ziffer 1
E. 10 Juni 2021 (act. 8/6). Die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Delikte (mit Ausnahme der Übertretungen) beging der Beschuldigte zwischen den beiden Urteilen, weshalb ein Fall retrospektiver Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegt. Gestützt auf Art. 49 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei retrospektiver Konkurrenz eine Zusatzstrafe in der Weise festzulegen, dass der Täter nicht schwe- rer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Bezirksgericht Hinwil Geschäfts-Nr.: DG240021-E / U02 Mitwirkend: Bezirksrichterin lic. iur. C. Mattle als Vorsitzende, Bezirksrichterin lic. iur. K. Hartmann, Ersatzrichter MLaw M. Huter und Gerichtsschreiberin MLaw N. Diaz Urteil vom 1. Juli 2025 (begründete Fassung) in Sachen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin gegen A._____, Beschuldigter amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw X1._____, betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz Anklageschrift: (act. 11; diesem Urteil beigeheftet) An der Hauptverhandlung anwesende Parteien:
- der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigerin Rechtsanwältin MLaw X1._____
- 2 -
- Staatsanwalt lic. iur. B._____ Anträge: A) der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (act. 11):
• Schuldigsprechung des Beschuldigten im Sinne der Ankla- geschrift
• Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten als Zu- satzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2022 sowie mit einer Busse von CHF 500
• Anrechnung der erstandenen Haft
• Vollzug der Freiheitsstrafe
• Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse
• Einziehung und Vernichtung der am 31. Januar 2023 sicher- gestellten und unter BM Lager-Nummer B00200-2023 bei der Kantonspolizei Zürich eingelagerten Betäubungsmittel und Behälter (A017'027'473)
• Kostenauflage B) des Beschuldigten (act. 47): "1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG freizusprechen;
2. Der Beschuldigte sei der mehrfachen Übertretung des Bun- desgesetzes über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen;
3. Der Beschuldigte sei mit einer Busse von CHF 300 zu be- strafen;
4. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung in der Höhe von CHF 200 zu bezahlen;
5. Die Kosten für die Untersuchung, das vorliegende Verfahren und für die amtliche Verteidigung (zzgl. MwSt) seien auf die Staatskasse zu nehmen." Erwägungen: I. Verfahrensgang
- 3 -
1. Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 24. Juli 2024 (act. 11) ging nach durchgeführter Untersuchung am 29. Juli 2024 beim hiesigen Gericht ein. Mit Präsidialverfügung vom 6. August 2024 (act. 14) wurden die Par- teien ein erstes Mal zur Hauptverhandlung auf den 5. November 2024 vorgeladen. Nach zweifacher Verschiebung der Hauptverhandlung zufolge eingereichter Ver- handlungsunfähigkeitszeugnisse durch den Beschuldigten (vgl. act. 23, act. 32 bis 35 sowie Prot. S. 5 und 8; vgl. hierzu auch act. 39 ff. betreffend Entbindungserklä- rung Dr. med. C._____ und Einholung eines Berichtes betreffend Verhandlungsun- fähigkeit) wurde diese schliesslich am 1. Juli 2025 durchgeführt (vgl. Prot. S. 12 ff.).
2. Zur Hauptverhandlung am 1. Juli 2025 erschienen der Beschuldigte persön- lich in Begleitung seiner amtlichen Verteidigerin Rechtsanwältin MLaw X1._____ und Staatsanwalt lic. iur. B._____. (Prot. S. 12 ff.). Nach durchgeführter Verhand- lung verzichteten die Parteien auf eine mündliche Eröffnung des Urteils und erklär- ten sich damit einverstanden, dass ihnen in Anwendung von Art. 84 Abs. 3 StPO das Urteilsdispositiv sofort nach Urteilsfällung zugestellt werde (Prot. S. 19). Die Urteilsberatung fand gleichentags statt (Prot. S. 19 f.) und das Kurzurteil wurde den Parteien in der Folge schriftlich zugestellt (act. 50).
- 4 - II. Vorbemerkungen und Prozessuales
1. Grundsätze der Sachverhaltserstellung Das Gericht legt seinem Urteil denjenigen Sachverhalt zugrunde, den es aus seiner freien, an der Hauptverhandlung und aus den Untersuchungsakten geschöpften Überzeugung als verwirklicht erachtet (Art. 10 Abs. 2 StPO und Art. 350 StPO). Ist der Beschuldigte nicht geständig, so ist nach dem Grundsatz der freien Beweiswür- digung aufgrund der Aussagen sämtlicher Beteiligter, der vorliegenden Beweise und aller in Betracht fallenden Umstände zu prüfen, ob der nicht mit Sicherheit fest- stehende Sachverhalt als gegeben erachtet werden kann (vgl. ZR 72 Nr. 80; Art. 10 Abs. 2 StPO; BGer 6B_760/2016, E. 4.2).
2. Unschuldsvermutung Gemäss Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 10 Abs. 1 und 3 StPO gilt jede Person bis zu ihrer rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig. Bestehen un- überwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der an- geklagten Tat, so hat das Gericht von der für die angeklagte Person günstigeren Sachlage auszugehen. Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz in dubio pro reo, dass sich das Strafgericht nicht von der Existenz eines für die angeklagte Person ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Be- trachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Der Grund- satz in dubio pro reo ist verletzt, wenn das Strafgericht an der Schuld der angeklag- ten Person hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewiss- heit nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterd- rückende Zweifel handeln, welche sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE 120 Ia 31 E. 2c; BGer 6B_1325/2018 vom 5. März 2019, E. 2.2.2).
3. Würdigung von Aussagen Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbun-
- 5 - den mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgten. Bei der Würdigung von Aus- sagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdigkeit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die Glaubhaftigkeit der konkreten, beim zu beurteilenden Sachverhalt relevanten Aussagen. Diese sind auf ihren materiellen Gehalt zu prüfen. Zu achten ist dabei auf Strukturbrüche in- nerhalb einer Aussage, auf Über- oder Untertreibungen, auch auf Widersprüche, vor allem aber auf das Vorhandensein einer hinreichenden Zahl von Realitätskrite- rien (z.B. Detailreichtum, Originalität im Sinne von Einzigartigkeit, Kohärenz oder Homogenität trotz einer natürlichen Sprunghaftigkeit) und das Fehlen von Lügensi- gnalen (z.B. Kargheit der Schilderung, vor allem der Begleitumstände, Übertreibun- gen sowie übertriebene demonstrative Bestimmtheit) (BENDER/HÄCKER/SCHWA-RZ, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 5. Aufl., München 2021, S. 77 ff. und S. 100 ff.).
4. Zur Begründung Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet es, dass das Gericht die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus ergibt sich die Pflicht des Gerichts, seinen Entscheid nachvollziehbar und transpa- rent zu begründen, sodass eine Überprüfung durch die obere Instanz ermöglicht wird. Nicht erforderlich ist hierbei, dass sich das Gericht in der Begründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen der Parteien ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich das Gericht auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (vgl. hierzu STOHNER, in: BSK StPO, Niggli, Heer, Wiprächtiger (Hrsg.), 3. Aufl., Basel 2023, Art. 81 StPO N 9 f., m.H.).
5. Vorfrage: Verwertbarkeit Einvernahmeprotokoll vom 31. Januar 2023 Zu Beginn der Hauptverhandlung beantragte die Verteidigung gestützt auf Art. 140 i.V.m. Art. 141 Abs. 5 StPO die Entfernung des Einvernahmeprotokolls der Einver- nahme des Beschuldigten vom 31. Januar 2023 (vgl. act. 45). Gemäss Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO sind allfällige Fragen zur ordnungsgemässen Erstellung der Akten und zur Verwertbarkeit von Beweismitteln als Vorfragen zu behandeln.
- 6 - 5.1. Standpunkt des Beschuldigten Der Beschuldigte stellt sich auf den Standpunkt, es sei offensichtlich, dass er bei der Durchführung der Einvernahme vom 31. Januar 2023 unter dem Einfluss von Drogen und Alkohol gestanden habe. Dies habe dazu geführt, dass er im Zeitpunkt der durchgeführten Einvernahme – entgegen seiner Bestätigung – gar nicht einver- nahmefähig gewesen sei und nicht eigenverantwortlich über sein Aussageverhal- ten habe entscheiden können. Entsprechend handle es sich i.S.v. Art. 140 i.V.m. Art. 141 Abs. 5 StPO um eine verbotene Beweiserhebungsmethode und die Ein- vernahme hätte in diesem Zeitpunkt nicht weiter durchgeführt werden dürfen. Es hätte abgewartet werden sollen, bis er sich in einem einvernahmefähigen Zustand befunden hätte. Dies führe im Ergebnis zur Unverwertbarkeit des entsprechenden Beweismittels, weshalb das Einvernahmeprotokoll vom 31. Januar 2023 nicht ver- wertbar und entsprechend aus den Akten zu entfernen sei (act. 45 S. 2 f.). 5.2. Würdigung Gemäss Art. 140 StPO ist es verboten, Beweismittel durch Zwang, Täuschung oder Versprechen zu erlangen. Unzulässig ist insbesondere auch, physische oder psy- chische Zustände auszunutzen, welche die Willensfreiheit oder Denkfähigkeit einer beschuldigten Person beeinträchtigen können. Dazu gehören namentlich starke Übermüdung sowie alkohol- oder drogenbedingte Rauschzustände (JO- SITSCH/SCHMID in StPO Praxiskommentar, 4. Auflage, Art. 140 StPO N 2). Jedes Strafverfahren bringt in gewissem Umfang eine Belastung für die Beteiligten mit sich. Diese allein schliesst die Durchführung von Verfahrenshandlungen jedoch nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die Beeinträchtigung ein erhebliches Aus- mass erreicht und die Verhandlungs- bzw. Vernehmungsfähigkeit tatsächlich ein- schränkt. An die Verhandlungsfähigkeit, deren Fehlen nur ausnahmsweise ange- nommen wird, sind insbesondere bei verteidigten beschuldigten Personen keine hohen Anforderungen zu stellen. In der Regel sind einzig jugendliches Alter, schwere körperliche oder geistige Störungen sowie schwerwiegende Erkrankungen geeignet, eine Verhandlungs- oder Vernehmungsunfähigkeit zu begründen (MARC ENGLER, in BSK-StPO, 3. Auflage, Art. 114 StPO N 7).
- 7 - Im vorliegenden Fall lassen sich aus dem besagten Einvernahmeprotokoll vom
31. Januar 2023 keine Anhaltspunkte entnehmen, wonach sich der Beschuldigte in einem Rauschzustand befand, sodass eine Einvernahme nicht hätte durchgeführt werden dürfen bzw. können. So gab der Beschuldigte auf Nachfrage hin an, der Einvernahme folgen zu können und keinen Arzt zu benötigen (vgl. act. 2/1/2 F/A 9, act. 5/2 S. 1) und konnte sodann generell klar auf die ihm gestellten Fragen Antwort geben (vgl. act. 2/1/2). Ferner verfügt der Beschuldigte nach eigenen Angaben über Erfahrung mit dem Konsum von Rauschmitteln, was eine höhere Toleranz gegenüber dem vom Beschuldigten vorgebrachten Konsum von Alkohol und Ko- kain am Vorabend der Einvernahme vermuten lässt (vgl. act. 2/1/2 F/A 12, 18 ff.). Wenngleich sich die Polizei bei der Beurteilung der Verhandlungsfähigkeit einer einzuvernehmenden Person nicht ausschliesslich auf deren eigene Einschätzung stützen darf und sie insoweit eine gewisse Abklärungspflicht trifft, erfolgte die Ein- vernahme im Beisein der damaligen amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten, RAin X2._____, ebenfalls D._____ [Kanzlei] (vgl. act. 2/1/2 F/A 2). Da auch diese keinerlei Einwände erhob und nicht intervenierte, ist davon auszugehen, dass die Verhandlungsfähigkeit des Beschuldigten nicht in einem Masse beeinträchtigt war, welches einen Abbruch oder eine Verschiebung der Einvernahme erforderlich ge- macht hätte. Das Einvernahmeprotokoll der Einvernahme des Beschuldigten vom
31. Januar 2023 ist mithin bei den Akten zu belassen. III. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf Die Anklägerin wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, am 5. August 2021 kurz nach 19:35 Uhr ca. 500 Gramm Kokaingemisch (Reinheitshegehalt mindes- tens 71%), entsprechend ca. 355 Gramm reines Kokain, gegen Bezahlung von Fr. 24'800.–, am 21. Oktober 2021
- 8 - kurz nach 18:12 Uhr ca. 500 Gramm Kokaingemisch (Reinheitsgehalt mindestens 71%), entsprechend ca. 355 Gramm reines Kokain, gegen Bezahlung von Fr. 25'000.–, sowie am 21. Dezember 2021 ca. 400 Gramm Kokaingemisch (Reingehalt mindestens 71%), entsprechend ca. 284 Gramm reines Kokain, von E._____ in der Umgebung bzw. in der Tiefgarage der Liegenschaft F._____- strasse 1 in G._____ ZH erhalten zu haben. Weiter wird dem Beschuldigten vorgeworfen, zwischen dem 11. Dezember 2023 und dem 21. Juni 2024 zwei bis drei Mal wöchentlich für seinen Eigenkonsum Ma- rihuana erworben, aufbewahrt und konsumiert zu haben. Zudem habe der Beschul- digte am 30. Januar 2023 Kokain konsumiert, welches er zuvor im Stadtpark H._____ für Fr. 100.– erworben habe. Des Weiteren habe er am 31. Januar 2023 insgesamt ca. 168 Gramm Marihuana besessen, welches für seinen Eigenkonsum bestimmt gewesen sei. Weiter habe er ca. am 10. Mai 2023 in der I._____ in J._____ GR Marihuana konsumiert.
2. Standpunkt des Beschuldigten/zu erstellender Sachverhalt Der Beschuldigte anerkannte anlässlich der Untersuchung, dass er selber bereits seit langer Zeit Betäubungsmittel konsumiere. So führte er insbesondere aus, im Entzug gewesen zu sein sowie Kokain, Marihuana und Alkohol zu konsumieren – dies ziehe er schon länger mit sich mit. Er konsumiere ca. 2 bis 3 Mal pro Woche und bewahre insbesondere auch Marihuana auf. Er beziehe Marihuana jeweils im Stadtpark H._____, dort habe es immer jemanden, der verkaufe (vgl. act. 2/1/2 F/A 5 f., 18 ff., sowie act. 2/1/3 F/A 6ff. sowie act. 2/1/4 F/ A 6 ff.). Es bestehen daher unter Würdigung des gesamten Beweisergebnisses keine Zweifel am Ge- ständnis des Beschuldigten, weshalb die Vorwürfe auf S. 4 der Anklageschrift als erstellt betrachtet werden können. In Bezug auf die Sachverhaltsteile betreffend den 5. August 2021, 21. Oktober 2021 sowie 21. Dezember 2021 gab der Beschuldigte indes an, nichts von einem Kauf
- 9 - von grösseren Mengen Kokain zum Weiterverkauf zu wissen und auch nichts damit zu tun zu haben (vgl. act. 47 S. 3 ff., act. 2/1/2 F/A 50 ff., act. 2/1/3 S. 2 ff.). Diese Sachverhaltsteile haben damit in ihrer Gesamtheit als bestritten zu gelten. Es ist daher nachfolgend aufgrund der vorhandenen Beweismittel zu prüfen, ob sich diese Anklagesachverhalte gemäss Anklageschrift vom 24. Juli 2024 rechtsgenü- gend erstellen lassen.
3. Vorhandene Beweismittel Es liegen die folgenden Beweismittel im Recht: die polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten vom 31. Januar 2023 (act. 2/1/2), dessen Hafteinvernahme durch die Staatsanwaltschaft vom
17. Mai 2023 (act. 2/1/3) und die staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernah- men vom 21. Juni 2024 (act. 2/1/4), sowie dessen Aussagen im Rahmen der Hauptverhandlung vom 1. Juli 2025 (Prot. S. 12 ff.), die Einvernahmen des Beschuldigten E._____ (separates Strafverfahren; act. 2/2/1-16), die Einvernahmen des Beschuldigten K._____ (separates Strafverfahren; act. 2/3/1-16), sowie die Einvernahmen des Beschuldigten L._____(separates Strafverfah- ren; act. 2/4/1-9), die Konfrontationseinvernahmen vom 6. und 23. Dezember 2023 (act. 2/5/1- 2). Im Weiteren liegen die folgenden Sachbeweismittel im Recht: die Verwertung der in den Überwachungsmassnahmen der in separaten Straf- verfahren beschuldigten Personen erlangten Zufallsfunde (act. 3/1-11; vgl. hierzu auch act. 16), die Akten betreffend Hausdurchsuchung sowie Auswertung der Mobiltelefone (act. 4/1-8).
- 10 -
4. Verwertbarkeit der Beweismittel 4.1. Sowohl der Beschuldigte als auch weitere Personen (E._____, K._____ so- wie L._____) wurden anlässlich der Untersuchung mit verschiedenen technischen Massnahmen überwacht (vgl. act. 3/1-11). Für die Beweisführung von besonderer Bedeutung und letztlich Grundlage der Anklageerhebung waren die Abhörung des von E._____ benutzten Fahrzeugs Jeep Grand Cherokee sowie die Videoüberwa- chung des als Drogenbunker genutzten Lagerraums 2 am M._____ [Strasse] 3 in Zürich (vgl. act. 3/2; Aktionen N._____ und O._____). In Bezug auf den Beschul- digten handelt es sich dabei um einen sog. Zufallsfund im Sinne von Art. 278 StPO, da der Beschuldigte in der ursprünglichen Anordnung der Überwachung noch kei- ner strafbaren Handlung beschuldigt war. Die Anklägerin stellte das Gesuch um Genehmigung des Zufallsfundes und die entsprechende Verwertung dieser Be- weismittel am 20. September 2022 (act. 3/2). Gleichentags verfügte das Zwangs- massnahmengericht des Obergerichts des Kantons Zürich die Genehmigung des Zufallsfundes (act. 3/3). Mit Schreiben vom 16. Mai 2024 wurden dem Beschuldig- ten die Überwachungsmassnahme mitgeteilt, woraufhin dieser gegen die Geneh- migung derselben Beschwerde erhob. Mit Beschluss vom 12. August 2024 des Obergerichts des Kantons Zürich wurde die Beschwerde abgewiesen und festge- halten, dass die Verwendung des Zufallsfunds zurecht genehmigt worden sei (act. 16). 4.2. Für die Verwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls der polizeilichen Einver- nahme des Beschuldigten vom 31. Januar 2021 kann auf vorstehende Ziffer II. 5- 5.2 verwiesen werden. 4.3. Aus den weiteren Akten ergeben sich sodann keine Hinweise, die gegen eine Verwertbarkeit der vorliegenden Beweismittel sprechen würden. Es ist somit festzuhalten, dass sämtliche Beweismittel verwertbar sind.
- 11 -
5. Zur Sachverhaltserstellung 5.1. Vorbemerkungen Das Verfahren gegen den Beschuldigten stützt sich im Wesentlichen auf Indizien. Eine direkte Belastung durch Drittpersonen - oder ein Geständnis des Beschuldig- ten - liegen nicht vor. Zusammengefasst basieren die gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe insbesondere auf dessen Aussagen anlässlich der polizeili- chen Einvernahme vom 31. Januar 2023 sowie auf den in der Zeit vom August 2021 bis Dezember 2021 im Fahrzeug von E._____ aufgezeichneten Gesprächen und Videoaufnahmen im durch diesen sowie K._____ (separate Strafverfahren) als Dro- genbunker benutzen Lagerraum in Zürich (vgl. oben). 5.2. Zu den Aussagen des Beschuldigten Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 machte der Be- schuldigte, nachdem ihm von der Polizei aufgezeichnete Kommunikationen vorge- spielt worden waren, Angaben zur Sache. Er bestätigte insbesondere, dass er E._____ als Drogenverkäufer kenne und von ihm auch schon kleinere Mengen Ko- kain erhalten habe (act. 2/1/2, F/A 31 ff.). Sodann gab er zu Protokoll, E._____ habe ihm ein bis zweimal Kokain nach Hause gebracht und sei einmal bei ihm in die Tiefgarage an der F._____-strasse 1 in G._____ ZH gefahren, als er ihm "Gras" gebracht habe (act. 2/1/2, F/A 54 ff. und 102). Dabei habe es sich um Mengen von 5-10 Gramm Kokain gehandelt (act. 2/1/2, F/A 107). Eine Menge von 1 Kilogramm sei hingegen ausgeschlossen; dies sei stark übertrieben (act. 2/1/2, F/A 32). Nach dem Gesagten ist grundsätzlich erstellt, dass der Beschuldigte E._____ als Drogenverkäufer kannte und dieser Kenntnis von seiner Adresse (F._____-strasse 1 in G._____ ZH) hatte. Dies bestritt auch die amtliche Verteidigung anlässlich der Hauptverhandlung nicht (vgl. act. 47 Rz. 12). Daran vermag nichts zu ändern, dass der Beschuldigte anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen vom 17. Mai 2023 und 21. Juni 2024 sowie anlässlich der Hauptverhandlung angab, sich nicht mehr erinnern zu können bzw. die Aussage verweigerte. 5.3. Zum Sachverhaltsteil 5. August 2021 (Anklage-Ziffer 1)
- 12 - Aus den abgehörten Gesprächen vom Abend des 5. August 2021 geht hervor, dass E._____ zusammen mit K._____ in seinem Jeep Grand Cherokee unterwegs nach G._____ war, um dort einen Abnehmer zu treffen, der ihm „huerä“ viel bezahle und seine Geschäfte jeweils in einer Garage abwickle. Er sei eben Hauswart (act. 2/1/2 Beilage 3.1, Track 263, ab 19:07 Uhr). Kurz nach 19:31 Uhr erhielt E._____ einen Anruf und teilte dem Anrufer mit, er werde in drei bis vier Minuten bei ihm sein (act. 2/1/2 Beilage 3.1, Track 264, ab 19:31 Uhr). Der Beschuldigte bestätigte an- lässlich der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 auf Abspielen dieses aufgezeichneten Anrufs, darauf die Stimme von E._____ zu erkennen. Der Be- schuldigte führte sodann aus, sich "so halb selber" gehört zu haben, er sei sich jedoch nicht sicher (act. 2/1/2 F/A 50). Aus der GPS-Überwachung des Jeep Grand Cherokee von E._____ geht weiter hervor, dass sich dieser hinter der Liegenschaft an der P._____-strasse 4 in Q._____, G._____ ZH, befunden hat. Die P._____- strasse 4 liegt bloss wenige Meter neben der Liegenschaft an der F._____-strasse 1 ebenfalls G._____ ZH, in welcher der Beschuldigte zu diesem Zeitpunkt wohnhaft war (vgl. Google Maps). Kommt hinzu, dass der Beschuldigte selbst ausführte, E._____ sei einmal bei ihm in die Tiefgarage an der F._____-strasse 1 in G._____ ZH gefahren, als er ihm Marihuana ("Gras") gebracht habe (act. 2/1/2, F/A 102). Hinzu kommt, dass der Beschuldigte - entgegen den Ausführungen der Verteidi- gung (vgl. act. 47, S. 4) - just als Hauswart, ob an der F._____-strasse oder wo auch immer, tätig war (act. 8.11, S. 3). Vor Ort kam es hernach ab 19:35 Uhr zu einem Gespräch zwischen dem Abnehmer und E._____, wobei dieser angab, dass die Ware "sehr gut zum räuchlen" und die Zahlung wie immer gut sei (act. 2/1/2 Beilage 3.1, Track 264). Damit ist erstellt, dass sich E._____ und der Beschuldigte am Abend des 5. August 2021, kurz nach 19:35 Uhr, in der Tiefgarage des dama- ligen Wohnortes des Beschuldigten getroffen haben. Nachdem E._____ und K._____ um 19.37 Uhr wieder losfuhren, stellte E._____ gegenüber seinem Begleiter fest, dass "200 Stutz", also Fr. 200.–, fehlten; es seien nur "24 8", in diesem Kontext klar zu verstehen als Fr. 24'800.–, anstatt der "25", also Fr. 25'000.–. Aus dem Gesamtkontext ergibt sich, dass dieser Betrag für die Bezahlung von - aufgrund der hohen Geldbeträge - grösseren Mengen Betäu- bungsmitteln vorgesehen war. Für diese Schlussfolgerung sprechen sodann die bei
- 13 - den Akten liegenden Fotoaufnahmen aus dem Lagerraum (Drogenbunker) von E._____ in Zürich. Aus diesen geht klar hervor, dass grosse Mengen an Kokain abgepackt wurden (vgl. act. 1, Beilage 3.2 und 3.3). Mithin ist davon auszugehen, dass E._____ dem Beschuldigten in der Tiefgarage der Liegenschaft F._____- strasse 1 in G._____ ZH eine Kokain-Lieferung im Wert von Fr. 25'000.– übergeben und dafür Fr. 200.– zu wenig erhalten hat. Hierfür spricht sodann, dass ein halbes Kilogramm Kokain einen Wert in der Grössenordnung von Fr. 25'000.– hat (vgl. SCHLEGEL STEPHAN/JUCKER OLIVER, in: BetmG Kommentar, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz sowie zu Bestimmungen des StGB und OBG mit weiteren Erlassen, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 2 Begriffe / A. - B. N 31 f.). Dass es sich, wie vom Beschuldigten vorgebracht, bei diesem Sachverhalt bloss um eine Lieferung einer kleinen Menge, nämlich 50 bis 100 Gramm, Marihuana ("Gras") zum Eigen- konsum handeln soll (vgl. act. 2/1/2, F/A 54 ff., act. 47 S. 5), erhellt vor diesem Hintergrund nicht. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass bei einer späteren Hausdurchsuchung beim Beschuldigten oder bei der Auswertung dessen Mobiltelefons keine weiteren konkreten Hinweise auf die genannten Übergaben gefunden wurden. Insbesondere auch deshalb nicht, weil der Beschuldigte anlässlich seiner polizeilichen Einver- nahme vom 31. Januar 2023 angab, mit der ganzen Sache und E._____ nichts zu tun zu haben, um sich nur wenig später selbst zu widersprechen, in dem er angibt, von E._____ bereits Marihuana und Kokain bezogen zu haben (vgl. act. 2/1/2, F/A 54 ff. und F/A 99 ff.). Ferner ist unstrittig, dass der Beschuldigte seit Jahren, teilweise zwei bis drei mal wöchentlich, Kokain konsumiert (vgl. act. 2/1/2 F/A 17 ff., 99 ff.) und seit dem Verlust seiner Stelle als Hauswart (vgl. act. 8.11, S. 3) keiner geregelten Erwerbstätigkeit mehr nachgeht, womit er ein (legales) Einkommen er- wirtschaften könnte, was der An- und Verkauf von Betäubungsmitteln, sog. Dealen, zur Bestreitung des Lebensunterhalts und zur Finanzierung des Eigenkonsums weiter nahelegt. Aufgrund der Gesamtwürdigung der Beweismittel kann festgehal- ten werden, dass keine ernstlichen, unüberwindbaren Zweifel daran bestehen, dass der Beschuldigte am 5. August 2021, kurz nach 19:35 Uhr, in der Tiefgarage der Liegenschaft F._____-strasse 1 in G._____ ZH von E._____ ca. ein halbes Ki-
- 14 - logramm Kokaingemisch gegen Bezahlung von Fr. 24'800.– erhalten hat. Der Sachverhaltsteil ist rechtsgenügend erstellt. 5.4. Sachverhaltsteil 21. Oktober 2021 (Anklage-Ziffer 1) Am 20. Oktober 2021, ab 16:02 Uhr, wurde im Rahmen der polizeilichen Überwa- chungsmassnahmen der Aktionen "N._____" und "O._____" im Grand Jeep Che- rokee von E._____ ein Telefongespräch zwischen diesem und R._____ aufge- zeichnet. In diesem Gespräch ging es im Wesentlichen darum, dass E._____ wie- der "on tour" sei - womit sich dieser klar auf seine Tätigkeit als Kokainverkäufer (vgl. oben) bezog - und um eine Person namens "S._____", der bei E._____ noch "ein wenig offen" habe. R._____ merkte anlässlich dieses Gesprächs zudem an, dass G._____ schon extrem sei (vgl. act. 2/1/2, Beilage 6.1 bis 6.3, Track 1135). Auswertungen des Telefons von R._____ haben gezeigt, dass dieser eine Telefon- nummer, die den Personalien des Beschuldigten zugeordnet werden konnte, auf seinem Mobiltelefon unter dem Namen „S'._____“ abgespeichert hatte (act. 2/1/2 F/A 38 f. sowie Beilagen 2.0 und 2.1 sowie Beilagen 7.2 und 7.2, Extraktionsbe- richte Mobiltelefon R._____). In der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 gab der Beschuldigte auf Vorhalt des besagten Audio-Gesprächs an, darauf die Stimme von E._____ zu erkennen (act. 2/1/2, F/A 69) und räumte sodann auf Nachfrage hin ein, mit R._____ im Zusammenhang mit Drogen in Kontakt gewesen zu sein (act. 2/1/2, F/A 70 ff). Die Aussage von E._____, wonach "er ein wenig offen hat" lässt sich ferner mit der Drogenübergabe vom 5. August 2021, anlässlich wel- cher der Beschuldigte für das halbe Kilogramm Kokain Fr. 200.– zu wenig bezahlt hatte (vgl. oben), in Einklang bringen, weil der der Beschuldigte bei E._____ tat- sächlich "noch ein wenig offen" hatte. Es bestehen nach dem Gesagten keine Zwei- fel, dass es im Gespräch um den Beschuldigten ging. Am nächsten Tag, am 21. Oktober 2021, wurden auf der Autofahrt von Zürich nach G._____ weitere Gespräche zwischen E._____ und K._____ aufgezeichnet (vgl. act. 2/1/2 Beilage 6.1 bis 6.3, 8.1 bis 9.3; Track 1035, 1149 und 1151). Ge- mäss den GPS-Daten trafen die beiden an diesem Abend um 18:12 Uhr an der F._____-strasse in G._____ ZH, gegenüber dem T._____, - und damit am Wohnort
- 15 - des Beschuldigten - ein (act. 2/1/2, Beilage 9.1, Track 1151). An ebendieser Ört- lichkeit befindet sich die Einfahrt in die Tiefgarage der Liegenschaft F._____- strasse 1 (vgl. Google Maps), in welcher der Beschuldigte von E._____ am 5. Au- gust 2021 erstelltermassen ca. ein halbes Kilogramm Kokain gegen Bezahlung er- hielt (vgl. oben). Dass E._____ seinen Grand Jeep Cherokee nach Ankunft an der Örtlichkeit überdies in genau diese Tiefgarage hineinlenkte, lässt sich aufgrund der in den Akten liegenden Screenshots der GSP-Überwachung seines Autos erstellen (s. act. 2/1/2, Beilage 10). In der Tiefgarage setzte sich der Abnehmer gemäss aufgezeichnetem Gespräch aufgrund des vorne sitzenden Hundes auf die Rückbank des Grand Jeep Cherokee von E._____ und teilte diesem mit, er habe es angeschrieben, habe es nochmals gezählt, es seien jetzt fünfundzwanzig. Hernach sagte der Abnehmer: "Und nächs- tes Mal tue ich dir den Rest. Ist gut, Bro?". Im weiteren Verlauf besprechen die Gesprächsteilnehmer, dass es bei der Baustelle in der Nähe "Bullen" (Polizisten) habe, dass ein Natel unter den Sitz gefallen sei und der Abnehmer dieses finden sollte. Das Auffinden des Natels war mit Papierrascheln verbunden und wurde von E._____ mit "top, gäll" kommentiert (act. 2/1/2, Beilage 9.1 bis 9.3, Track 1151). Im Rahmen der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 erklärte der Beschul- digte auf Vorspielen der entsprechenden Audio-Datei zuerst, nur die Stimme von E._____ zu erkennen (act. 2/1/2 F/A 81). Auf Nachfrage, ob er sich auch selber an der Stimme erkenne, gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass es schwierig bzw. sehr unverständlich sei (act. 2/1/2 F/A 83). Ebenfalls anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 31. Januar 2023 gab der Beschuldigte auf Vorhalt der Screenshots mit den GPS-Daten vom 21. Oktober 2021 (act. 2/1/2, Beilage 10) und auf Nachfrage hin, ob er die abgebildete Örtlich- keit kenne, zu Protokoll, er kenne die Örtlichkeit, dies sei sein Wohnort (act. 2/1/2 F/A 90). Im weiteren führt der Beschuldigte - im Gegensatz dazu, dass er sich ge- mäss vorheriger Aussage selbst nicht auf der Audio-Aufnahme erkenne und folglich nicht Gesprächspartner gewesen sein könne (vgl. act. 2/1/2 F/A 83) - aus, er könne sich nicht vorstellen, dass es Fr. 25'000.– gewesen seien. Er könne sich jedoch vorstellen, dass es 25 "100er" (Hunderternoten), gewesen seien. Auf Nachfrage,
- 16 - was er nun damit meine, führte der Beschuldigte aus, dass er damit meine, dass er sich vorstellen könne, dass er für 25x Fr. 100.–, also total Fr. 2'500.–, Gras gekauft habe (act. 2/1/2 F/A 90 ff.). Hiermit bestätigte der Beschuldigte, also doch Teil des Gesprächs mit E._____ gewesen zu sein. Würde den Aussagen des Beschuldigten nun Glauben geschenkt und hätte er E._____ nur Fr. 2'500.– bezahlt, hätte er um- gangssprachlich mit Sicherheit nicht von "25" (fünfundzwanzig), sondern von "2 5" (zwei fünf) gesprochen. Der Hinweis, dass er den "Rest" nächstes Mal bezahle, lässt sich sodann klar in Zusammenhang mit der Übergabe vom 5. August 2021 und den Fr. 200.–, die er E._____ erstelltermassen zu wenig - nämlich nur "24 8" (Fr. 24'800.–) anstatt der vereinbarten "25" (Fr. 25'000.–) - bezahlte (vgl. oben), bringen. Dass sowohl bei der Übergabe vom 5. August 2021 und auch bei der vor- liegenden Übergabe vom 21. Oktober 2021 mit den Zahlen wohl kaum Hunderter- noten gemeint sein konnten, ist offensichtlich: 25 Hunderternoten abzüglich der feh- lenden Fr. 200.–, also 2 Hunderternoten, würde ein Total von 23 Hunderternoten - und nicht "24 8" (vierundzwanzig acht; vgl. oben) ergeben. Aus einer weiteren Aufzeichnung eines Gesprächs zwischen E._____ und K._____, datierend vom 2. Dezember 2021, ab 15:43 Uhr, ergeben sich weitere Anhaltspunkte, dass es sich beim Abnehmer in G._____ um den Beschuldigten handeln muss. So dreht sich das Gespräch um einen "richtigen Wixer" aus G._____, der immer etwas Geld offen habe und auf welchen E._____ "keinen Bock" mehr habe. Weiter führte er aus, dass dieser nur manchmal bzw. alle paar Monate komme (act. 2/1/2, Beilage 11.1, Track 1500). Zwischen dem 5. August 2021 und dem 21. Oktober 2021 liegen ein paar Monate. Hinzu kommt, dass E._____ wohl kaum ohne weiteren Grund sowohl am 5. August 2021 als auch am 21. Oktober 2021 von Zürich bzw. ihrem Lagerort nach G._____ an die F._____-strasse fuhr. Aufgrund der Gesamtwürdigung der Beweismittel sowie dem vorliegenden Ge- samtbild, welches sich aus den aufgezeichneten Gesprächen, den GPS-Daten, den Aussagen des Beschuldigten sowie den genannten Geldbeträgen ergibt, kann fest- gehalten werden, dass der Beschuldigte am 21. Oktober 2021, kurz nach 18:12 Uhr, in der Tiefgarage der Liegenschaft F._____-strasse 1 in G._____ ZH von
- 17 - E._____ ca. ein halbes Kilogramm Kokaingemisch gegen Bezahlung von Fr. 25'000.– erhalten hat. Der Sachverhalt ist rechtsgenügend erstellt. 5.5. Sachverhaltsteil 21. Dezember 2021 (Anklage-Ziffer 1) Die Protokolle der polizeilichen Überwachungsmassnahmen der Aktionen "N._____" und "O._____" lassen zwar die Vermutung einer erneuten Lieferung von Kokaingemisch an den Beschuldigten zu, hielten sich doch E._____ und K._____ am 20. und 21. Dezember 2021 zusammen im Drogenbunker in Zürich auf, er- wähnten den "Wixer von G._____" und unterhielten sich beim Abpacken der Ko- kainportionen darüber, dass der Abnehmer noch Fr. 4'000.– Schulden bei ihnen hätte, wobei E._____ dann beschloss, dass dies nun kalkuliert würde "auf die 25" und dass er dem Abnehmer nur 400 Gramm für "25" gebe, weil dies Fr. 5000.– entspreche und er noch Zinsen mache (act. 2/1/2 Beilage 12.1-12.4, Track 50; vgl. sodann oben). In den Akten finden sich jedoch keine weiteren Hinweise darauf, und insbesondere keine entsprechenden GPS-Daten, dass E._____ und K._____ tatsächlich nach G._____ an die F._____-strasse und damit an den Wohnort des Beschuldigten fuhren und diesem ca. 400 Gramm Kokaingemisch gegen Bezah- lung überbrachten. Der Anklagesachverhalt kann nicht erstellt werden. Der Be- schuldigte ist bezüglich dieses Sachverhaltsteils freizusprechen. 5.6. Ergebnis Nach dem Gesagten sind nur zwei von drei Anklagesachverhalten bezüglich Ziff. 1 der Anklage erstellt. Im Weiteren bedarf es noch der Bestimmung des Reinheitsge- haltes des Kokains.
- 18 -
6. Bestimmung des Reinheitsgehaltes des Kokains 6.1. Standpunkt des Beschuldigten Der Beschuldigte stellt sich auf den Standpunkt, es dürfe aufgrund des Grundsat- zes in dubio pro reo nicht auf den Mittelwert der von der der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) erstellten Statistik abgestellt werden, sondern es müsse davon zwingend mindestens die ausgewiesene Standardabweichung in Abzug gebracht werden (sog. Minimalwert- theorie). Vom Mittelwert von 71% sei demnach die Standardabweichung von 16.7% in Abzug zu bringen. Es dürfe demnach höchstens von einem Reinheitsgehalt von 54.3% ausgegangen werden (vgl. act.47 S. 7 f.) 6.2. Zur Minimalwerttheorie Ist das fragliche Kokain im Rahmen des Strafverfahrens nicht sichergestellt wor- den, kann der Wirkstoffgehalt nicht durch eine chemische Analyse bestimmt wer- den. Für die rechtliche Qualifikation, insbesondere im Hinblick auf einen mengen- mässig schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, ist jedoch entschei- dend, von welcher Wirkstoffmenge auszugehen ist. Bereits geringe Unterschiede im Reinheitsgrad können ausschlaggebend sein, ob die gesetzlich festgelegte Schwelle überschritten wird. Nach Teilen der Lehre ist in solchen Fällen der Grund- satz in dubio pro reo zu beachten (ALBRECHT in SHK-BetmG-Komm. 3. Aufl. Bern, Art. 19 BetmG N 224). Danach ist zugunsten der beschuldigten Person der für sie günstigste Reinheitsgehalt anzunehmen. Zur Ermittlung dieses Minimalwerts sind die Angaben der Beteiligten, die Umstände des Geschäfts wie etwa Klein- oder Grosshandel sowie die Marktverhältnisse heranzuziehen. Durchschnittswerte aus dem Strassenhandel genügen nicht. Massgeblich ist vielmehr der niedrigste nach- weisbare Wirkstoffgehalt, der im betreffenden Zeitraum und Marktsegment festge- stellt wurde (HUG-BEELI, BetmG-Komm, 1. Aufl., Basel 2016, Art. 19 BetmG N 897). 6.3. Zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung Das Bundesgericht folgt der Minimalwerttheorie (vgl. vorstehend) nicht. In ständiger Rechtsprechung hält es fest, dass nicht von der denkbar schlechtesten Qualität
- 19 - auszugehen ist, sofern keine konkreten Hinweise auf eine besonders reine oder stark gestreckte Substanz bestehen. Im Einklang mit der bundesgerichtlichen Pra- xis ist vom statistischen Durchschnittsreinheitsgehalt auszugehen, wobei in sol- chen Fällen regelmässig auf die Betäubungsmittelstatistik der Gruppe Forensische Chemie der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) abgestellt wird (statt vieler BGE 138 IV 100 E. 3.5.; Urteil des Bundesgerichts 6B_1081/2018 vom 10. September 2019 E. 3.1). Die Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) erhebt jährlich Daten zu Wirkstoffgehalten beschlagnahmter Drogen und veröffentlicht diese. Das Bun- desgericht hat diese Statistiken als geeignete Schätzgrundlage anerkannt, da sie die schweizerische Marktrealität abbilden (BGE 145 IV 318; BGer 6B_965/2018 vom 15. November 2018 E. 1.5, vgl. oben). Für das Jahr 2021 ergaben sich daraus folgende Medianwerte für Kokainbase (vgl. hierzu auch die staatsanwaltschaftliche Schlusseinvernahme des Beschuldigten vom 21. Juni 2024, act. 2/1/4):
• 1 bis unter 10g: 67.2 Prozent
• 10 bis unter 100g: 69.6 Prozent
• 100 bis unter 1000g: 71.0 Prozent Diese Werte verdeutlichen, dass Kokain in der Schweiz im Vergleich zu anderen Betäubungsmitteln typischerweise einen hohen Wirkstoffgehalt aufweist. Bei der Verwendung solcher statistischer Werte ist zu berücksichtigen, dass die Wirkstoff- gehalte teilweise erheblich schwanken. In Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo kann es insbesondere in Grenzfällen angezeigt sein, auf den Medianwert oder sogar auf das untere Quartil der statistischen Verteilung abzustellen, wenn keinerlei Anhaltspunkte zum konkreten Wirkstoffgehalt bestehen (vgl. BGer 6B_1068/2014 vom 29. September 2015 E. 1.5). Das Bundesgericht hat betont, dass Schätzungen nicht mit einer Scheingenauigkeit versehen werden dürfen. Viel- mehr ist eine zurückhaltende, realitätsnahe Bewertung vorzunehmen, die dem Zweifelssatz Rechnung trägt (BGer 6B_1040/2017 vom 14. Februar 2018 E. 1.3).
- 20 - 6.4. Ergebnis Erstelltermassen bezog der Beschuldigte von E._____ insgesamt rund ein Kilo- gramm Kokaingemisch (vgl. oben). Bei E._____ handelt es sich sicherlich nicht um einen kleinen Strassenhändler, immerhin betrieb dieser einen Lagerraum zur Ver- arbeitung des von ihm gehandelten Kokains (sog. Drogenbunker). Entsprechend ist nicht von sog. Strassenqualität, sondern vielmehr von einem hohen Reinheits- grad, des vom Beschuldigten bezogenen Kokaingemischs auszugehen. Anzei- chen, dass das vom Beschuldigten bezogene Kokaingemisch von schlechter Qua- lität sein sollte, ergeben sich aufgrund der Aktenlage keine. Folglich ist vom statis- tischen Durchschnittsreinheitsgehalt auszugehen und auf den von der Schweizeri- schen Gesellschaft für Rechtsmedizin (SGRM) für das Jahr 2021 festgehaltenen Medianwerte für Kokainbase abzustellen. Es ist von einem Wirkstoffgehalt von 71% auszugehen.
7. Übertretung des BG über die Betäubungsmittel (Anklage-Ziffer 2) Der Beschuldigte hat die der Anklageschrift zugrundeliegende Sachverhaltsdarstel- lung hinsichtlich der mehrfachen Übertretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG als richtig anerkannt. Er legte bereits im Untersu- chungsverfahren ein Geständnis ab. So führte er unter anderem aus, dass das bei ihm sichergestellte Marihuana zu seinem eigenen Konsum hätte dienen sollen (act. 2/1/2 F/A 12, 20 ff.) und dass er seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug fast täglich Marihuana und rund zwei bis drei Mal pro Woche Kokain konsumiert habe (act. 2/1/4 F/A 6ff.). Der Beschuldigte gab sodann zu, im Vollzug in der I._____ in J._____ GR Marihuana geraucht zu haben (act. 2/1/3 F/A 6). Anlässlich der Hauptverhandlung liess der Beschuldigte selbiges ausführen (act. 47 S. 3). Sein Geständnis ist glaubhaft und deckt sich mit den weiteren Untersuchungser- gebnissen, weshalb der Sachverhalt gemäss Anklageschrift rechtsgenügend er- stellt ist.
- 21 - IV. Rechtliche Würdigung
1. Zu Anklage-Ziffer 1 1.1. Die Anklägerin würdigt das Verhalten des Beschuldigten als Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 1.2. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verord- net, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt oder Betäu- bungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt. Bei den einzelnen Tathandlungen von Art. 19 Abs. 1 BetmG handelt es sich um verschiedene Entwicklungsstufen derselben deliktischen Tätigkeit. Für einen Schuldspruch ist es demnach ausreichend, wenn von mehreren tatbestandsmässi- gen Handlungen, die sich jeweils auf die gleiche individualisierte Drogenart und - menge beziehen, eine Handlung tatsächlich erwiesen ist (vgl. HUG-BEELI, BetmG- Komm, Art. 19 N 13, m.H.). 1.3. Der Täter wird sodann mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr be- straft, wenn er weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringt (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, sog. schwerer Fall). Bei der Bestimmung des schweren Falles wird von medizinischen Beurteilungen ausgegangen und dabei die Frage gestellt, wie viele Konsumationen, bei denen jeweils die übliche Menge von Betäubungsmittelstoffen verwendet werden, bei einem Menschen zum Risiko mindestens psychischer oder physischer Abhängigkeit führen. Die übliche Menge wird mit der entsprechenden Zahl der Konsumationen und mit 20 Menschen multipliziert. Das Resultat ergibt diejenige Gesamtmenge des entsprechenden Betäubungsmittels, welche im Sinne von lit. a die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (vgl. HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 N 854, m.H.). Gemäss der darauf basierenden bundesge- richtlichen Rechtsprechung ist bei 18 Gramm Kokain von einem schweren Fall aus- zugehen (vgl. BGE 109 IV 143 E. 3a).
- 22 - 1.4. Gemäss erstelltem Anklagesachverhalt erwarb der Beschuldigte im Zeit- raum zwischen dem 5. August 2021 und 21. Oktober 2021 für Fr. 49'800.– insge- samt 1'000 Gramm Kokaingemisch mit einem Reinheitsgehalt von 71% – mithin 710 Gramm reines Kokain – von E._____ zum Eigenkonsum sowie Weiterverkauf. Die Menge an Kokain erfüllt zweifellos die Voraussetzungen eines schweren Falls im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG. 1.5. Mit Bezug auf den subjektiven Tatbestand enthält das Gesetz keinen Hin- weis. Art. 26 BetmG hält indes fest, dass die allgemeinen Bestimmungen des Straf- gesetzbuches insoweit Anwendung finden, als das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt. Dies ist mit Bezug auf den Vorsatz nicht der Fall. Es kommt demzufolge bei den Betäubungsmitteldelikten die Bestimmung von Art. 12 StGB zur Anwendung. Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist gemäss Art. 12 Abs. 1 StGB nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vor- sätzlich begeht (HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 19 BetmG, N 100 ff.). Der Beschul- digte handelte im Sinne der Erwägungen zur Sachverhaltserstellung mit direktem Vorsatz (vgl. oben). 1.6. Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft ist damit zutreffend und gibt zu keinen weitergehenden Bemerkungen Anlass. Ferner liegen keine Recht- fertigungs- oder Schuldausschlussgründe vor. Der Beschuldigte ist folglich der Wi- derhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu spre- chen.
2. Zu Anklage-Ziffer 2 2.1. Die Anklägerin würdigt das Verhalten des Beschuldigen als mehrfache Über- tretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2.2. Die rechtliche Würdigung der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls zutreffend und bedarf keiner weiteren Ausführungen. gibt zu keinen weiteren Bemerkungen An- lass. Sie wird denn auch von der amtlichen Verteidigung anerkannt (act. 47 S. 1). Der Beschuldigte ist daher anklagegemäss der mehrfache Übertretung des BG
- 23 - über die Betäubungsmittel im Sinne von art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu spre- chen. V. Strafzumessung
1. Anwendbares Recht Der Beschuldigte beging die Delikte teilweise vor Inkrafttreten der seit 1. Juli 2023 geltenden neuen Bestimmungen über die Harmonisierung des Strafrahmen (AS 2023 259). Stehen mehrere Taten zur Beurteilung an, sind sie je einzeln unter die beiden Rechte zu subsumieren und ist in einem zweiten Schritt gegebenenfalls eine Gesamtstrafe zu bilden (BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 S. 88 f.). In Bezug auf ein und dieselbe Tat kann nur entweder das alte oder das neue Recht zur Anwendung ge- langen. Das Gericht hat aufgrund eines konkreten Vergleichs zu prüfen, welches Recht das mildere ist (Urteil 6B_287/2020 vom 17. August 2020 E. 1.5 mit Hinwei- sen). Im vorliegenden Fall hat sich im Hinblick auf die relevanten Tatbestände das Straf- mass insofern verändert, als das bis zum 1. Juli 2023 noch eine Geldstrafe mit der Freiheitsstrafe hätte verbunden werden können. Daraus folgt, dass das neue Recht milder ist und entsprechend zur Anwendung kommt.
2. Allgemeine Strafzumessungsregeln 2.1. Die Strafe ist grundsätzlich innerhalb des vom Gesetzgeber vorgesehenen ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung fest- zusetzen. Dieser kann bei Vorliegen gesetzlicher Strafschärfungs- bzw. Strafmilde- rungsgründe gemäss Art. 48 f. StGB nach oben respektive nach unten erweitert werden, woraus sich der theoretische Strafrahmen ergibt. Gemäss bundesgericht- licher Rechtsprechung ist der ordentliche Strafrahmen jedoch nur zu verlassen, wenn ausserordentliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat ange- drohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55, E. 5.8 m.w.H.). Strafschärfungs- bzw. Strafmilderungsgründe, welche zugleich Straferhöhungs- bzw. Strafminderungsgründe darstellen, sind in der Regel inner- halb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen.
- 24 - 2.2. Der ordentliche Strafrahmen der Widerhandlung gegen das BG über die Be- täubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis drei Jahre. Bei der Übertretung nach Art. 19a Abs. 1 BetmG ist die Strafart Busse (Art. 103 StGB).
3. Retrospektive Konkurrenz 3.1. Der Beschuldigte wurde mit zweitinstanzlichem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2022 u.a. wegen versuchter schwerer Körperver- letzung und wegen mehrfachen Vergehen gegen das BetmG mit einer Freiheits- strafe von 32 Monaten bestraft, wovon er 10 Monate verbüssen musste (act. 7/3). Das angefochtene erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Hinwil datierte vom
10. Juni 2021 (act. 8/6). Die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Delikte (mit Ausnahme der Übertretungen) beging der Beschuldigte zwischen den beiden Urteilen, weshalb ein Fall retrospektiver Konkurrenz im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB vorliegt. Gestützt auf Art. 49 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei retrospektiver Konkurrenz eine Zusatzstrafe in der Weise festzulegen, dass der Täter nicht schwe- rer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. 3.2. Das Obergericht ging bei der Strafzumessung gemäss Art. 122 StGB als schwerstes Delikt aus (vgl. act. 8/6). Wäre die vorliegend zu beurteilende Delin- quenz des Beschuldigten damals mitbeurteilt worden, wäre das Obergericht – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – bei der Strafzumessung von Verbrechen ge- gen das BetmG als schwerstes Delikt ausgegangen.
4. Konkrete Strafzumessung Verbrechen gegen das BetmG Innerhalb des abstrakten Strafrahmens bemisst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters (Art. 47 StGB). Das Verschulden wird einerseits nach ob- jektiven Kriterien (sog. „objektive Tatschwere“), nämlich nach der Schwere der Ver- letzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes und nach der Verwerflich- keit des Handelns, und andererseits nach subjektiven Kriterien (sog. „subjektive Tatschwere“), nämlich nach den Beweggründen und Zielen des Täters sowie da-
- 25 - nach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Verletzung oder Gefährdung zu vermeiden. Neben dem Verschul- den berücksichtigt das Gericht bei der Strafzumessung auch das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters (sog. „Täterkomponente“) sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (BSK StGB I – WIPRÄCHTIGER/KELLER, 4. Auflage, Basel 2019, Art. 47 StGB N 11 ff.). Der Begriff des Verschuldens muss sich jedenfalls auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat- und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des ver- schuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolges, die Wil- lensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat und die Beweggründe des Täters zu beachten. Ausgangspunkt ist die objektive Schwere des Deliktes. Die Täterkompo- nente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren. Dabei sind unter anderem allfällige Vorstrafen oder Einsicht und Reue oder ein Geständnis des Täters zu berücksichtigen (HUG in: Andreas Donatsch et al. [Hrsg.], StGB Kommentar, 20. Auflage, Zürich 2018, Art. 47 N 6 ff.). 4.1. Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte binnen dreier Monate ein Kilogramm Kokaingemisch – 710 Gramm reines Kokain (vgl. oben) – gegen entsprechende Bezahlung bezog, was eine nicht unerhebliche Menge über diesen eher kurzen Zeitraum darstellt. Diese Menge des für den Han- del bzw. Vermittlung vorgesehenen Kokains ist hinsichtlich der Gefährdung des Rechtsgutes relevant. Vorliegend sind es 710 Gramm Reinsubstanz, wobei ab 18 Gramm ein schwerer Fall und somit eine Mindeststrafe von 12 Monaten Freiheits- strafe vorliegt (vgl. BGE 109 IV 143). Im Vergleich zu dieser Grenze ist die vom Beschuldigten erworbene Menge um ein vielfaches höher. Die im Sinne einer Straf- massempfehlung entwickelte Tabelle zu den qualifizierten Betäubungsmitteldelik- ten geht bei einer Menge von 18 Gramm reinem Kokain von einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten und bei über 700 Gramm eine Freiheitsstrafe von zwischen 36 Monaten und 48 Monaten (HUG-BEELI, BetmG-Komm, Art. 26 N 273) Hierbei wird von einem "Prototyp" des Täters ausgegangen, der nicht geständig, nicht süchtig
- 26 - ist und die entsprechende Menge mit etwa fünf Geschäften umgesetzt hat. Dieser Prototyp ist im vorliegenden Fall nicht auf den Beschuldigten anzuwenden, weil er selber angibt, Kokain zu konsumieren und bei solchen Mengen wohl auch nicht von lediglich fünf Geschäften auszugehen ist. Weiter berücksichtigt die Tabelle die bun- desgerichtliche Rechtsprechung, nach der die Strafe mit steigender Betäubungs- mittelmenge nicht linear mitsteigt (BGer 6B_687/2016 vom 12. Juli 2017, E. 1.4.3), mithin je mehr an Bedeutung verliert, desto mehr die Grenze zum schweren Fall überschritten wurde (z.B. BGE 121 IV 206 mit Verw. auf BGE 121 IV 196). Die genannte Empfehlung ist für die Gerichte zwar nicht bindend, jedoch wäre ein we- sentliches Abweichen davon zu rechtfertigen (vgl. SCHLEGEL STEPHAN/JUCKER OLI- VER, in: BetmG Kommentar, Art. 47 N 44 f.). Nach dem Gesagten ist beim Beschul- digten eine erhebliche kriminelle Energie festzustellen, weshalb das Verschulden nicht mehr leicht wiegt. 4.2. Zur subjektiven Tatschwere kann festgehalten werden, dass der Beschul- digte mit direktem Vorsatz handelte. Der Beschuldigte gibt zwar an, dass er selber Konsument sei, indes kann vorliegend nicht von Beschaffungskriminalität gespro- chen werden. Die vorliegend relevante Menge Kokain ist dafür schlichtweg um ein vielfaches zu hoch. Der Beschuldigte handelte folglich aus grossmehrheitlich finan- ziellen Interessen. Es sind somit keine Relativierungsgründe ersichtlich. 4.3. Aufgrund des Gesagten ist das Verschulden insgesamt als nicht mehr leicht einzustufen, weshalb es angemessen erscheint, im Ergebnis die Einsatzstrafe für die Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG inklusive des mit Urteil vom 18. August 2022 abgeurteilten Besitzes, Kaufs, der Aufbewahrung und Veräusserung von 14 Gramm reinem Kokain auf 34 Monate Freiheitsentzug anzusetzen.
5. Täterkomponente 5.1. Das Gericht berücksichtigt gemäss Art. 47 Abs. 1 Satz 2 StGB das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Vorleben umfasst die ganze Lebensgeschichte des Täters, insbeson- dere auch Vorstrafen. Ferner sind bei der Strafzumessung auch die persönlichen
- 27 - Verhältnisse zu berücksichtigen, also sämtliche aktuellen Lebensumstände des Tä- ters. Von grosser Relevanz ist weiter das Nachtatverhalten, also das Verhalten des Täters zwischen Tat und Urteil. Geständnisse und kooperatives Verhalten eines Täters bei der Aufklärung der Straftaten tragen zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens sowie zur Wahrheitsfindung bei. Deshalb wirken sie sich, ebenso wie Einsicht und Reue gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts im Rahmen des Nachtatverhaltens zu dessen Gunsten aus (BGE 118 IV 349 E. 2d, 6B_523/2018 Urteil vom 23. August 2018 E. 2.1 und 2.2; JOSITSCH/EGE/SCHWAR- ZENEGGER, Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, Zürcher Grundrisse des Straf- rechts, 9. Aufl. 2018, S. 100 ff. BSK). 5.2. Aus der Biografie des Beschuldigten lassen sich keine strafzumessungsre- levanten Faktoren ableiten. Insgesamt erweisen sich die persönlichen Verhältnisse als strafzumessungsneutral. Der Beschuldigte hatte zum Tatzeitpunkt jedoch meh- rere einschlägige Vorstrafen. Zudem beging er die vorliegenden Delikte während eines laufenden Strafverfahrens, in welchem der Beschuldigte mit Urteil des Zür- cher Obergerichts vom 18. August 2022 u.a. wegen versuchter schwerer Körper- verletzung sowie wegen mehrfachen Vergehens gegen das BetmG schuldig ge- sprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten bestraft wurde, wovon er 10 Monate verbüssen musste. Er lässt sich mithin weder durch Strafverfahren noch von bedingt und unbedingt ausgefällten Geld- und Freiheitsstrafen von weiterer De- linquenz abhalten (act. 7/3). Diese Faktoren sind klar straferhöhend zu berücksich- tigen. 5.3. Bei der Strafzumessung ist zudem das Nachttatverhalten eines Täters mit zu berücksichtigen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten bei der Aufklärung von Straftaten sowie Einsicht und Reue wirken strafmindernd. Ein Geständnis führt nicht zwingend zu einer Strafreduktion (BGer 6B_866/2009 vom 22. Februar 2010, E. 1.3.3, m.w.H.). Es ist nur dann strafmindernd zu berücksichtigen, wenn es Aus- druck von Reue und Einsicht des Täters ist (BGE 121 IV 202 E. 2d). Der Beschul- digte hat zwar im Laufe der Verfahren jeweils – mit Bezug auf seinen Eigenkonsum und nicht hinsichtlich der Widerhandlung – gewisse Teilgeständnisse abgegeben und zeigte sich in Teilen auch kooperativ. Vor dem Hintergrund der Beweislage ist
- 28 - dies weder als Geständnis noch als Ausdruck von Reue noch Einsicht auszulegen. Entsprechend ist das Nachtatverhalten im vorliegenden Fall nicht strafmindernd zu berücksichtigen. 5.4. Im Ergebnis wirkt sich die Täterkomponente negativ auf die Strafzumessung aus, weshalb die Einsatzstrafe auf 39 Monate Freiheitsentzug zu erhöhen ist.
6. Zur Zusatzstrafe 6.1. Liegt ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor, so muss sich das Gericht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zuerst mit den Straftaten befassen, die vor dem fraglichen Urteil begangen wurden. Der Richter muss prüfen, ob mit Blick auf die Art der vorgesehenen Strafe die Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB in Betracht kommen könnte (BGE 142 IV 265, E. 2.3.2 mit weiteren Hinweisen). Ist dies der Fall, hat er unter Berücksichtigung des sich aus Art. 49 Abs. 1 StGB ergebenden Schärfungsgrundsatzes eine Zusatzstrafe zur Grundstrafe festzulegen (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.4.4 – 2.4.6). In der Folge sind die Straftaten zu berücksichtigen, die nach dem vorausgegangenen Urteil begangen wurden und für diese ist unter An- wendung von Art. 49 Abs. 1 StGB eine unabhängige Strafe festzusetzen. Schliess- lich ist die Zusatzstrafe und die zur Bestrafung der vor dem vorausgegangenen Urteil begangenen Straftat(en) verhängt wurde(n), mit der Strafe zusammen, die zur Sanktionierung der nach diesem Urteil begangenen Straftaten verhängt wurde (Zum Ganzen: BGE 145 IV 1, E. 1.3 = Pra 108 [2019] Nr. 137). 6.2. Für die qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG ist auf Freiheits- strafe zu erkennen und damit besteht Gleichartigkeit mit der rechtskräftigen Grund- strafe von 32 Monaten Freiheitsentzug des Urteils des Zürcher Obergerichts vom
18. August 2022. Entsprechend ist eine Zusatzstrafe zu bilden. Es erscheint ange- messen diese Grundstrafe für die versuchte schwere Körperverletzung mit 17 Mo- naten Freiheitsentzug zu asperieren. Es resultiert damit eine Strafe von 56 Monaten Freiheitsstrafe. Davon ist wiederum die Grundstrafe von 32 Monaten abzuziehen. Somit ist der Beschuldigte für die heute zu beurteilenden vor dem Urteil des 18. August 2022 begangenen Delikte mit einer Zusatzstrafe von gesamthaft 24 Mona- ten Freiheitsentzug zu bestrafen.
- 29 -
7. Konkrete Strafzumessung BetmG Übertretungen Für die mehrfache Übertretung des BG über die Betäubungsmittel ist eine Busse auszusprechen. Dafür erscheint unter Berücksichtigung der finanziellen Verhält- nisse sowie des Verschuldens des Beschuldigten eine Busse in der Höhe von Fr. 600.– angemessen.
8. Vollzug 8.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht erforderlich erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen. Der Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens ei- nem Jahr und höchstens drei Jahren kann teilweise aufgeschoben werden, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Bei Zusatzstrafen gem. Art. 49 Abs. 2 StGB gelten die glei- chen Prinzipien wie für die bedingten Strafen gem. Art. 42 Abs. 1 StGB, insbeson- dere ist die Dauer der Gesamtstrafe massgebend (Urteil BGer vom 25. September 2014, Urteil des BGer 6B_109/2014, E. 3.2; Urteil des BGer vom 24. Oktober 2012, Urteil des BGer 6B_295/2012, E. 5.7, m.w.H.). Damit eine teilbedingte Strafe verhängt werden kann, müssen die materiellen Vor- aussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges gem. Art. 42 StGB (keine ungünstige Prognose, straffreie Zeit, zumutbare Schadensbehebung) erfüllt sein (BGE 134 IV 1, E. 5.3.3 und 5.5.1, m.w.H.). Eine teilbedingte Strafe ist nur möglich, wenn die Legalprognose nicht negativ ausfällt (BGE 144 IV 277, E. 3.1.1). Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist wie gem. Art. 42 Abs. 1 StGB anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Cha- rakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die Einschät-
- 30 - zung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich, Sozialisationsbiografie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Ist keine fünfjährige straffreie Zeit i. S. v. Art. 42 Abs. 2 gegeben, ist eine teilbedingte Strafe nur möglich, wenn «besonders günstige Umstände» vorliegen (BSK StGB-SCHNEIDER/GARRÉ, Art. 43 StGB, N 9 ff.). 8.2. Der Beschuldigte ist einschlägig und mehrfach vorbestraft (vgl. act. 31). Die abgesessene Haftstrafe beeindruckte ihn offenbar in keiner Weise. Kaum wieder auf freiem Fuss, beging er die in casu zu beurteilenden Delikte (vgl. oben). Entspre- chend besteht kein Raum für eine erneute (teil-)bedingte Freiheitsstrafe. Die Strafe ist unbedingt auszusprechen. 8.3. Die ausgefällte Busse in der Höhe von Fr. 600.– (vgl. oben) ist zu bezahlen. Für den Fall des schuldhaften Nichtbezahlens dieser Busse ist praxisgemäss eine Ersatzfreiheitsstrafe von sechs Tagen festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB). VI. Massnahme
1. Standpunkt des Beschuldigten Anlässlich der Hauptverhandlung liess der Beschuldigte ausführen, dass, so sollte er schuldig gesprochen werden, von Amtes wegen zu prüfen sei, ob nicht eine Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB verfügt werden müsse. Begründet wird die- ser Antrag im Wesentlichen damit, dass eine jahrelange Suchtproblematik (Alkohol und Betäubungsmittel) vorliege und bisherige Therapieversuche gescheitert seien (vgl. act. 47 S. 9 ff.).
2. Voraussetzungen für die Anordnung einer Massnahme 2.1. Nach Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen und wenn ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert. Die Anordnung einer Massnahme setzt voraus, dass der mit ihr ver- bundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahr-
- 31 - scheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB). Zudem müssen die Voraussetzungen der entsprechenden Mass- nahme erfüllt sein. Im vorliegenden Fall ist eine Suchtbehandlung nach Art. 60 StGB zu prüfen. Dem- nach bedarf es nach Art. 60 lit. a StGB einen Konnex zwischen der Tat und der Abhängigkeit und nach Art. 60 lit. b StGB eine Verbesserung der Legalprognose. 2.2. Bei den vorliegenden Delikten steht nicht die Finanzierung des Eigenkonsums des Beschuldigten im Vordergrund, sondern vielmehr ein Betäubungsmittelhandel in erheblichem Umfang. Eine Massnahme nach Art. 60 StGB zur Behandlung von dessen zwar unstrittig vorhandenen Suchterkrankung erscheint nicht geeignet, das deliktische Verhalten zu beeinflussen; selbst bei erfolgreicher Abstinenz wäre nicht zu erwarten, dass der Beschuldigte seine deliktische Tätigkeit aufgibt. Die erstellte Menge von rund einem Kilogramm Kokain lässt auf eine Vielzahl von Abnehmern schliessen und ist weit weg von einem überwiegenden Eigenkonsum. Es ist daher von einer gewinnorientierten Geschäftstätigkeit auszugehen und nicht von sucht- bedingtem Handeln. Unabhängig vom eigenen Konsumverhalten des Beschuldig- ten ist somit ein erheblich darüber hinausgehendes finanzielles Tatmotiv anzuneh- men. Unter diesen Umständen kann keine günstige Legalprognose gestellt werden. Entsprechend ist von der Anordnung einer Massnahme abzusehen. VII. Einziehung/Vernichtung
1. Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte, die als Beweismittel oder zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden oder zur Einziehung in Frage kommen, in Beschlag genommen werden. Ist der Grund für die Beschlagnahme weggefallen, so hebt das Gericht die Beschlagnahme auf und händigt die Gegen- stände oder den Vermögenswert der berechtigten Person aus (Art. 267 Abs. 1 StPO). Wurde die Beschlagnahme nicht vorher aufgehoben, so ist im Endentscheid über die Rückgabe, die Verwendung zur Kostendeckung oder über die Einziehung von beschlagnahmten Gegenständen zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO).
- 32 -
2. Das Gericht verfügt ohne Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person die Einziehung von Gegenständen, die zur Begehung einer Straftat gedient haben oder bestimmt waren oder die durch eine Straftat hervorgebracht worden sind, wenn diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden (Art. 69 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann anord- nen, dass die eingezogenen Gegenstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Art. 69 Abs. 2 StGB).
3. Anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschuldigten vom 31. Januar 2023 wurden drei Glasbehälter mit insgesamt ca. 168 Gramm Marihuana sichergestellt und unter der Asservatennummer A017'027'473 eingelagert (vgl. act. 4/7). Die ob- genannten Gegenstände dienten zur Begehung der eingeklagten Straftaten und sind folglich zu beschlagnahmen, einzuziehen und durch die Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zu vernichten. Ferner erklärte sich der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhandlung mit der Einziehung und Vernichtung der obgenannten Ge- genstände einverstanden (vgl. act. 47 S. 11). VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen 1.1. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich im Strafprozess nach der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie dem Zeitaufwand des Gerichts (§ 2 Abs. 1 lit. b bis d GebV OG). Sie beträgt bei einem materiellen Entscheid des Bezirksgerichts über die Anklage zwischen Fr. 750.– und Fr. 45'000.– (§ 14 Abs. 1 lit. b GebV OG). Im vorliegenden Fall erscheint es unter Würdigung sämtlicher Umstände angemessen, die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'200.– festzusetzen. Die Gebühr für das Vorverfahren beträgt Fr. 3'000.–. 1.2. Die Kosten einer Strafuntersuchung trägt der Staat, sofern keine gesetzliche Grundlage eine Kostenauflage an Parteien oder andere Verfahrensbeteiligte vor- sieht (Art. 423 StPO). Einer beschuldigten Person sind die Verfahrenskosten auf- zuerlegen, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Vorliegend wird der Be- schuldigte zwar nicht in sämtlichen Anklagepunkten schuldig gesprochen, die Auf-
- 33 - wände hinsichtlich der 400 Gramm Kokaingemisch sind aber untrennbar mit den restlichen 1000 Gramm verbunden, weshalb ihm die gesamten Kosten der Unter- suchung und des gerichtlichen Verfahrens aufzuerlegen sind.
2. Entschädigung der amtlichen Verteidigung 2.1. Die Festsetzung der Entschädigung für eine amtliche Verteidigung richtet sich nach den Grundsätzen der kantonalen Verordnung über die Anwaltsgebühren (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 23 Abs. 1 AnwGebV). Im Vorverfahren nach Art. 299 ff. StPO bemisst sich die Gebühr nach dem notwendigen Zeitaufwand der Vertretung. Es gelten die Ansätze gemäss § 3 AnwGebV (§ 16 Abs. 1 AnwGebV). Für die Führung eines Strafprozesses einschliesslich Vorbereitung des Parteivor- trags und Teilnahme an der Hauptverhandlung vor den Bezirksgerichten beträgt die Grundgebühr nach § 17 Abs. 1 AnwGebV in der Regel Fr. 1'000.– bis Fr. 28'000.–, wobei die Bedeutung des Falles Grundlage für die Festsetzung der Anwaltsgebühr bildet (§ 2 Abs. 1 lit. b AnwGebV). 2.2. Die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten reichte Honorarnoten in der Höhe von gesamthaft Fr. 13'339.40 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) ein (act. 22 und act. 49), wovon im Untersuchungsverfahren bereits eine Akontorech- nung über Fr. 3'000.– ausbezahlt wurde (vgl. act. 6/38). Die Aufstellung der Bemü- hungen und Auslagen ist nur in wenigen Positionen etwas anzupassen. Es er- scheint angemessen, der amtliche Verteidigerin eine pauschale Entschädigung in der Höhe von Fr. 12'000.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 StPO. IX. Rechtsmittel Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 398 ff. StPO).
- 34 - Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungs- mittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sowie der mehrfachen Übertretung des BG über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit heute 1 Tag durch Haft erstanden ist) als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2022 sowie mit einer Busse von Fr. 600.–.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen.
5. Von der Anordnung einer Massnahme nach Art. 60 StGB wird abgesehen.
6. Die sichergestellten Betäubungsmittel samt Behältnissen (Lagernummer A017'027'473) werden beschlagnahmt, eingezogen und der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, zur Vernichtung überlassen.
7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'200.00; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 3'000.00 Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung Kosten amtliche Verteidigung RAin X2._____ (bereits Fr. 1'070.50 entschädigt) Kosten amtliche Verteidigung RAin X1._____ (pau- Fr. 12'000.00 schal, inkl. Barauslagen und MwSt), davon Fr. 3'000.– bereits akonto entschädigt
- 35 -
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Aus- nahme derjenigen der amtlichen Verteidigungen, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Staatskasse ge- nommen. Vorbehalten bleibt das Nachforderungsrecht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
9. Schriftliche Mitteilung an die amtliche Verteidigerin (im Doppel für sich und den Beschuldigten), die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Büro …, das Bundesamt für Polizei fedpol, 3003 Bern und nach Eintritt der Rechtskraft an den Justizvollzug und Wiedereingliederung, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste (Verfahrensakten auf Verlangen), die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A, unter Beilage des Formulars "Löschung DNA-Profil und Vernichtung ED-Material, an die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD-A (Asservaten-Triage) per E- Mail an asservate@kapo.zh.ch, unter Hinweis auf die Dispositivziffer 6 des Urteils. _______________________ BEZIRKSGERICHT HINWIL Die Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. C. Mattle MLaw N. Diaz versandt am: