BRKE III Nrn. 0108-0109/2009

BRKE III Nrn. 0108 und 0109/2009 vom 8. Juli 2009 in BEZ 2009 Nr. 44 7.1. Die Baudirektion hat mit der angefochtenen Verfügung die Wiederherstel- lung des rechtmässigen Zustandes geprüft und die Gemeinde eingeladen, innert drei Monaten ab Eintritt der Rechtskraft ihrer Verfügung die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verfügen. Dieses Vorgehen wirft die Frage nach der – von Amtes wegen zu prüfenden – sachlichen Zuständigkeit der Baudirektion zu die- ser Anordnung auf. Bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen entscheidet gemäss Art. 25 Abs. 2 RPG die zuständige kantonale Behörde darüber, ob diese Vorhaben zonen- konform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Diese Bestimmung geht § 318 PBG vor, wonach die kommunale Baubehörde über Bauge- suche entscheidet, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Ob im Falle der Verweigerung der ordentlichen Bewilligung oder der Ausnah- mebewilligung für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen eine kantonale oder kommunale Behörde für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zuständig ist, beantwortet demgegenüber nicht etwa das Bundesrecht, sondern das kantonale Recht. Im Kanton Zürich sind gemäss § 2 lit. c PBG grundsätzlich die Gemeinden zur erstinstanzlichen Gesetzesanwendung in Bausachen und damit auch zur Anwendung von § 341 PBG zuständig; nach dieser Vorschrift sind die Be- hörden verpflichtet, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Das Verwal- tungsgericht des Kantons Zürich hat diese Zuständigkeitsordnung mit Entscheid VB.98.00199 vom 10. September 1998 bestätigt (= BEZ 1998 Nr. 22 = RB 1998 Nr. 122). Bei der Baudirektion liegt demnach ausschliesslich die Ausnahmebewilligungs- kompetenz für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen (einschliesslich der Kompetenz zur Feststellung oder Verneinung der Zonenkonformität gemäss Art. 22 RPG und damit der Ausnahmebewilligungsbedürftigkeit), während die Kompetenz zur Vollstreckung (§§ 29 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]) und damit auch zum der Vollstreckung vorangehenden Befehlsverfahren mangels bundesrecht- licher Spezialregelung bei der kommunalen Baubehörde liegt. Auch die (kantonale) Bauverfahrensverordnung (BVV) und das Planungs- und Baugesetz enthalten (noch) keine diesbezüglich abweichende Regelung.

- 2 - Dies bedeutet, dass die Gemeinden im Rahmen des ihnen bei der Beurteilung der Frage der Verhältnismässigkeit zustehenden Ermessens selber entscheiden können (und müssen), ob und mit welchen Mitteln der rechtmässige Zustand wie- derherzustellen ist. Eine Vorwegnahme dieser Entscheidung durch die kantonale Bewilligungsbehörde mit einer begründet verfügten, einer Verpflichtung gleichkom- menden «Einladung», die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes anzu- ordnen, bildet eine klare Verletzung dieser Zuständigkeitsordnung, indem damit je- der materiellrechtliche Beurteilungsspielraum und mithin die Wahrnehmung der Ent- scheidkompetenz der Gemeinde entzogen wird. Selbstverständlich lässt sich dieser Eingriff in die Zuständigkeitsordnung nicht etwa mit dem Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (innerhalb des Kantons) rechtfertigen (vgl. Art. 8 der Bundesverfassung [BV]), andernfalls die Baubewilli- gungs- und Vollzugskompetenz generell beim Kanton liegen müsste. Schon eher könnte, soweit hier Verfassungsrecht mit im Spiele ist, durch die besagte Missach- tung der geltenden Zuständigkeitsordnung die Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 BV) verletzt sein. Zwar mögen gute Gründe dafür sprechen, mit einer entsprechen- den Kompetenzzuweisung für eine kantonal einheitliche Handhabung auch der Wie- derherstellung des rechtmässigen Zustandes ausserhalb der Bauzonen zu sorgen, damit die Bewilligungskompetenz der Baudirektion nicht durch einen unzureichen- den Vollzug durch die Gemeinden unterlaufen werden kann. Wohl deswegen sieht Art. 62 Abs. 4 des Entwurfes zum Bundesgesetz über die Raumentwicklung (Raum- entwicklungsgesetz [REG]) vor, dass die Kantone eine kantonale Behörde bezeich- nen, die in den Kulturlandzonen nicht nur über alle Vorhaben entscheidet, sondern auch die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes anordnet. Im geltenden Recht fehlt demgegenüber, wie dargetan, eine solche Regelung, was von den kan- tonalen Bewilligungsbehörden bis zum Inkrafttreten neuen Rechts zu respektieren ist. Im Übrigen gebietet auch der Grundsatz der Verfahrensökonomie nicht etwa eine Kompetenzattraktion durch die kantonale Bewilligungsbehörde. 7.2. Von der formellen Zuständigkeit zur Anordnung des Vollzuges zu unter- scheiden ist die Frage, welche Überprüfungskompetenz der Gemeinde im Befehls- verfahren verbleibt. Die Baurekurskommission III hat mit Entscheid Nr. 0029/2007 vom 21. Februar 2007 (= BEZ 2007 Nr. 24; www.brk.zh.ch) diesbezüglich festgehal- ten, bei der Beantwortung dieser Frage sei zu unterscheiden, ob eine Ausnahmebe- willigung gemäss Art. 24 RPG lit. a mangels Standortgebundenheit verweigert wor- den sei und die kantonalen Behörde somit keine umfassende Interessenabwägung durchgeführt habe, oder ob eine Ausnahmebewilligung wegen entgegenstehender überwiegender Interessen (Art. 24 lit. b RPG) verweigert worden sei. Nur im zweiten Fall verbleibe der Gemeinde bei der Anwendung von § 341 PBG kein Raum zur grundsätzlich gebotenen Interessenabwägung mehr. Diese Auffassung ist dahingehend zu präzisieren, dass dann, wenn eine Aus- nahmebewilligung wegen entgegenstehender überwiegender Interessen verweigert worden ist, für die Gemeinde bei der Anwendung von § 341 PBG kein Raum mehr besteht, jene Umstände und Interessen (neu) zu gewichten, die bereits bei der Fra- ge der Ausnahmebewilligungsfähigkeit zu berücksichtigen waren. Bei der Prüfung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes, insbesondere der Verhältnis- mässigkeit der zu treffenden Massnahmen, sind indes auch Interessen und Umstän- de zu berücksichtigen, die im Rahmen der Interessenabwägung gemäss Art. 24 lit. b

- 3 - RPG unbeachtlich sind. So wäre es offenkundig rechtsfehlerhaft, bei der Prüfung der Ausnahmebewilligungsfähigkeit die im Vollzugsverfahren stets zu berücksichtigende Gut- oder Bösgläubigkeit des Bauherrn in die Beurteilung mit einzubeziehen. Eben- so dürften auch die Kosten der Wiederherstellung in einem Ausnahmebewilligungs- verfahren regelmässig kein Kriterium bilden, während sie im Vollzugsverfahren in hohem Masse relevant sind. Enthält demnach die rechtskonform durchgeführte Inte- ressenabwägung gemäss Art. 24 lit. b RPG per se nicht alle Elemente der im Be- fehlsverfahren vorzunehmenden Verhältnismässigkeitsprüfung, verbleibt auch aus- serhalb der Bauzonen regelmässig eine zwingend von der Gemeinde wahrzuneh- mende Überprüfungskompetenz; dies auch dann, wenn die Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24 lit. b RPG verweigert wurde. Damit ist es unzulässig, wenn die Baudirektion die Gemeinde zur Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (mit Auflage der Vollzugsmel- dung) «einlädt». Diese Auffassung wird im Übrigen auch nicht durch VB.2008.00445 vom 5. Februar 2009 in Frage gestellt, auf welchen Entscheid hier somit nicht im einzelnen Bezug zu nehmen ist. (Mit dieser Begründung wurde die Wiederherstellungsverfügung der Baudirekti- on aufgehoben. Der Beschluss der kommunalen Baubehörde wurde insoweit aufge- hoben, als damit der Rückbau gestützt auf die Anordnung der Baudirektion Kanton Zürich verfügt wurde; dies mit der Begründung, die kommunale Baubehörde habe die in ihre Zuständigkeit fallende Verhältnismässigkeitsprüfung unterlassen und statt dessen lediglich die in Unzuständigkeit ergangene Verfügung der Baudirektion nachvollzogen.)