BRKE II Nr. 0007/2008

BRKE II Nr. 0007/2008 vom 22. Januar 2008 in BEZ 2008 Nr. 31 Die Rekurrentin beabsichtigte, zusammen mit der Erstellung eines Mehrfamili- enhauses die bestehende Einmündung der in das Baugrundstück hineinragenden, künstlich angelegten hafenartigen Anlage bis zum geplanten Baukörper auszudeh- nen. Hierzu sollte das Hafenbecken sowie eine 20 m lange Zufahrtsrinne im Flach- wasserbereich auf eine Wassertiefe von ca. 2 m ausgebaggert werden. Zudem war die Herrichtung dreier Bootsplätze vorgesehen. Die Rekurrentin ersuchte um einen Vorentscheid über die Frage, ob eine Konzession für die geplante Ausdehnung der bestehenden hafenartigen Anlage in Aussicht gestellt werden könne. Aus den Erwägungen: 6.1. Die Rekurrentin hält dafür, dass durch das vorgesehene Projekt keine massgebliche Beeinträchtigung von Wasserpflanzenvegetation und Tieren resultiere und somit kein Verstoss gegen natur- und heimatschutzrechtliche Normen vorliege. Im Bereich des Bauprojekts bestehe keine natürliche Ufervegetation, sondern sei der Uferabschnitt bereits mit Mauern gesichert. Die Rekursgegnerin könne bei ihrem ablehnenden Entscheid somit nur den Schutz der Unterwasservegetation im Auge gehabt haben. Nach Art. 22 Abs. 2 NHG könne die zuständige Behörde die Beseiti- gung der Ufervegetation in den durch die Wasserbaupolizei- oder Gewässerschutz- gebung erlaubten Fällen für standortgebundene Vorhaben bewilligen. Für diese Be- willigung sei Art. 18 Abs. 1ter NHG zu beachten, wonach der Verursacher für die Beeinträchtigung schutzwürdiger Lebensräume für angemessenen Ersatz zu sorgen habe. Das Verwaltungsgericht habe sich kürzlich zur Anwendung von Art. 22 Abs. 2 NHG geäussert (Entscheid VB.2005.00226 vom 8. Dezember 2005 betreffend die Bewilligung eines Hafenprojekts in Meilen). In jenem Fall sei durch eine Studie kon- kret festgestellt worden, welche Tier- und Pflanzenarten im Bereich des Bauprojekts tangiert würden. Nach der Studie sei dort ein hoher Anteil seltener und gefährdeter Arten vorhanden und bei einer Realisierung des Hafenprojekts, insbesondere durch Ausbaggern, eine Beeinträchtigung der vorkommenden Lebensgemeinschaften zu erwarten. Diese Studie habe sich jedoch auch zu den Möglichkeiten geäussert, um die negativen Auswirkungen des Projekts auf die Unterwasserflora und -fauna zu mildern. Darin sei unter anderem ausgeführt worden, Wasserpflanzen könnten auch nach Ausbaggerungen in Hafenanlagen grössere Bestände bilden, so dass diesbe- züglich mit einer Wiederbesiedlung zu rechnen sei. Bezüglich der konkret betroffe-

- 2 - nen Pflanzen sei abgeklärt worden, welche Ersatzmassnahmen für den Eingriff in die Ufervegetation zu ergreifen seien. Das Verwaltungsgericht habe das Projekt sodann nach einer Interessenabwägung geschützt. Aus der angefochtenen Verfügung gehe überhaupt nicht hervor, welche Pflan- zen- und Tierarten in dem vom vorliegenden Projekt betroffenen Bereich konkret vorhanden seien und inwiefern diese durch die geplante Baggerung beeinträchtigt würden. Ob der Zustand von 1991 noch dem heutigen entspreche, sei nicht geprüft worden. Ebenfalls ungeprüft sei die Frage geblieben, ob nach Ausführung des Pro- jekts eine Wiederbesiedlung durch Pflanzen und Tiere zu erwarten sei bzw. geför- dert werden könnte oder ob andere Ersatzmassnahmen möglich wären. Sodann hät- te untersucht werden müssen, ob die Flachuferzone nicht durch andere Massnah- men (z.B. beschränkte Tiefe) genügend geschützt werden könnte. (…) 6.2. Die vorgesehene Hafenerweiterung bedarf einer wasserrechtlichen Kon- zession der Baudirektion (§ 36 Abs. 1 WWG; Ziff. 1.6.3.1 Anhang zur Bauverfah- rensverordnung [BVV]). Eine solche darf gemäss § 43 Abs. 1 WWG nur erteilt wer- den, wenn sie weder öffentliche Interessen erheblich beeinträchtigt, noch die Rechte anderer Wassernutzungsberechtigter erheblich schmälert (vgl. auch § 25 der Kon- zessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz [KonzessionsV]). Zu wahrende öffentliche Interessen sind namentlich solche des Natur- und Heimatschutzes, der Fischerei und des Gewässerschutzes (vgl. § 2 WWG). Aus § 43 WWG bzw. § 25 KonzessionsV darf nicht der Umkehrschluss gefol- gert werden, bei Fehlen der Hinderungsgründe müsse die Konzession erteilt werden (RB 1975 Nr. 124). Die genannten Vorschriften legen lediglich Mindestanforderun- gen für Landanlagen, Seebauten und Bauten auf Landanlagen fest. Ein Rechtsan- spruch auf Erteilung der Konzession besteht auch dann nicht, wenn diese Mindest- anforderungen erfüllt sind (RB 1971 Nr. 10). Gesetz und Verordnung räumen den Vorinstanzen beim Entscheid über die Erteilung von Konzessionen einen erhebli- chen Beurteilungsspielraum ein. Grundsätzlich hat die Konzessionsbehörde die öf- fentlichen Interessen, ohne diese gegen Privatinteressen des Gesuchstellers abzu- wägen, angemessen zu wahren und darf sie sich nicht darauf beschränken, durch Verweigerung der Konzession nur eine erhebliche Beeinträchtigung der öffentlichen Interessen abzuwehren (RB 1975 Nr. 124, 1986 Nr. 108). Der Entscheid muss aber vor dem Willkürverbot standhalten, und setzt auch der Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung der Ermessensbetätigung bei Konzessionserteilungen eine Schranke. 6.3. Art. 21 NHG sieht einen besonderen, über Art. 18 NHG hinausgehenden Schutz für die Ufervegetation vor, zu welcher Schilf- und Binsenbestände, Auenve- getationen sowie andere natürliche Pflanzengemeinschaften gehören. Diese darf weder gerodet noch überschüttet noch auf andere Weise zum Absterben gebracht werden (Abs. 1). Gemäss Art. 22 Abs. 2 NHG kann die Beseitigung von Ufervegeta- tion nur ausnahmsweise, in den durch die Wasserpolizei- oder Gewässerschutzge- setzgebung erlaubten Fällen für standortgebundene Vorhaben bewilligt werden. 6.4. Im vorliegenden Fall ist zunächst kontrovers, ob die Baudirektion ihrer Be- urteilung das von J.-B. Lachavanne im Jahre 1991 erstellte Inventar zugrunde legen durfte.

- 3 - Wie die Vorinstanz zutreffend darlegt, hat sich die Wasserqualität des Zürich- sees dank der in den letzten Jahrzehnten getroffener Massnahmen im Gewässer- schutz verbessert. So wurden erhebliche Anstrengungen unternommen, um die Phosphorbelastung in den Seen zu reduzieren. Dazu wurde die Siedlungsentwässe- rung ausgebaut und optimiert sowie die Reinigungsleistung der Abwasserreini- gungsanlagen kontinuierlich verbessert (vgl. Statusbericht 2006 über die Wasser- qualität der Seen, Fliessgewässer und der Grundwasser im Kanton Zürich, www.gewaesser-schutz.zh.ch). Dank dieser Massnahmen haben sich auch die Le- bensbedingungen für Wasserpflanzen und Tiere verbessert. Es ist deshalb anzu- nehmen, dass die Unterwasservegetation im massgebenden Projektperimeter seit 1991 nicht zurückgegangen ist, sondern sich vielmehr weiter ausbreiten konnte. Wenn die kantonale Behörde somit auf die pflanzenökologische und morphologi- sche Beurteilung aus dem Jahre 1991 abstellte und auf eine neue hydrobiologische Untersuchung verzichtete, so ist das nicht zu beanstanden. 6.5. Ferner ist strittig, ob sich im massgeblichen Projektperimeter eine wertvolle Ufervegetation befindet, die nach Art. 21 f. NHG geschützt ist. Gemäss dem erwähn- ten Inventar wachsen im streitbetroffenen Uferabschnitt vier verschiedene Pflanzen- arten, von denen zwei in der Roten Liste der gefährdeten Farn- und Blütenpflanzen der Schweiz (BUWAL 2002, S. 87) verzeichnet sind. Darunter befindet sich das stark gefährdete Fries' Laichkraut und das Kleine Laichkraut, welches als verletzli- che Art mit hohem Aussterberisiko eingestuft ist. Durch die geplante Ausbaggerung würde mindestens ein Teil der gefährdeten Wasserpflanzen vernichtet und damit geschützte Ufervegetation gemäss Art. 21 NHG beseitigt. Da derartige Eingriffe nach Art. 22 Abs. 2 NHG einer Ausnahmebewilligung bedürfen, ist das geplante Bauvorhaben auf einen Dispens angewiesen. 6.6. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts können Ausnahmebewilli- gungen für die Beseitigung von Ufervegetation gemäss Art. 22 Abs. 2 NHG nur er- teilt werden, wenn der Eingriff nach Wasserpolizei- oder Gewässerschutzrecht aus- drücklich erlaubt ist (BGE 130 II 313). Während das Verwaltungsgericht die Beseiti- gung von geschützter Ufervegetation durch Ausbaggerungen in analoger Anwen- dung von Art. 39 Abs. 2 lit. a des Gewässerschutzgesetzes (GschG) für zulässig er- achtete (VB.2005.00226 vom 8. Dezember 2005), gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass entsprechende Eingriffe in die Ufervegetation weder in der Wasser- baupolizei- noch in der Gewässerschutzgesetzgebung geregelt seien und daher kei- ne Ausnahmebewilligung nach Art. 22 Abs. 2 NHG erteilt werden könne (BGE 1A.30/2006 vom 10. Oktober 2006). Das geplante Hafenprojekt ist – wie vorne dargelegt – auf eine Ausnahmebewil- ligung nach Art. 22 Abs. 2 NHG angewiesen. Da entsprechende Eingriffe in die ge- schützte Ufervegetation gemäss der höchstrichterlichen Interpretation der Gewäs- serschutzgesetzgebung nicht erlaubt sind, ist im vorliegenden Fall eine Ausnahme- bewilligung nicht zulässig. Die Vorinstanz hat die fragliche Bewilligung für die Aus- baggerung somit zu Recht verweigert.