BRGE IV Nr. 0185/2012

Baurekursgericht des Kantons Zürich

4. Abteilung G.-Nr. R4.2011.00190 BRGE IV Nr. 0185/2012 Entscheid vom 6. Dezember 2012 Mitwirkende Abteilungspräsident Kurt Gutknecht, Baurichterin Margrit Manser, Baurich- ter Béla Berke, Gerichtsschreiber Antonio Frigerio in Sachen Rekurrierende N. und R. L., [….] gegen Rekursgegner

1. Gemeinderat Y, [….]

2. M.-Architekten & Partner AG, [….] betreffend Gemeinderatsbeschluss vom 31. Oktober 2011; Baubewilligung für zwei Einfamilienhäuser _______________________________________________________

hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 31. Oktober 2011 erteilte der Gemeinderat Y der M.- Architekten & Partner AG die baurechtliche Bewilligung für den Neubau von 2 Einfamilienhäusern auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1891 an der S.-Strasse in Y. B. Dagegen wandten sich N. und R. L. mit Rekurseingabe vom 9. Dezember 2011 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit dem Begehren, der angefochtene Entscheid sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulas- ten der Rekursgegner vollumfänglich aufzuheben. C. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2011 wurde vom Rekurseingang Vormerk genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. D. Die Vorinstanz stellte in ihrer Vernehmlassung vom 8. Februar 2012 den Antrag auf Abweisung des Rekurses unter Kosten- und Entschädigungsfol- ge zulasten der Rekurrierenden. Die private Rekursgegnerin nahm keine Stellung zum Rekurs. E. In ihrer Replik vom 14. März 2012 blieben die Rekurrierenden bei ihren in der Rekursschrift gestellten Anträgen. Die Vorinstanz verzichtete mit Ein- gabe vom 4. April 2012 auf die Erstattung einer Duplik. F. Auf Begehren der Parteien vom 3. April 2012 hin wurde das Verfahren am

4. April 2012 sistiert. Am 7. November 2012 stellte die private Rekursgeg- nerin den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens, welchem mit Verfügung vom 12. November 2012 unter gleichzeitiger Statuierung einer Frist zur Ein- reichung der Duplik an die private Rekursgegnerin stattgegeben wurde. R4.2011.00190 Seite 2

G. Die private Rekursgegnerin liess die Frist zur Einreichung einer Duplik un- benutzt verstreichen. H. Auf die Vorbringen der Parteien wird, sofern entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Der am 8. November 2011 versandte angefochtene Entscheid vom 31. Ok- tober 2011 traf frühestens am 9. November 2011 bei den Rekurrierenden ein, so dass die 30-tägige Frist gemäss § 22 des Verwaltungsrechtspflege- gesetzes (VRG) durch ihre Rekurseingabe vom 8. Dezember 2011 gewahrt ist. Als Eigentümerin der in unmittelbarer Nähe zum Bauvorhaben gelege- nen Grundstücke Kat.-Nrn. 1851 und 1854 sowie Miteigentümerin des Zu- fahrtsweges Kat.-Nr. 1893 ist die Rekurrentin R. L. im Sinne von § 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG) zur Erhebung des Rekurses legitimiert. Der Rekurrent N. L. ist nach unbestritten gebliebener rekurrentischer Dar- stellung Bewohner des Gebäudes auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1851. Ob dabei ein legitimationsbegründetes privatrechtliches Verhältnis besteht, wurde nicht dargelegt. In der Rekursschrift wird lediglich die eigentums- rechtliche Stellung von R. L. zu den Nachbargrundstücken aufgezeigt. Auf- grund des Telefonbucheintrags (www.local.ch) ist jedoch davon auszuge- hen, dass N. L. als Ehegatte von R. L. ebenfalls zur Rekurserhebung legi- timiert ist, da er als Bewohner der ehelichen Wohnung (vgl. Art. 162 des Zi- vilgesetzbuches [ZGB]) offensichtlich ebenfalls eine besonders qualifizierte und damit legitimationsbegründende Stellung innehat. R4.2011.00190 Seite 3

2. Es wird die Durchführung eines Augenscheins beantragt (vgl. § 7 VRG). Das Baurekursgericht hat unbesehen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzuführen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheid- relevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, so dass kein Augenschein durchzuführen war. 3. Das Baugrundstück liegt gemäss kommunaler Bau- und Zonenordnung (BZO) in der Wohnzone W2C und soll mit zwei Einfamilienhäusern über- baut werden. Die Zufahrt zum Baugrundstück soll ab der S.-Strasse über den privaten, ca. 53 m langen und ausparzellierten Zufahrtsweg Kat.-Nr. 1893 erfolgen, welcher zu 1/4 im Miteigentum des Eigentümers des Bau- grundstücks steht. Dieser Weg ist heute auf einer Länge von rund 37 m ausgebaut. Für die Zufahrt zur Garage muss die Wegparzelle weiter aus- gebaut werden. Im Bereich des Baugrundstücks ist das Terrain stark an- steigend, weshalb dieses für den Bau der Verlängerung des Weges abge- tragen werden muss. Die konkrete Ausgestaltung des Wegs ist zurzeit noch unbekannt. In der Baubewilligung wurde vorbehalten, ein Projekt über die Planung des Zufahrtsweges, der zum Baugrundstück führe, vor Baubeginn zur Bewilligung einzureichen (Dispositiv-Ziffer 5.1.). 4. Die Rekurrierenden rügen die ungenügende Erschliessung des Baugrund- stückes. Damit verbunden verfüge das Bauvorhaben auch nicht über die genügende Anzahl von Abstellplätzen. Der angefochtene Entscheid halte fest, dass die Zufahrt ab S.-Strasse über den privaten Zufahrtsweg Kat.-Nr. 1893, welcher sich zu 1/4 im Miteigentum der jeweiligen Eigentümerschaft des Baugrundstücks befinde, gewährleistet sei. Die Zufahrtsparzelle weise eine Länge von rund 53 m auf, sei jedoch lediglich auf einer Länge von 37 m als unbefestigter Zufahrtsweg ausgebaut und ende auf der Höhe des öst- lichen Endes des rekurrentischen Garagenvorplatzes. Danach steige das Terrain massiv an. Gegenüber des rekurrentischen Garagenvorplatzes sol- le ein Besucherabstellplatz realisiert werden. Die Einfahrt für die beiden Garagen sei erst hinter dem rekurrentischen Garagenvorplatz befindlichen R4.2011.00190 Seite 4

Teil der Strassenparzelle Kat.-Nr. 1893 vorgesehen. Dies bedinge eine Ver- längerung des Zufahrtweges in den Hang hinein. Das Bauprojekt spreche sich nicht darüber aus, wie die Strasse verlängert werden solle. Es verstehe sich jedoch von selbst, dass dies nur mit einem massiven Eingriff in den bestehenden Hang möglich sei. Es müsste ein ei- gentlicher Graben in den Hang gezogen werden, welcher an seinem östli- chen Ende mit einer mehrere Meter hohen Stützmauer gegen den östlich anschliessend aufragenden Hang zu sichern wäre. Damit sei aber die Er- schliessung des Grundstücks Kat.-Nr. 1854 über die Wegparzelle Kat.- Nr. 1893 ausgeschlossen oder nur noch mit einem unverhältnismässig grossen Aufwand realisierbar, obwohl auch jenes Grundstück über einen Miteigentumsanteil verfüge und damit über das Erschliessungsgrundstück erschlossen werden soll. Unklar sei, wie der Hang gesichert werden solle. Die Vorinstanz halte bezüglich Erschliessung im angefochtenen Beschluss lediglich fest, dass vor Baubeginn ein Projekt über die Planung des Zu- fahrtswegs einzureichen sei. Der Grundeigentümer und mutmassliche Auftragsgeber der privaten Re- kursgegnerin verfüge aber nur über 1/4 an der in Miteigentum stehenden Wegparzelle. Dies bedeute, dass die Zufahrt ohne die Zustimmung der Re- kurrentin 1 nicht ausgebaut werden könne. Dementsprechend sei das Bau- grundstück nicht erschlossen und es könne auch nicht die ausreichende Anzahl Abstellplätze erstellt werden. Die Vorinstanz hätte die baurechtliche Bewilligung verweigern müssen oder zumindest ein von allen Miteigentü- mern resp. deren Mehrheit unterzeichnetes Projekt für den Ausbau des Zu- fahrtswegs verlangen müssen. Bei den von der privaten Rekursgegnerin auszuführenden Ausbauarbeiten an der Wegparzelle handle es sich um Bauarbeiten im Sinne von Art. 647e ZGB, welche nur mit der Zustimmung aller Miteigentümer ausgeführt werden dürften. Die Wegparzelle sei entlang der ersten rund 10 m des Baugrundstücks ausgebaut und eigne sich für die Erschliessung. Ein weiterer Ausbau sei nicht notwendig. Diese Ausbauar- beiten seien als "lediglich der Bequemlichkeit im Gebrauch dienende" Bau- arbeiten im Sinne von Art. 647e ZGB zu qualifizieren. Die Zustimmung der Mehrheit der Eigentümer sei im Übrigen auch für Arbeiten im Sinne von Art. 647c und 647d ZGB erforderlich. R4.2011.00190 Seite 5

Die Erschliessung des Baugrundstücks und des projektierten Bauvorha- bens sei demnach nicht sichergestellt. Dieser Mangel lasse sich nicht nach- träglich heilen und führe zur Aufhebung der angefochtenen Bewilligung. 5. Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung ist unter anderem die genügende Erschliessung des Baugrundstücks (Art. 22 Abs. 2 lit. b des Raumplanungsgesetzes [RPG]; §§ 233 und 234 PBG). Ein Grundstück ist dann erschlossen, wenn es für die darauf vorgesehenen Bauten und Anla- gen genügend zugänglich ist, wenn diese ausreichend mit Wasser und Energie versorgt werden können und wenn die einwandfreie Behandlung von Abwässern, Abfallstoffen und Altlasten gewährleistet ist (§ 236 Abs. 1 PBG). Was die genügende Zugänglichkeit im Besonderen anbe- langt, so erfordert diese in tatsächlicher Hinsicht eine der Art, Lage und Zweckbestimmung der Bauten oder Anlagen entsprechende Zufahrt für die Fahrzeuge der öffentlichen Dienste und der Benützer (§ 237 Abs. 1 Satz 1 PBG). Zufahrten müssen für jedermann verkehrssicher sein (§ 237 Abs. 2 Satz 1 PBG). Der Regierungsrat erliess hierzu - gestützt auf § 237 Abs. 2 Satz 2 PBG - Normalien im Sinne von § 360 PBG über die Anforde- rungen an Zugänge (Zugangsnormalien [ZN]), welche die technischen An- forderungen an die verschiedenen Zugangsarten regeln. Zu beachten sind ferner die in der Verkehrssicherheitsverordnung (VSiV) geregelten techni- schen Anforderungen an Ausfahrten. Bei der Beurteilung der hinreichenden Erschliessung steht den Gemeinden ein von der Rekursinstanz zu beach- tender Ermessensspielraum zu. Die Zugänglichkeit zu einem Grundstück muss nicht nur in tatsächlicher Hinsicht genügen, sondern auch rechtlich gesichert sein. Wird ein Zugang über ein Drittgrundstück geführt, so kann die entsprechende Berechtigung durch privatrechtliche Vereinbarung (insbesondere durch eine Dienstbar- keit) eingeräumt werden. Auch in diesem Fall muss jedoch die dauernde und jederzeitige bestimmungsgemässe Benützung des Zugangs gesichert sein. Privatrechtlich geordnete Zugänge dürfen deshalb ohne Zustimmung der örtlichen Baubehörde weder tatsächlich noch rechtlich verändert oder aufgehoben werden; diese Beschränkung ist im Grundbuch anzumerken (§ 237 Abs. 4 PBG). R4.2011.00190 Seite 6

Da es sich bei der genügenden Erschliessung des Baugrundstücks um eine notwendige Voraussetzung für die Erteilung einer Baubewilligung handelt, sind die Verwaltungs- und Verwaltungsrechtspflegebehörden gehalten, die Frage, ob der privatrechtlich geregelte Grundstückszugang aus öffentlich- rechtlicher Sicht eine hinreichende Erschliessung darstellt, im Sinne einer zivilrechtlichen Vorfrage zu prüfen. Bei der Entscheidung von Vorfragen aus einem fremden Zuständigkeitsbereich − hier aus demjenigen der Zivil- gerichte − ist jedoch Zurückhaltung geboten (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich 1999, § 1 Rz. 34). Die privatrechtliche Re- gelung des Grundstückszugangs kann deshalb von den Baubehörden und vor dem Baurekursgericht nur dann als hinreichende Sicherung akzeptiert werden, wenn sich daraus das Recht zur dauernden und jederzeitigen Be- nützung des Zugangs klar ergibt. Trifft dies nicht zu, so ist die Baubewilli- gung zu verweigern, bis sich der Bauherr − nötigenfalls auf dem Zivilweg − einen hinreichenden Ausweis über seine Berechtigung am Zufahrtsgrund- stück verschafft hat (VB 105/1980 in BEZ 1981 Nr. 1, E. 3a). 6.1. Die unter dem Titel Erreichbarkeit erlaubte (nicht befahrbare) Distanz vom Zugang zum Gebäudeeingang (abgewickelte Distanz) muss unter allen Umständen hindernisfrei sein und maximal 80 m betragen (vgl. § 4 der Zu- gangsnormalien [ZN] sowie deren Anhang). Diese Anforderungen sind im vorliegenden Fall bereits ab einer Erschliessung von der S.-Strasse her of- fensichtlich erfüllt, weshalb das Baugrundstück grundsätzlich als erschlos- sen zu betrachten ist. Ohne Ausbau des Erschliessungsgrundstückes Kat.-Nr. 1893 wären dagegen allenfalls die geplanten Garagenplätze in tat- sächlicher Hinsicht nicht zugänglich. Dabei ist aber zu beachten, dass das Fehlen von Abstellplätzen in der Regel durch den Nachbarn nicht gerügt werden kann (VB 93/0145 in BEZ 1995 Nr. 14 und RB 1995 Nr. 8). Rechtlich ist die Erschliessung der Bauparzelle über das Grundstück Kat.- Nr. 1893 dagegen ausdrücklich gesichert. Der Zufahrtsweg ist ausparzel- liert und auf dem Grundstück lastet ein Fuss- und Wegrecht zu Gunsten des im vorliegenden Verfahren nicht involvierten Grundstücks Kat.- Nr. 1890. Gemäss den Angaben der amtlichen Vermessung weist das Grundstück eine Grundfläche von 163 m2 auf. Die Bodenbedeckungsarten werden als "befestigt Strasse Weg" angegeben. Warum der Weg in tat- R4.2011.00190 Seite 7

sächlicher Hinsicht nicht auf seiner ganzen Länge befestigt ist, kann ge- stützt auf den Grundbuchauszug nicht nachvollzogen werden. Jedenfalls zeigt der Grundbuchauszug, dass es Sachzweck der Parzelle Kat.-Nr. 1893 ist, der Erschliessung der daran eigentumsrechtlich beteilig- ten Grundstücke zu dienen. Dabei ist zu beachten, dass es sich beim voll- ständigen Bau der Erschliessungsanlage in zivilrechtlicher Hinsicht voraus- sichtlich um eine notwendige Massnahme im Sinne von Art. 647c ZGB handelt und es für die Durchführung solcher die Mehrheit aller Miteigentü- mer braucht. Die von den Rekurrierenden vorgebrachten Argumente, wo- nach es sich um Massnahmen im Sinne von Art. 647 e ZGB handeln soll, überzeugen nicht. Die Behauptung, es handle sich beim Ausbau um Bau- arbeiten, die lediglich der Verschönerung der Ansehnlichkeit der Sache oder der Bequemlichkeit im Gebrauch dienen, steht dabei in einem gewis- sen Widerspruch zur geltend gemachten mangelnden Erschliessung. Im Zusammenhang mit dem tatsächlichen Ausbau des Erschliessungs- grundstücks ist entscheidend, ob die Vorinstanz dessen Realisierung zu Recht nicht in Frage gestellt hat. Der vorliegende Fall unterscheidet sich diesbezüglich von dem durch die Rekurrierenden angerufenen Präjudiz (VB.2005.00132 in BEZ 2006 Nr. 6) in grundlegender Weise. In diesem Fall waren die Zufahrt sowie die Kehrmöglichkeit in rechtlicher Hinsicht nicht gesichert. Vorliegend fliesst die Berechtigung des Baugrundstücks, die Zu- fahrt zu nutzen, direkt aus dem Miteigentum heraus. Auf Grund der Formulierung des Grundstückszwecks im Grundbuch und dem Umstand, dass 1/4 des Miteigentums am Erschliessungsgrundstück als subjektiv-dingliche Verbindung zum Baugrundstück im Grundbuch an- gemerkt ist, konnte die Vorinstanz ohne weiteres davon ausgehen, dass die Herstellung der tatsächlichen Erschliessung kein grösseres Problem dar- stellen dürfte. Dabei ist vom gewöhnlichen Lauf der Dinge auszugehen. Bei einem als Erschliessungsparzelle ausgeschiedenen Grundstück darf und muss angenommen werden, dass der bestimmungsgemässe Ausbau ohne weiteres erfolgen kann. Auf jeden Fall war die Vorinstanz nicht verpflichtet, privatrechtlichen Streitigkeiten (vorliegend offenbar eine Erbschaftsstreitig- keit) nachzuspüren. Umso mehr ist zu berücksichtigen, dass auch aus pri- vatrechtlicher Sicht eine Weigerung eines Miteigentümers das Grundstück seinem bestimmungsgemässen Zweck entsprechend auszubauen, kaum auf einen fruchtbaren Boden stossen dürfte. Folglich konnte die Baubehör- R4.2011.00190 Seite 8

de davon ausgehen, dass es zur Herstellung der tatsächlichen Erschlies- sung lediglich eines konkreten Bauprojektes bedurfte. Zusätzlich stellt das Fehlen der für die Realisierung eines Bauvorhabens notwendigen Zustim- mung des Grundeigentümers (vgl. § 310 Abs. 3 PBG) eine Ordnungsvor- schrift dar, die der Bewilligungsfähigkeit eines Bauvorhabens grundsätzlich nicht entgegensteht. Folgerichtig hat die Vorinstanz auflageweise die Ein- reichung eines konkreten Ausbauprojektes für die Erschliessung vor Bau- beginn verlangt. Die Rekurrierenden wehren sich jedoch gegen den Ausbau der Wegparzel- le, da sie befürchten, die Erschliessung des ebenfalls der Rekurrentin 1 als Mitglied einer Erbengemeinschaft gehörenden Grundstücks Kat.-Nr. 1854 werde negativ präjudiziert. Um dies zu verhindern, steht es ihnen frei, die Einleitung eines Quartierplans zu verlangen (§ 147 PBG). In Unkenntnis des genauen Strassenprojektes kann überdies keine exakte Aussage über die präjudizierende Wirkung gemacht werden. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die konkreten, im vorliegen- den Fall vorliegenden, privatrechtlichen Streitigkeiten nicht geeignet sind, das streitbetroffene Bauvorhaben in öffentlich-rechtlicher Hinsicht in Frage zu stellen. Dass der Ausbau der Erschliessungsparzelle allenfalls in einem privatrechtlichen Verfahren erkämpft werden muss, hatte die Vorinstanz nicht zu berücksichtigen, da solches aufgrund der rechtlichen Sicherung der Erschliessung nicht angenommen werden musste. 6.2. Jedoch handelt es sich beim in Dispositiv Ziffer 5.1 des angefochtenen Be- schlusses verlangten "Projekt über die Planung des Zufahrtswegs" um eine Nebenbestimmung, die als Suspensivbedingung vor Baubeginn eingetreten sein muss. Dies geht aus der von der Vorinstanz formulierten Nebenbe- stimmung nicht mit aller Deutlichkeit hervor, wenn einzig verlangt wird, dass vor Baubeginn ein solches Projekt einzureichen ist. Meinung kann nur sein, dass dieses auch bewilligt werden muss. Dies führt in teilweiser Gutheis- sung des Rekurses zur entsprechenden Modifikation und Umformulierung von Dispositiv-Ziffer 5.1. der angefochtenen Bewilligung. R4.2011.00190 Seite 9

7. Die Rekurrierenden stören sich aber auch an der fehlenden Kehrmöglich- keit. Es liegt im Ermessen der Gemeinde, im vorliegenden Fall auf eine solche zu verzichten; dies umso mehr, als das Baugrundstück bereits ab der S.- Strasse ohne Benützung der Erschliessungsparzelle Kat.-Nr. 1893 als hin- reichend erschlossen betrachtet werden kann. Ausserdem befindet sich das Ende des Erschliessungsgrundstücks, das ja lediglich der Erschlies- sung von 5 (nach erfolgter Parzellierung des Baugrundstücks 6) Grundstü- cken dient, in einer steilen Hanglage, welche die Erstellung eines Kehrplat- zes erschwert. Es liegt durchaus im Ermessen der Gemeinde, im Sinne von § 11 ZN geringere Anforderungen an die Erschliessung zu stellen und im konkreten Fall (noch) auf einen Kehrplatz zu verzichten. Dies insbesondere auch aus dem Grund, dass auf den einzelnen Grundstücken ohne weiteres Platz besteht, welcher ein Wenden von Fahrzeugen ermöglicht und die Er- schliessung der Parzelle Kat.-Nr. 1854 momentan noch nicht abschliessend geklärt ist. 8. Soweit die Rekurrierenden sich an einer kommenden Parzellierung des Baugrundstücks stören, bildet diese nicht Gegenstand des angefochtenen Beschlusses und kann dementsprechend auch nicht Teil des vorliegenden Verfahrens sein. 9. Sodann rügen die Rekurrierenden eine Verletzung der Baumassenzifferbe- rechnung im angefochtenen Beschluss. Zulässig sei eine solche von 1'446 m3 für Hauptgebäude und 217 m3 für Besondere Gebäude und nicht wie fälschlicherweise angegeben von 1'681 m3 bzw. 226 m3. Allerdings sei die konkrete Baumasse wohl trotzdem eingehalten. Die beiden Gebäude weisen zusammen eine Baumasse für Hauptgebäude von 905 m3 (480 m3 Gebäude Haus Tal und 425 m3 Gebäude Haus Berg) sowie von 100 m3 für Besondere Gebäude (74 m3 Gebäude Haus Tal und 26 m3 Gebäude Haus Berg) auf. Damit wird die zulässige Baumassenziffer durch das geplante Bauvorhaben auf jeden Fall eingehalten. Welche Vor- R4.2011.00190 Seite 10

teile sich die Rekurrierenden durch die diesbezügliche Rüge verschaffen wollen, ist nicht ansatzweise erkennbar. Selbst mit Bezug auf ein neues Bauvorhaben könnte die Bauherrschaft beziehungsweise deren Rechts- nachfolger aus der angeblich falschen Berechnung im angefochtenen Ent- scheid nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Einhaltung der Baumassen- ziffer in diesem Zusammenhang erneut zu berechnen wäre. 10. Zusammenfassend ist der Rekurs teilweise gutzuheissen. Entsprechend ist Dispositiv-Ziffer 5.1. des angefochtenen Beschlusses neu zu formulieren. Im Übrigen ist der Rekurs abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. [….] R4.2011.00190 Seite 11