Die streitbetroffene Verordnung verfolgt eine völlig andere Zielsetzung als die so genannten Kaskadenregelungen verschiedener Gemeinden. Bedeutung kaschierter Anlagen. Ausnahmevoraussetzungen. Das Baurekursgericht bestätigte im vorliegenden Fall die Bauverweigerung für eine Mobilfunk-Basisstation durch die kommunale Behörde.
Erwägungen (5 Absätze)
E. 2 Die auf dem Dach des bestehenden Gewerbegebäudes Seestrasse 25 ge- plante Mobilfunk-Basisstation der Swisscom soll mit einer Gesamtleistung von maximal 2'610 W betrieben werden. Die Anlage besteht zur Haupt- ERP sache aus einem 3,5 m hohen Mast, welcher mit einer Kunststoff- Verkleidung (GFK) ummantelt werden soll und dadurch als runder kamin- ähnlicher Aufbau mit einem Durchmesser von 0,8 m in Erscheinung träte. Die beiden Antennenelemente der Marke Kathrein mit den Senderichtun- R2.2014.00168 Seite 3
gen Azimute 20° und 120° werden dadurch optisch nicht direkt wahrge- nommen. Auf die Kunststoff-Verkleidung soll zusätzlich ein Blitzableiter von 1 m Länge montiert werden. Im Bereich des Flachdaches des Standortge- bäudes sollen zudem die Technikkästen für die Anlagesteuerung (RBS/LKS) aufgestellt werden. Diese weisen insgesamt Dimensionen von 3,2 m x 1,6 m x 1,9 m auf. Das Baugrundstück befindet sich in der Wohn- und Gewerbezone WG 2.90.
E. 3 Auf dem gleichen Gewerbegebäude verweigerte die Baubehörde Zollikon der Sunrise Communications AG bereits am 27. August 2007 die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation mit einer Sendeleistung von 3'560 W für ERP das UMTS-Netz mangels rechtsgenügender Einordnung. Die Antennen- elemente sollten an einen 7,5 m hohen Stahlmast, das Attika-/Technik- geschoss um 4,8 m überragend, montiert werden. Die kommunale Baube- hörde erwog damals, die Basisstation ordne sich zwar in die moderne Standortliegenschaft ein; solches gelte jedoch nicht in Bezug auf die be- nachbarte unter Denkmalschutz gestellte "Villa Borsari" und weitere ge- schützte oder inventarisierte Objekte in der Umgebung. Die Rechtsmitte- linstanzen bestätigten in der Folge die Bauverweigerung (BRKE II Nrn. 0051 und 0052/2009 vom 24. Februar 2009 und VB.2009.00163 vom
E. 5 August 2009). R2.2014.00168 Seite 4
Die von der Vorinstanz im vorliegenden Baubewilligungsverfahren ange- wendete kommunale "Verordnung über den Schutz der Umgebung inventa- risierter und geschützter Gebäude vor Beeinträchtigung durch technische Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtungen)", nachfolgend als Schutzverordnung (SV) bezeichnet, trat erst später am 15. März 2013 (un- angefochten) in Kraft und war zum damaligen Zeitpunkt also nicht beurtei- lungsrelevant. 4.1. Die Swisscom führt zur Begründung zusammengefasst im Wesentlichen an, ihre als Kamin kaschierte Basisstation sei kein Anwendungsfall der kommunalen Schutzverordnung, weil sie für den Betrachter weder eine als solche sichtbare Mobilfunkantenne im Sinne der Rechtsprechung sei noch eine relevante optische Beeinträchtigung des baulichen bzw. landschaftli- chen Umfelds zur Folge habe. Ein visueller Bezug zu einer Mobilfunkanlage könne für den Betrachter nicht hergestellt werden, es sei denn, die betref- fende Person wisse um die Kaschierung der Anlage. Die Liegenschaft Seestrasse 25 sei ein unprätentiöses voluminöses Indust- riegebäude mit bereits mehreren Kaminen bzw. kaminähnlichen techni- schen Aufbauten. Die kaschierte Basisstation wirke daher nur wie ein wei- terer Kamin unter vielen anderen und könne dadurch gar nicht störend auf- fallen. Ohnehin seien das Streitobjekt und die geschützte bauliche Umge- bung nur von wenigen Standorten aus zusammen sichtbar. Im Übrigen seien ohnehin die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aus- nahmebewilligung im Sinne von Art. 4 SV und § 220 PBG erfüllt. Die Mobil- funkabdeckung im fraglichen Gebiet an der Seestrasse in Zollikon sei aktu- ell kritisch bis schwach. Verursacht habe die schlechte Versorgungslage in erster Linie die Ausserbetriebnahme einer Basisstation in der näheren Um- gebung, dies wegen der dortigen Grundeigentümerschaft. Als vorgesehe- ner Ersatzstandort für diese Anlage könne das Streitobjekt bestens ins be- stehende Netz integriert werden. Das funktechnisch optimale Gebiet beschränke sich wegen der schwierigen Topografie auf einen Streifen von nur rund je 50 m ab dem streitbetroffenen Standortgebäude. Dieses Gebiet befinde sich jedoch zu einem grossen Teil ebenfalls im Perimeter der Schutzverordnung. Die Auswahl an geeigneten R2.2014.00168 Seite 5
Standortliegenschaften sei daher äusserst klein. Standorte oberhalb der Bahnlinie, etwa im Bereich der Damm- oder Dufourstrasse, seien weniger geeignet, weil dann höhere Antennenmasten erstellt werden müssten, was an dieser Lage einordnungsmässig problematisch und daher kaum bewilli- gungsfähig sei. Es lägen folglich zweifelsohne dispenswürdige Verhältnisse vor. Werde die Bewilligung bzw. Ausnahmebewilligung nicht erteilt, könne die Swisscom die im Fernmeldegesetz geforderten vielfältigen, preiswerten, qualitativ hochstehenden sowie national und international konkurrenzfähi- gen Telekommunikationsdienste im streitbetroffenen Gebiet nicht sicher- stellen. Einer ausnahmsweisen Bewilligung stünde auch sonst nichts ent- gegen. So könne etwa von einer unzumutbaren visuellen nachbarlichen Beeinträchtigung im Sinne von § 220 Abs. 3 PBG nicht die Rede sein. Die kaschierte Basisstation werde unter Beachtung von Art. 4 SV unter weitest- gehender Schonung der ortbaulichen Umgebung gestaltet. Schliesslich seien die von der Vorinstanz vorgeschlagenen Alternativstandorte funk- technisch bzw. einordnungsmässig ungünstig. 4.2. Im Gegensatz dazu hält die Vorinstanz hauptsächlich fest, die Basisstation der Swisscom sei trotz versuchter Kaschierung ein auf dem streitbetroffe- nen Gebäude gemäss Art. 2 SV nicht zulässiges Bauvorhaben. Es gehe bei der Schutzverordnung nicht darum, Standorte von Mobilfunkanlagen im Sinne einer Kaskadenregelung zu priorisieren, sondern einzig um die Durchsetzung des Ortsbild- und Denkmalschutzes. Somit sei die von der Rekurrentin zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur sogenannten Kaskadenregelung, welche ganz andere Ziele habe, in keiner Weise rele- vant. Das Streitobjekt sei aufgrund seiner doch erheblichen Grösse und unge- schickten Platzierung sofort als gebäudefremde technische Einrichtung sichtbar und falle unter das Verbot der Schutzverordnung. Ausnahmegrün- de im Sinne von Art. 4 SV lägen nicht vor. Die Gemeinde habe der Swiss- com in der näheren Umgebung alternative Standorte angeboten, welche diese aber aus objektiv nicht nachvollziehbaren Gründen allesamt ausge- schlagen habe. R2.2014.00168 Seite 6
E. 5.1 Soweit Bestimmungen des kantonalen Rechts den Gemeinden als Konse- quenz der Gemeindeautonomie einen gewissen Beurteilungsspielraum be- lassen, ist zwischen der Gemeindeautonomie und dem verfassungsmässi- gen Anspruch auf Ausschöpfung der Überprüfungsbefugnis im Sinne eines Ausgleichs praktische Konkordanz herzustellen. Die Rekursinstanz hat die im konkreten Fall von der Vorinstanz angeführten Kriterien und Entscheid- gründe gebührend zu berücksichtigen. Es steht dem Baurekursgericht nicht zu, die sich stellenden Fragen so zu beurteilen, wie dies eine rechtsanwen- dende erstinstanzliche Behörde tun würde. Insoweit unterliegt die grund- sätzlich volle Kognition des Baurekursgerichts (§ 20 Abs. 1 des Verwal- tungsrechtspflegegesetzes [VRG]) schon bei der Anwendung von kantonal- rechtlichen Bestimmungen einer gewissen Einschränkung (VB.2013.00468 in BEZ 2014 Nr. 3; VB.2014.00206 vom 6. November 2014, E. 4.3). Mit Entscheid VB.2014.00232 und VB.2014.00248, E. 4.3, in BEZ 2015 Nr. 29 ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen, bei der Ausle- gung und Anwendung von kompetenzgemäss erlassenem kommunalem Recht könne sich für die Gemeinde ein Spielraum auftun, wenn das kom- munale Recht der rechtsanwenden Behörde eine umfassende Einzelfallbe- urteilung aufgebe bzw. einen Ermessensspielraum einräume. Dieser Spiel- raum sei weiter als der Beurteilungsspielraum, der einer Gemeinde bei der Anwendung von § 238 PBG durch das kantonale Recht geöffnet werde. Das Baurekursgericht sei in solchen Fällen verpflichtet, sich mit besonderer Sorgfalt mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde auseinan- derzusetzen. Sei der Entscheid der Gemeinde plausibel und stichhaltig be- gründet, bedürfe es folglich besonders überzeugender Gründe, um von de- ren Auslegung und Anwendung des kommunalen Rechts abzuweichen. Damit werde die Kognition der Rekursinstanz durch die Gemeindeautono- mie beschränkt. Diese Beschränkung greift vorliegend Platz, geht es doch um die Anwen- dung von Bestimmungen einer kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Verordnung, welche der kommunalen Baubehörde einen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum belassen. R2.2014.00168 Seite 7
6.1. Die Schutzverordnung definiert in Art. 2 ihren räumlichen und sachlichen Geltungsbereich wie folgt: In den im Plan 1:5000 (Anhang) eingezeichneten Gebieten sind folgende An- lagen nicht zulässig:
a) Mobilfunkantennen, sofern sie sichtbar sind und die Masse von Emp- fangs- und Sendeantennen gemäss § 1 lit. i der Bauverfahrensverordnung überschreiten;
b) übrige Sende- und Empfangsantennen, sofern sie sichtbar sind und die Masse von Empfangs- und Sendeantennen gemäss § 1 lit. i der Bauverfah- rensverordnung überschreiten;
c) sichtbare technische Anlagen, die eine vergleichbare optische Beeinträch- tigung von Bauten oder Baugruppen verursachen wie Mobilfunkanten- nen oder Empfangs- und Sendeantennen nach lit. a und b.
d) Freileitungen, sofern sie nicht zu einer Bahnanlage gehören. 6.2. Das Standortgebäude Seestrasse 25 (siehe schwarzer Pfeil auf der nach- folgenden Grafik) liegt unbestrittenermassen innerhalb des Schutzperime- ters der streitbetroffenen Verordnung. Der Planausschnitt zeigt, dass die einbezogenen Gebiete relativ engmaschig um die entsprechenden Schutz- objekte gelegt wurden, so dass kaum grössere zusammenhängende Flä- chen entstanden. Zu diesem Zweck wurde jeweils ein Radius von 50 m um die inventarisierten bzw. geschützten Objekte gezogen. Benachbarte Ge- R2.2014.00168 Seite 8
bäude, die von diesem Radius angeschnitten werden, wurden bei diesem bewusst schematischen Vorgehen ebenfalls einbezogen. Dadurch liegen einige Gebäude und Flächen innerhalb des Schutzperimeters, welche sich eigentlich als Antennenstandorte eignen. Dies ist im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist diese Konstellation allerdings nicht vorhanden. Es stellt sich hier also die Frage, ob das als Kamin kaschierte Bauvorhaben der Swisscom als sichtbare Mobilfunkantenne (Art. 2 lit. a SV) bzw. allen- falls als sonstige sichtbare technische Anlage mit vergleichbarer optischer Beeinträchtigung der Umgebung (Art. 2 lit c SV) qualifiziert werden kann oder als nicht als solche erkennbare Basisstation gar nicht unter die Schutzverordnung fällt. Die Swisscom vertritt dabei – wie schon erwähnt – die Auffassung, die kaschierte Basisstation sei für einen unbefangenen Be- trachter gar nicht als solche visuell wahrnehmbar. Damit gehe es hier nicht um eine sichtbare Mobilfunkantenne im Sinne von Art. 2 SV. 6.3. Die Rekurrent beruft sich vor allem auf die Rechtsprechung zu den so ge- nannten Kaskadenregelungen, welche gesamtschweizerisch seit einigen Jahren in zahlreichen kommunalen Bau- und Zonenordnungen Eingang ge- funden haben, so auch im Kanton Zürich. Kaskadenregelungen legen eine zonenspezifische Prioritätenordnung für die Erstellung von Mobilfunk-Basisstationen innerhalb der Bauzonen einer Gemeinde fest. Sie sind zulässig, sofern sie darauf basieren, dass be- stimmte Nutzungen und Anlagen in der Bevölkerung unangenehme psychi- sche Eindrücke erwecken, welche dazu führen, dass die Umgebung als un- sicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich empfunden wird. Die Erfah- rung zeigt, dass der Anblick von Mobilfunk-Basisstationen von nicht Weni- gen als Bedrohung oder zumindest als Einschränkung der Lebensqualität empfunden wird. Gemäss mittlerweile gefestigter Rechtsprechung ist des- halb die Begrenzung von Mobilfunkanlagen mittels einer Prioritätenordnung ein grundsätzlich geeignetes Mittel, den Charakter und die Attraktivität von Wohnzonen zu wahren. Kaskadenregelungen haben sich jedoch ausschliesslich auf sichtbare und als solche erkennbare Mobilfunkanlagen zu beschränken, weil es hier we- der um den Schutz vor nichtionisierender Strahlung noch um das Ortsbild, R2.2014.00168 Seite 9
sondern um den Schutz vor ideellen Immissionen geht. Aus diesem Grund muss die Basisstation eindeutig optisch erkennbar sein, was für kaschierte Anlagen etwa in Form von üblich dimensionierten Kaminen, Abluftrohren, Pfosten oder sonstigen Gebäudeteilen nicht zutrifft. Es genügt folglich nicht, dass ein bestimmter Gebäudeteil aufgrund seiner Positionierung und Di- mension allenfalls die Vermutung einer kaschierten Basisstation aufkom- men lassen könnte. Vielmehr muss eine Mobilfunkanlage für einen objekti- ven Betrachter ohne weiteres sofort eindeutig als solche visuell wahrnehm- bar und erkennbar sein, ansonsten die Beschränkung der Standortwahl mit- tels einer Kaskadenregelung unverhältnismässig und von keinem öffentli- chen Interesse gedeckt wäre (BRGE IV Nr. 0127/2015 vom 10. September 2015, E. 5.1 - 5.3.3 mit zahlreichen Hinweisen auf die zürcherische und ge- samtschweizerische Rechtsprechung; www.baurekursgericht-zh.ch/recht- sprechung/aktuelle-entscheide.html). 6.4. Demgegenüber hat die hier massgebende Schutzverordnung einen völlig anderen Hintergrund bzw. eine andere Zielsetzung. Sie will verhindern, dass inventarisierte und denkmalgeschützte Gebäude, deren Umgebung sowie das Ortsbild in den Kernzonen von Zollikon durch Mobilfunkanten- nen, vergleichbare Anlagen und Freileitungen beeinträchtigt werden. Der Hinweis in Art. 2 lit. a und b SV auf § 1 lit. i der Bauverfahrensverordnung macht zudem klar, dass Mobilfunkantennen oder vergleichbare Technikein- richtungen ab einer Höhe/Länge von 1 m unter das Verbot der Schutzver- ordnung fallen sollen. Anknüpfungspunkt ist folglich nicht die Sichtbarkeit der Antenne als solcher, sondern die Frage, ob diese als Ganzes (d.h. in- klusive einer allfälligen Kaschierung) zu einer optischen Beeinträchtigung innerhalb des Schutzperimeters führen. Im vorliegenden Fall trifft letzteres ohne weiteres zu. Der vorgesehene run- de "Kamin" aus GFK-Kunststoff soll mit einer Länge von 3,5 m und einem Durchmesser von 0,8 m dominant sichtbar auf dem Attika-/Technik- geschoss im Zentrum des Standortgebäudes platziert werden. An einem solchen Ort werden üblicherweise keine derart gross dimensionierten Ka- mine erstellt. Auch die Technikschränke mit der Anlagesteuerung, welche mit den Dimensionen von 3,2 m x 1,6 m x 1,9 m bergseitig gut sichtbar auf dem Flachdach geplant sind, akzentuieren, dass hier eine grössere gebäu- defremde technische Einrichtung realisiert werden soll. R2.2014.00168 Seite 10
Insgesamt ist die streitbetroffene Mobilfunk-Basisstation im Lichte von Art. 2 SV nicht zulässig, weshalb sich explizite Erwägungen zur Einordnung im Sinne von § 238 Abs. 1 und 2 PBG, insbesondere im Kontext mit der benachbarten denkmalgeschützten Villa Borsari, erübrigen. 7.1. Die Rekurrentin verlangt eventualiter die Erteilung einer Ausnahmebewilli- gung im Sinne von Art. 4 SV in Verbindung mit § 220 PBG. Die kommunale Dispensbestimmung weist folgenden Wortlaut auf: "Anlagen im Sinne von Art. 2 werden ausnahmsweise bewilligt, wenn eine Verweigerung der Bewilligung die Erfüllung einer Bundesaufgabe verunmög- lichen oder übermässig erschweren würde. Ausnahmsweise bewilligte Anla- gen sind unter möglichst weitgehender Schonung geschützter oder inventari- sierter Bauten zu gestalten." Eine solche Bundesaufgabe ist grundsätzlich der Auftrag an die konzessio- nierten Mobilfunkgesellschaften, der Bevölkerung die aktuellen mobilen Kommunikationsdienste in einer guten Qualität anzubieten (BRGE IV Nr. 0090/2015 vom 18. Juni 2015, E. 5.5; www.baurekursgericht-zh.ch/ rechtsprechung/aktuelle-entscheide.html). Die Rekurrentin beruft sich dabei auf Art. 1 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG), wo- nach der "Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmel- dedienste angeboten werden" sollen. Insbesondere soll das Gesetz eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung für alle Bevölkerungs- kreise in allen Landesteilen gewährleisten (Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG). Im Jahre 2003 entschied das Bundesgericht, dass das mobile Telefonieren nur dann zur Grundversorgung zähle, wenn ein Anschluss ans Festnetz nicht oder nur mit erheblichem Aufwand möglich sei (BGr 1A_124/2003 vom 23. September 2003, E. 3.3). In der Zwischenzeit hat sich die mobile Kommunikation, gerade mit der Einführung der Smartphones, rasant entwi- ckelt. In zahlreichen Haushalten sind mittlerweile keine Festnetzanschlüsse mehr vorhanden. Gemäss dem Bundesamt für Statistik gab es Ende 2013 noch 35 Festnetzanschlüsse pro 100 Einwohner, was einem Rückgang von 30 % seit 2001 entspricht (www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/ 16/04/key/approche_globale.indicator.30101.301.html?open=1). Das Bun- desgericht hielt denn auch bereits in seinem Urteil BGr 2C_343-344/2010 vom 11. April 2011 fest, noch im Jahre 2003 habe die Versorgung mit Mo- R2.2014.00168 Seite 11
bilfunk nur ausnahmsweise zur Grundversorgung gehört. Ob dies aufgrund der Entwicklung im Telekommunikationsbereich jetzt noch zutreffe, könne im vorliegenden wettbewerbsrechtlichen Streitfall allerdings offen bleiben. Mittlerweile spricht sehr vieles dafür, zumindest die eigentliche Mobiltelefo- nie zur Grundversorgung im Sinne des Fernmeldegesetzes zu zählen. Für Onlinedienste wie beispielsweise Spotify (Musikstreaming), E-Banking, Sport-Livestreams oder sonstige internetbasierte Applikationen (Apps) dürf- te dies indes nicht gelten. Bei der Prüfung der Dispensvoraussetzungen ist damit nachfolgend zu dif- ferenzieren, welche Telekommunikationsdienste mit der strittigen Bewilli- gungsverweigerung verunmöglicht oder zumindest erheblich einschränkt zur Verfügung stünden. 7.2. Bei der Anwendung von Art. 4 SV gelten die allgemeinen zum Dispensrecht entwickelten Grundsätze. Danach setzt die Erteilung einer Ausnahmebewil- ligung das Vorliegen besonderer Verhältnisse voraus. Darunter sind Situa- tionen zu verstehen, die wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung ei- ner Ausnahmebewilligung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher un- zulässig. Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemeinordnung folgende Ablehnung der Bewilligung für den Gesuchstel- ler Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt (BRGE IV Nr. 0091/2015 vom 18. Juni 2015, E. 4.2.2; www.baurekurs- gericht-zh.ch/rechtsprechung/aktuelle-entscheide.html). Ausnahmebewilligungen dürfen zudem nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffent- lichen Interessen verletzen (§ 220 Abs. 2 PBG). Schliesslich darf eine Aus- nahmebewilligung nicht zu einer unzumutbaren Benachteiligung von Nach- barn führen (§ 220 Abs. 3 PBG). R2.2014.00168 Seite 12
7.3. Die der Allgemeinheit zur Verfügung stehenden Online-Karten zeigen für al- le Swisscom-Netze (2G/GSM, 3G/UMTS/HSPA und 4G/LTE) eine weitge- hend lückenlose Mobilfunk-Abdeckung im streitbetroffenen Bereich an der Seestrasse in Zollikon und hangaufwärts. Erst viel weiter bergwärts sind im Gebiet Salsterbach/Zumikerstrasse Lücken im 4G-Netz zu erkennen (act. 16 sowie https://scmplc.begasoft.ch/plcapp/pages/gis/netzabdeckung. jsf?netztyp=lte). Solche positiven Abdeckungskarten sagen allerdings we- nig über Kapazität und Qualität der jeweiligen Mobilfunknetze aus. Sie hal- ten lediglich fest, dass die angebotenen Dienste dort grundsätzlich benutzt werden können. Wie schnell bzw. störungs-/unterbruchsfrei etwa der Da- tentransfer möglich ist, ist diesen Karten nicht zu entnehmen. Die internen, der Öffentlichkeit nicht zugänglichen Abdeckungskarten der Swisscom zeigen zumindest teilweise ein differenzierteres Bild. Sie weisen u.a. darauf hin, dass im streitbetroffenen Gebiet vor allem das 4G/LTE-Netz ein deutliches Versorgungsdefizit aufweist. Dies gilt insbesondere bezüglich der Kapazität bei der Datenübermittlung. Hingegen sind das Telefonieren und das Senden von Kurzmitteilungen (SMS) auf der Netzstruktur der Swisscom im Outdoorbereich der Standortliegenschaft und deren Umge- bung störungsfrei möglich. Damit ist die Grundversorgung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG durchaus gewährleistet. Zudem sind die Mobilfunkge- sellschaften konzessionsgemäss nicht in allen Netzbereichen zu einer 100%igen Abdeckung verpflichtet (BRKE II Nr. 0204/2008 vom 21. Oktober 2008, E. 6.2). Schliesslich sind, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, durchaus noch andere übertragungs- bzw. netztechnische Lösungen zur Behebung des erwähnten mobilfunkmässigen Versorgungsdefizits möglich. Diese mögen zwar radioplanerisch weniger ideal und möglicherweise auch teurer sein als die Realisierung der vorliegend strittigen Basisstation und damit für die Rekurrentin mit gewissen Unzulänglichkeiten verbunden sein. Die Mobilfunkgesellschaften haben indes keinen konzessionsrechtlichen oder gesetzlichen Anspruch, auf dem Dispensweg optimale (etwa bezogen auf die Sendeleistungen und Kapazitäten) und möglichst kostengünstige Lösungen für ihre Netzstruktur durchzusetzen. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, gibt es mehrere prüfenswerte alternative Standorte im Bereich der Seestrasse. Diese sind zwar nach Auf- R2.2014.00168 Seite 13
fassung der Swisscom aus verschiedenen Gründen weit weniger geeignet als der vorliegend strittige, jedoch keineswegs unrealisierbar. Zudem wäre neben anderen möglichen Szenarien eine Kombination mit einer Inhouse- Anlage im Standortgebäude Seestrasse 25 und einer kleineren Basisstation bei einem der von der Gemeinde ins Spiel gebrachten Alternativstandorte durchaus denkbar. Der Umstand, dass eine solche Lösung voraussichtlich teurer und funktechnisch möglicherweise weniger optimal ist als die strittige Anlage, stellt – wie bereits erwähnt – keinen Dispensgrund dar. Insgesamt wird also mit der strittigen Verweigerung weder die Erfüllung ei- ner Bundesaufgabe verunmöglicht noch übermässig erschwert. Damit feh- len die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 4 SV.
E. 8 Zusammenfassend ist der Rekurs vollumfänglich abzuweisen. [,,,,] R2.2014.00168 Seite 14
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Baurekursgericht des Kantons Zürich
2. Abteilung G.-Nr. R2.2014.00168 BRGE II Nr. 0166/2015 Entscheid vom 10. November 2015 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Emil Seliner, Baurichter Adrian Bergmann, Gerichtsschreiber Roland Blaser in Sachen Rekurrentin Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Bern gegen Rekursgegnerin Baubehörde Zollikon, 8702 Zollikon betreffend Baubehördenbeschluss vom 3.11.2014; Verweigerung Baubewilligung Mo- bilfunk-Antennenanlage, Seestrasse 25, Zollikon _______________________________________________________
hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 3. November 2014 verweigerte die Baubehörde Zollikon der Swisscom (Schweiz) AG die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation auf dem Gebäude Seestrasse 25 in Zollikon. B. Dagegen rekurrierte die Swisscom am 19. Dezember 2014 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und beantragte: "Der Beschluss der Vorinstanz (Geschäft Nr. 238) vom 3. November 2014, N4/2014 (Bau 61/40) sei aufzuheben und es sei der Rekurrentin die Bau- bewilligung zu erteilen; evtl. sei der Beschluss der Vorinstanz (Geschäft Nr. 238) vom 3. November 2014, N4/2014 (Bau 61/40) aufzuheben und es sei der Rekurrentin eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 4 der Verordnung über den Schutz der Umgebung inventarisierter und geschützter Gebäude vor Beeinträchti- gungen durch technische Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtun- gen); Anhang zur Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Zollikon vom 7. Dezember 2011 bzw. im Sinne von § 220 PBG zu erteilen. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Rekursgegne- rin." C. Mit Verfügung vom 6. Januar 2015 wurde der Eingang des Rekurses vor- gemerkt, diesem die aufschiebende Wirkung zuerkannt und das Vernehm- lassungsverfahren eröffnet. D. In ihrer Rekursantwort vom 23. Januar 2015 beantragte die Vorinstanz die Abweisung des Rekurses sowie die Zusprechung einer Umtriebsentschädi- gung. Es wurden keine Beiladungsgesuche gestellt. R2.2014.00168 Seite 2
E. Am 14. April 2015 führte eine Delegation der 2. Abteilung des Baurekursge- richts im Beisein der Parteien einen Augenschein vor Ort durch. In der Fol- ge wurde das Verfahren zwecks Abklärungen über einen Alternativstandort informell sistiert. Diese Abklärungen führten jedoch zu keinem positiven Er- gebnis. F. Auf die Vorbringen der Parteien und die Ergebnisse des Augenscheins wird, soweit entscheidrelevant, in den nachstehenden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Swisscom ist als Adressatin der angefochtenen Bauverweigerung mehr als irgendwelche Dritte oder die Allgemeinheit in ihren eigenen Interessen betroffen sowie aufgrund der nachstehend unter Ziffer 3.1 zusammenge- fassten Rügen gemäss § 338a des Planungs- und Baugesetzes (PBG) rechtsmittellegitimiert. Da die übrigen Prozessvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf ihren Rekurs einzutreten. 2. Die auf dem Dach des bestehenden Gewerbegebäudes Seestrasse 25 ge- plante Mobilfunk-Basisstation der Swisscom soll mit einer Gesamtleistung von maximal 2'610 W betrieben werden. Die Anlage besteht zur Haupt- ERP sache aus einem 3,5 m hohen Mast, welcher mit einer Kunststoff- Verkleidung (GFK) ummantelt werden soll und dadurch als runder kamin- ähnlicher Aufbau mit einem Durchmesser von 0,8 m in Erscheinung träte. Die beiden Antennenelemente der Marke Kathrein mit den Senderichtun- R2.2014.00168 Seite 3
gen Azimute 20° und 120° werden dadurch optisch nicht direkt wahrge- nommen. Auf die Kunststoff-Verkleidung soll zusätzlich ein Blitzableiter von 1 m Länge montiert werden. Im Bereich des Flachdaches des Standortge- bäudes sollen zudem die Technikkästen für die Anlagesteuerung (RBS/LKS) aufgestellt werden. Diese weisen insgesamt Dimensionen von 3,2 m x 1,6 m x 1,9 m auf. Das Baugrundstück befindet sich in der Wohn- und Gewerbezone WG 2.90. 3. Auf dem gleichen Gewerbegebäude verweigerte die Baubehörde Zollikon der Sunrise Communications AG bereits am 27. August 2007 die Erstellung einer Mobilfunk-Basisstation mit einer Sendeleistung von 3'560 W für ERP das UMTS-Netz mangels rechtsgenügender Einordnung. Die Antennen- elemente sollten an einen 7,5 m hohen Stahlmast, das Attika-/Technik- geschoss um 4,8 m überragend, montiert werden. Die kommunale Baube- hörde erwog damals, die Basisstation ordne sich zwar in die moderne Standortliegenschaft ein; solches gelte jedoch nicht in Bezug auf die be- nachbarte unter Denkmalschutz gestellte "Villa Borsari" und weitere ge- schützte oder inventarisierte Objekte in der Umgebung. Die Rechtsmitte- linstanzen bestätigten in der Folge die Bauverweigerung (BRKE II Nrn. 0051 und 0052/2009 vom 24. Februar 2009 und VB.2009.00163 vom
5. August 2009). R2.2014.00168 Seite 4
Die von der Vorinstanz im vorliegenden Baubewilligungsverfahren ange- wendete kommunale "Verordnung über den Schutz der Umgebung inventa- risierter und geschützter Gebäude vor Beeinträchtigung durch technische Anlagen (Antennen und vergleichbare Vorrichtungen)", nachfolgend als Schutzverordnung (SV) bezeichnet, trat erst später am 15. März 2013 (un- angefochten) in Kraft und war zum damaligen Zeitpunkt also nicht beurtei- lungsrelevant. 4.1. Die Swisscom führt zur Begründung zusammengefasst im Wesentlichen an, ihre als Kamin kaschierte Basisstation sei kein Anwendungsfall der kommunalen Schutzverordnung, weil sie für den Betrachter weder eine als solche sichtbare Mobilfunkantenne im Sinne der Rechtsprechung sei noch eine relevante optische Beeinträchtigung des baulichen bzw. landschaftli- chen Umfelds zur Folge habe. Ein visueller Bezug zu einer Mobilfunkanlage könne für den Betrachter nicht hergestellt werden, es sei denn, die betref- fende Person wisse um die Kaschierung der Anlage. Die Liegenschaft Seestrasse 25 sei ein unprätentiöses voluminöses Indust- riegebäude mit bereits mehreren Kaminen bzw. kaminähnlichen techni- schen Aufbauten. Die kaschierte Basisstation wirke daher nur wie ein wei- terer Kamin unter vielen anderen und könne dadurch gar nicht störend auf- fallen. Ohnehin seien das Streitobjekt und die geschützte bauliche Umge- bung nur von wenigen Standorten aus zusammen sichtbar. Im Übrigen seien ohnehin die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aus- nahmebewilligung im Sinne von Art. 4 SV und § 220 PBG erfüllt. Die Mobil- funkabdeckung im fraglichen Gebiet an der Seestrasse in Zollikon sei aktu- ell kritisch bis schwach. Verursacht habe die schlechte Versorgungslage in erster Linie die Ausserbetriebnahme einer Basisstation in der näheren Um- gebung, dies wegen der dortigen Grundeigentümerschaft. Als vorgesehe- ner Ersatzstandort für diese Anlage könne das Streitobjekt bestens ins be- stehende Netz integriert werden. Das funktechnisch optimale Gebiet beschränke sich wegen der schwierigen Topografie auf einen Streifen von nur rund je 50 m ab dem streitbetroffenen Standortgebäude. Dieses Gebiet befinde sich jedoch zu einem grossen Teil ebenfalls im Perimeter der Schutzverordnung. Die Auswahl an geeigneten R2.2014.00168 Seite 5
Standortliegenschaften sei daher äusserst klein. Standorte oberhalb der Bahnlinie, etwa im Bereich der Damm- oder Dufourstrasse, seien weniger geeignet, weil dann höhere Antennenmasten erstellt werden müssten, was an dieser Lage einordnungsmässig problematisch und daher kaum bewilli- gungsfähig sei. Es lägen folglich zweifelsohne dispenswürdige Verhältnisse vor. Werde die Bewilligung bzw. Ausnahmebewilligung nicht erteilt, könne die Swisscom die im Fernmeldegesetz geforderten vielfältigen, preiswerten, qualitativ hochstehenden sowie national und international konkurrenzfähi- gen Telekommunikationsdienste im streitbetroffenen Gebiet nicht sicher- stellen. Einer ausnahmsweisen Bewilligung stünde auch sonst nichts ent- gegen. So könne etwa von einer unzumutbaren visuellen nachbarlichen Beeinträchtigung im Sinne von § 220 Abs. 3 PBG nicht die Rede sein. Die kaschierte Basisstation werde unter Beachtung von Art. 4 SV unter weitest- gehender Schonung der ortbaulichen Umgebung gestaltet. Schliesslich seien die von der Vorinstanz vorgeschlagenen Alternativstandorte funk- technisch bzw. einordnungsmässig ungünstig. 4.2. Im Gegensatz dazu hält die Vorinstanz hauptsächlich fest, die Basisstation der Swisscom sei trotz versuchter Kaschierung ein auf dem streitbetroffe- nen Gebäude gemäss Art. 2 SV nicht zulässiges Bauvorhaben. Es gehe bei der Schutzverordnung nicht darum, Standorte von Mobilfunkanlagen im Sinne einer Kaskadenregelung zu priorisieren, sondern einzig um die Durchsetzung des Ortsbild- und Denkmalschutzes. Somit sei die von der Rekurrentin zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur sogenannten Kaskadenregelung, welche ganz andere Ziele habe, in keiner Weise rele- vant. Das Streitobjekt sei aufgrund seiner doch erheblichen Grösse und unge- schickten Platzierung sofort als gebäudefremde technische Einrichtung sichtbar und falle unter das Verbot der Schutzverordnung. Ausnahmegrün- de im Sinne von Art. 4 SV lägen nicht vor. Die Gemeinde habe der Swiss- com in der näheren Umgebung alternative Standorte angeboten, welche diese aber aus objektiv nicht nachvollziehbaren Gründen allesamt ausge- schlagen habe. R2.2014.00168 Seite 6
5.1. Soweit Bestimmungen des kantonalen Rechts den Gemeinden als Konse- quenz der Gemeindeautonomie einen gewissen Beurteilungsspielraum be- lassen, ist zwischen der Gemeindeautonomie und dem verfassungsmässi- gen Anspruch auf Ausschöpfung der Überprüfungsbefugnis im Sinne eines Ausgleichs praktische Konkordanz herzustellen. Die Rekursinstanz hat die im konkreten Fall von der Vorinstanz angeführten Kriterien und Entscheid- gründe gebührend zu berücksichtigen. Es steht dem Baurekursgericht nicht zu, die sich stellenden Fragen so zu beurteilen, wie dies eine rechtsanwen- dende erstinstanzliche Behörde tun würde. Insoweit unterliegt die grund- sätzlich volle Kognition des Baurekursgerichts (§ 20 Abs. 1 des Verwal- tungsrechtspflegegesetzes [VRG]) schon bei der Anwendung von kantonal- rechtlichen Bestimmungen einer gewissen Einschränkung (VB.2013.00468 in BEZ 2014 Nr. 3; VB.2014.00206 vom 6. November 2014, E. 4.3). Mit Entscheid VB.2014.00232 und VB.2014.00248, E. 4.3, in BEZ 2015 Nr. 29 ist das Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen, bei der Ausle- gung und Anwendung von kompetenzgemäss erlassenem kommunalem Recht könne sich für die Gemeinde ein Spielraum auftun, wenn das kom- munale Recht der rechtsanwenden Behörde eine umfassende Einzelfallbe- urteilung aufgebe bzw. einen Ermessensspielraum einräume. Dieser Spiel- raum sei weiter als der Beurteilungsspielraum, der einer Gemeinde bei der Anwendung von § 238 PBG durch das kantonale Recht geöffnet werde. Das Baurekursgericht sei in solchen Fällen verpflichtet, sich mit besonderer Sorgfalt mit den Entscheidgründen der Baubewilligungsbehörde auseinan- derzusetzen. Sei der Entscheid der Gemeinde plausibel und stichhaltig be- gründet, bedürfe es folglich besonders überzeugender Gründe, um von de- ren Auslegung und Anwendung des kommunalen Rechts abzuweichen. Damit werde die Kognition der Rekursinstanz durch die Gemeindeautono- mie beschränkt. Diese Beschränkung greift vorliegend Platz, geht es doch um die Anwen- dung von Bestimmungen einer kompetenzgemäss erlassenen kommunalen Verordnung, welche der kommunalen Baubehörde einen Ermessens- bzw. Beurteilungsspielraum belassen. R2.2014.00168 Seite 7
6.1. Die Schutzverordnung definiert in Art. 2 ihren räumlichen und sachlichen Geltungsbereich wie folgt: In den im Plan 1:5000 (Anhang) eingezeichneten Gebieten sind folgende An- lagen nicht zulässig:
a) Mobilfunkantennen, sofern sie sichtbar sind und die Masse von Emp- fangs- und Sendeantennen gemäss § 1 lit. i der Bauverfahrensverordnung überschreiten;
b) übrige Sende- und Empfangsantennen, sofern sie sichtbar sind und die Masse von Empfangs- und Sendeantennen gemäss § 1 lit. i der Bauverfah- rensverordnung überschreiten;
c) sichtbare technische Anlagen, die eine vergleichbare optische Beeinträch- tigung von Bauten oder Baugruppen verursachen wie Mobilfunkanten- nen oder Empfangs- und Sendeantennen nach lit. a und b.
d) Freileitungen, sofern sie nicht zu einer Bahnanlage gehören. 6.2. Das Standortgebäude Seestrasse 25 (siehe schwarzer Pfeil auf der nach- folgenden Grafik) liegt unbestrittenermassen innerhalb des Schutzperime- ters der streitbetroffenen Verordnung. Der Planausschnitt zeigt, dass die einbezogenen Gebiete relativ engmaschig um die entsprechenden Schutz- objekte gelegt wurden, so dass kaum grössere zusammenhängende Flä- chen entstanden. Zu diesem Zweck wurde jeweils ein Radius von 50 m um die inventarisierten bzw. geschützten Objekte gezogen. Benachbarte Ge- R2.2014.00168 Seite 8
bäude, die von diesem Radius angeschnitten werden, wurden bei diesem bewusst schematischen Vorgehen ebenfalls einbezogen. Dadurch liegen einige Gebäude und Flächen innerhalb des Schutzperimeters, welche sich eigentlich als Antennenstandorte eignen. Dies ist im konkreten Einzelfall zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall ist diese Konstellation allerdings nicht vorhanden. Es stellt sich hier also die Frage, ob das als Kamin kaschierte Bauvorhaben der Swisscom als sichtbare Mobilfunkantenne (Art. 2 lit. a SV) bzw. allen- falls als sonstige sichtbare technische Anlage mit vergleichbarer optischer Beeinträchtigung der Umgebung (Art. 2 lit c SV) qualifiziert werden kann oder als nicht als solche erkennbare Basisstation gar nicht unter die Schutzverordnung fällt. Die Swisscom vertritt dabei – wie schon erwähnt – die Auffassung, die kaschierte Basisstation sei für einen unbefangenen Be- trachter gar nicht als solche visuell wahrnehmbar. Damit gehe es hier nicht um eine sichtbare Mobilfunkantenne im Sinne von Art. 2 SV. 6.3. Die Rekurrent beruft sich vor allem auf die Rechtsprechung zu den so ge- nannten Kaskadenregelungen, welche gesamtschweizerisch seit einigen Jahren in zahlreichen kommunalen Bau- und Zonenordnungen Eingang ge- funden haben, so auch im Kanton Zürich. Kaskadenregelungen legen eine zonenspezifische Prioritätenordnung für die Erstellung von Mobilfunk-Basisstationen innerhalb der Bauzonen einer Gemeinde fest. Sie sind zulässig, sofern sie darauf basieren, dass be- stimmte Nutzungen und Anlagen in der Bevölkerung unangenehme psychi- sche Eindrücke erwecken, welche dazu führen, dass die Umgebung als un- sicher, unästhetisch oder sonst wie unerfreulich empfunden wird. Die Erfah- rung zeigt, dass der Anblick von Mobilfunk-Basisstationen von nicht Weni- gen als Bedrohung oder zumindest als Einschränkung der Lebensqualität empfunden wird. Gemäss mittlerweile gefestigter Rechtsprechung ist des- halb die Begrenzung von Mobilfunkanlagen mittels einer Prioritätenordnung ein grundsätzlich geeignetes Mittel, den Charakter und die Attraktivität von Wohnzonen zu wahren. Kaskadenregelungen haben sich jedoch ausschliesslich auf sichtbare und als solche erkennbare Mobilfunkanlagen zu beschränken, weil es hier we- der um den Schutz vor nichtionisierender Strahlung noch um das Ortsbild, R2.2014.00168 Seite 9
sondern um den Schutz vor ideellen Immissionen geht. Aus diesem Grund muss die Basisstation eindeutig optisch erkennbar sein, was für kaschierte Anlagen etwa in Form von üblich dimensionierten Kaminen, Abluftrohren, Pfosten oder sonstigen Gebäudeteilen nicht zutrifft. Es genügt folglich nicht, dass ein bestimmter Gebäudeteil aufgrund seiner Positionierung und Di- mension allenfalls die Vermutung einer kaschierten Basisstation aufkom- men lassen könnte. Vielmehr muss eine Mobilfunkanlage für einen objekti- ven Betrachter ohne weiteres sofort eindeutig als solche visuell wahrnehm- bar und erkennbar sein, ansonsten die Beschränkung der Standortwahl mit- tels einer Kaskadenregelung unverhältnismässig und von keinem öffentli- chen Interesse gedeckt wäre (BRGE IV Nr. 0127/2015 vom 10. September 2015, E. 5.1 - 5.3.3 mit zahlreichen Hinweisen auf die zürcherische und ge- samtschweizerische Rechtsprechung; www.baurekursgericht-zh.ch/recht- sprechung/aktuelle-entscheide.html). 6.4. Demgegenüber hat die hier massgebende Schutzverordnung einen völlig anderen Hintergrund bzw. eine andere Zielsetzung. Sie will verhindern, dass inventarisierte und denkmalgeschützte Gebäude, deren Umgebung sowie das Ortsbild in den Kernzonen von Zollikon durch Mobilfunkanten- nen, vergleichbare Anlagen und Freileitungen beeinträchtigt werden. Der Hinweis in Art. 2 lit. a und b SV auf § 1 lit. i der Bauverfahrensverordnung macht zudem klar, dass Mobilfunkantennen oder vergleichbare Technikein- richtungen ab einer Höhe/Länge von 1 m unter das Verbot der Schutzver- ordnung fallen sollen. Anknüpfungspunkt ist folglich nicht die Sichtbarkeit der Antenne als solcher, sondern die Frage, ob diese als Ganzes (d.h. in- klusive einer allfälligen Kaschierung) zu einer optischen Beeinträchtigung innerhalb des Schutzperimeters führen. Im vorliegenden Fall trifft letzteres ohne weiteres zu. Der vorgesehene run- de "Kamin" aus GFK-Kunststoff soll mit einer Länge von 3,5 m und einem Durchmesser von 0,8 m dominant sichtbar auf dem Attika-/Technik- geschoss im Zentrum des Standortgebäudes platziert werden. An einem solchen Ort werden üblicherweise keine derart gross dimensionierten Ka- mine erstellt. Auch die Technikschränke mit der Anlagesteuerung, welche mit den Dimensionen von 3,2 m x 1,6 m x 1,9 m bergseitig gut sichtbar auf dem Flachdach geplant sind, akzentuieren, dass hier eine grössere gebäu- defremde technische Einrichtung realisiert werden soll. R2.2014.00168 Seite 10
Insgesamt ist die streitbetroffene Mobilfunk-Basisstation im Lichte von Art. 2 SV nicht zulässig, weshalb sich explizite Erwägungen zur Einordnung im Sinne von § 238 Abs. 1 und 2 PBG, insbesondere im Kontext mit der benachbarten denkmalgeschützten Villa Borsari, erübrigen. 7.1. Die Rekurrentin verlangt eventualiter die Erteilung einer Ausnahmebewilli- gung im Sinne von Art. 4 SV in Verbindung mit § 220 PBG. Die kommunale Dispensbestimmung weist folgenden Wortlaut auf: "Anlagen im Sinne von Art. 2 werden ausnahmsweise bewilligt, wenn eine Verweigerung der Bewilligung die Erfüllung einer Bundesaufgabe verunmög- lichen oder übermässig erschweren würde. Ausnahmsweise bewilligte Anla- gen sind unter möglichst weitgehender Schonung geschützter oder inventari- sierter Bauten zu gestalten." Eine solche Bundesaufgabe ist grundsätzlich der Auftrag an die konzessio- nierten Mobilfunkgesellschaften, der Bevölkerung die aktuellen mobilen Kommunikationsdienste in einer guten Qualität anzubieten (BRGE IV Nr. 0090/2015 vom 18. Juni 2015, E. 5.5; www.baurekursgericht-zh.ch/ rechtsprechung/aktuelle-entscheide.html). Die Rekurrentin beruft sich dabei auf Art. 1 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG), wo- nach der "Bevölkerung und der Wirtschaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hochstehende sowie national und international konkurrenzfähige Fernmel- dedienste angeboten werden" sollen. Insbesondere soll das Gesetz eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung für alle Bevölkerungs- kreise in allen Landesteilen gewährleisten (Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG). Im Jahre 2003 entschied das Bundesgericht, dass das mobile Telefonieren nur dann zur Grundversorgung zähle, wenn ein Anschluss ans Festnetz nicht oder nur mit erheblichem Aufwand möglich sei (BGr 1A_124/2003 vom 23. September 2003, E. 3.3). In der Zwischenzeit hat sich die mobile Kommunikation, gerade mit der Einführung der Smartphones, rasant entwi- ckelt. In zahlreichen Haushalten sind mittlerweile keine Festnetzanschlüsse mehr vorhanden. Gemäss dem Bundesamt für Statistik gab es Ende 2013 noch 35 Festnetzanschlüsse pro 100 Einwohner, was einem Rückgang von 30 % seit 2001 entspricht (www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/ 16/04/key/approche_globale.indicator.30101.301.html?open=1). Das Bun- desgericht hielt denn auch bereits in seinem Urteil BGr 2C_343-344/2010 vom 11. April 2011 fest, noch im Jahre 2003 habe die Versorgung mit Mo- R2.2014.00168 Seite 11
bilfunk nur ausnahmsweise zur Grundversorgung gehört. Ob dies aufgrund der Entwicklung im Telekommunikationsbereich jetzt noch zutreffe, könne im vorliegenden wettbewerbsrechtlichen Streitfall allerdings offen bleiben. Mittlerweile spricht sehr vieles dafür, zumindest die eigentliche Mobiltelefo- nie zur Grundversorgung im Sinne des Fernmeldegesetzes zu zählen. Für Onlinedienste wie beispielsweise Spotify (Musikstreaming), E-Banking, Sport-Livestreams oder sonstige internetbasierte Applikationen (Apps) dürf- te dies indes nicht gelten. Bei der Prüfung der Dispensvoraussetzungen ist damit nachfolgend zu dif- ferenzieren, welche Telekommunikationsdienste mit der strittigen Bewilli- gungsverweigerung verunmöglicht oder zumindest erheblich einschränkt zur Verfügung stünden. 7.2. Bei der Anwendung von Art. 4 SV gelten die allgemeinen zum Dispensrecht entwickelten Grundsätze. Danach setzt die Erteilung einer Ausnahmebewil- ligung das Vorliegen besonderer Verhältnisse voraus. Darunter sind Situa- tionen zu verstehen, die wesentlich von den tatsächlichen Verhältnissen abweichen, welche der Gesetzgeber im Auge gehabt hat. Es handelt sich um Sachverhalte, die der Gesetzgeber bei richtiger Voraussicht anders normiert hätte, sodass ihnen die Allgemeinordnung nicht mehr gerecht zu werden vermag. Lassen sich die Überlegungen, die für die Begründung ei- ner Ausnahmebewilligung angeführt werden, für eine Vielzahl von Fällen anstellen, so besteht keine Ausnahmesituation. Entsprechende Dispense zielen auf eine Änderung der gesetzlichen Ordnung ab und sind daher un- zulässig. Keinen Ausnahmegrund bildet in der Regel der Umstand, dass die aus der Allgemeinordnung folgende Ablehnung der Bewilligung für den Gesuchstel- ler Härten, Unbilligkeiten oder auch nur Unzulänglichkeiten mit sich bringt (BRGE IV Nr. 0091/2015 vom 18. Juni 2015, E. 4.2.2; www.baurekurs- gericht-zh.ch/rechtsprechung/aktuelle-entscheide.html). Ausnahmebewilligungen dürfen zudem nicht gegen den Sinn und Zweck der Vorschrift verstossen, von der sie befreien, und auch sonst keine öffent- lichen Interessen verletzen (§ 220 Abs. 2 PBG). Schliesslich darf eine Aus- nahmebewilligung nicht zu einer unzumutbaren Benachteiligung von Nach- barn führen (§ 220 Abs. 3 PBG). R2.2014.00168 Seite 12
7.3. Die der Allgemeinheit zur Verfügung stehenden Online-Karten zeigen für al- le Swisscom-Netze (2G/GSM, 3G/UMTS/HSPA und 4G/LTE) eine weitge- hend lückenlose Mobilfunk-Abdeckung im streitbetroffenen Bereich an der Seestrasse in Zollikon und hangaufwärts. Erst viel weiter bergwärts sind im Gebiet Salsterbach/Zumikerstrasse Lücken im 4G-Netz zu erkennen (act. 16 sowie https://scmplc.begasoft.ch/plcapp/pages/gis/netzabdeckung. jsf?netztyp=lte). Solche positiven Abdeckungskarten sagen allerdings we- nig über Kapazität und Qualität der jeweiligen Mobilfunknetze aus. Sie hal- ten lediglich fest, dass die angebotenen Dienste dort grundsätzlich benutzt werden können. Wie schnell bzw. störungs-/unterbruchsfrei etwa der Da- tentransfer möglich ist, ist diesen Karten nicht zu entnehmen. Die internen, der Öffentlichkeit nicht zugänglichen Abdeckungskarten der Swisscom zeigen zumindest teilweise ein differenzierteres Bild. Sie weisen u.a. darauf hin, dass im streitbetroffenen Gebiet vor allem das 4G/LTE-Netz ein deutliches Versorgungsdefizit aufweist. Dies gilt insbesondere bezüglich der Kapazität bei der Datenübermittlung. Hingegen sind das Telefonieren und das Senden von Kurzmitteilungen (SMS) auf der Netzstruktur der Swisscom im Outdoorbereich der Standortliegenschaft und deren Umge- bung störungsfrei möglich. Damit ist die Grundversorgung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. a FMG durchaus gewährleistet. Zudem sind die Mobilfunkge- sellschaften konzessionsgemäss nicht in allen Netzbereichen zu einer 100%igen Abdeckung verpflichtet (BRKE II Nr. 0204/2008 vom 21. Oktober 2008, E. 6.2). Schliesslich sind, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden, durchaus noch andere übertragungs- bzw. netztechnische Lösungen zur Behebung des erwähnten mobilfunkmässigen Versorgungsdefizits möglich. Diese mögen zwar radioplanerisch weniger ideal und möglicherweise auch teurer sein als die Realisierung der vorliegend strittigen Basisstation und damit für die Rekurrentin mit gewissen Unzulänglichkeiten verbunden sein. Die Mobilfunkgesellschaften haben indes keinen konzessionsrechtlichen oder gesetzlichen Anspruch, auf dem Dispensweg optimale (etwa bezogen auf die Sendeleistungen und Kapazitäten) und möglichst kostengünstige Lösungen für ihre Netzstruktur durchzusetzen. Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, gibt es mehrere prüfenswerte alternative Standorte im Bereich der Seestrasse. Diese sind zwar nach Auf- R2.2014.00168 Seite 13
fassung der Swisscom aus verschiedenen Gründen weit weniger geeignet als der vorliegend strittige, jedoch keineswegs unrealisierbar. Zudem wäre neben anderen möglichen Szenarien eine Kombination mit einer Inhouse- Anlage im Standortgebäude Seestrasse 25 und einer kleineren Basisstation bei einem der von der Gemeinde ins Spiel gebrachten Alternativstandorte durchaus denkbar. Der Umstand, dass eine solche Lösung voraussichtlich teurer und funktechnisch möglicherweise weniger optimal ist als die strittige Anlage, stellt – wie bereits erwähnt – keinen Dispensgrund dar. Insgesamt wird also mit der strittigen Verweigerung weder die Erfüllung ei- ner Bundesaufgabe verunmöglicht noch übermässig erschwert. Damit feh- len die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 4 SV. 8. Zusammenfassend ist der Rekurs vollumfänglich abzuweisen. [,,,,] R2.2014.00168 Seite 14