BRGE II Nr. 0165/2014

Baurekursgericht des Kantons Zürich

2. Abteilung G.-Nr. R2.2014.00074 BRGE II Nr. 0165/2014 Entscheid vom 2. Dezember 2014 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Baurichter Emil Seliner, Baurichter Stefano Terzi, Gerichtsschreiberin Nicole Herzig in Sachen Rekurrierende

1. Bauherrengemeinschaft YZ, [….] gegen Rekursgegnerinnen

1. Baubehörde Zollikon, 8702 Zollikon

2. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich betreffend Baubehördenbeschluss vom 7. April 2014 und Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich BVV Nr. 09-2112_P1 vom 29. Januar 2014; nachträgliche Verweigerung der Baubewilligung bzw. raumplanungsrechtlichen Bewilli- gung für Verlängerung Schutzwall (Projektänderung), Zollikerberg - Zollikon _______________________________________________________

hat sich ergeben: A. Mit Beschluss vom 7. April 2014 verweigerte die Baubehörde Zollikon der Bauherrengemeinschaft YZ [….] die nachträgliche Baubewilligung für die Verlängerung eines auf dem Grundstück Kat.-Nr. 10527 an der Oberhub- strasse 14-28 in Zollikon erstellten Schutzwalls und verlangte dessen Rückbau auf die ursprünglich bewilligte Länge innert 90 Tagen ab Rechts- kraft des Beschlusses. Dieser Entscheid stützte sich auf die im koordinierten Verfahren ergangene Verweigerung der raumplanungsrechtlichen Bewilligung durch die Baudi- rektion Kanton Zürich vom 29. Januar 2014. B. Hiergegen wandte sich die Bauherrengemeinschaft YZ mit Rekurseingabe vom 11. Juni 2014 fristgerecht an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und stellten folgende Anträge: "1. Die angefochtenen Verfügungen der Rekursgegnerinnen Nr. 1 und Nr. 2 seien insoweit aufzuheben, als der Erdwall auf Kat.-Nr. 10527 nicht bewilligt und dessen Rückbau angeordnet wurde, und die bau- rechtliche Bewilligung für den ganzen, bereits erstellten Erdwall auf dem Grundstück Zollikon, Kat.-Nr. 10527 sei zu erteilen.

2. Eventualiter: Disp.-Ziff. II der angefochtenen Verfügung der Rekurs- gegnerin Nr. 2 sei aufzuheben und auf die Anordnung einer Entfernung des bereits erstellten Erdwalls auf dem Grundstück Zollikon, Kat.-Nr. 10527 sei zu verzichten.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Rekursgeg- nerschaft." C. Mit Verfügung vom 13. Juni 2014 wurde vom Rekurseingang Vormerk ge- nommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. R2.2014.00074 Seite 2

D. Die Baudirektion Kanton Zürich schloss mit Rekursantwort vom 11. Juli 2014 auf Abweisung des Rekurses. Die Baubehörde Zollikon beantragte mit Stellungnahme vom 14. August 2014 ebenfalls die Abweisung des Rekurses, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Rekurrentschaft. E. Mit Replik vom 8. September 2014 hielt die Rekurrentschaft an ihren Anträ- gen fest. Die Baubehörde Zollikon blieb mit Duplik vom 2. Oktober 2014 bei ihren Anträgen. Die Baudirektion Kanton Zürich verzichtete auf die Einreichung einer Duplik. F. Auf die Parteivorbringen wird, soweit entscheidnotwendig, in den nachste- henden Erwägungen Bezug genommen. Es kommt in Betracht: 1. Die Rekurrentschaft ist als Bauherrin und Adressatin des angefochtenen Entscheides ohne weiteres im Sinne von § 338a des Planungs- und Bau- gesetzes (PBG) zur Rekurserhebung legitimiert. Da auch die übrigen for- mellen Voraussetzungen unbestrittenermassen erfüllt sind, ist auf den Re- kurs einzutreten. R2.2014.00074 Seite 3

2. Mit Beschlüssen vom 23. November 2009 wurde der Rekurrentschaft der Neubau von acht Mehrfamilienhäusern auf den Grundstücken Kat.- Nrn. 10056, 10603, 10602 und 10604 mitsamt den zur Einhaltung der Im- missionsgrenzwerte der Empfindlichkeitsstufe ES III notwendigen Lärm- schutzmassnahmen in Form eines Lärmschutzwalles entlang der an der Südwestgrenze des Bauareals entlang führenden Forchstrasse und einer auf dem Schutzwall positionierten Lärmschutzwand bewilligt. Dessen südli- ches Ende sollte 15 m auf das südlich angrenzende, in der kommunalen Erholungszone gelegene Grundstück Kat.-Nr. 10527 hineinragen, damit der notwendige Lärmschutz gewährleistet würde. Im Rahmen der Bauausfüh- rung verlängerte die Bauherrschaft den bis zu 2.60 m hohen und ca. 7 m breiten Erdwall (ohne Lärmschutzwand) um weitere 85 m in die Erholungs- zone hinein, um einen verbesserten Lärm- und Sichtschutz zu erreichen. Diese Erweiterung wurde mit den angefochtenen Entscheiden nachträglich verweigert und deren Rückbau wurde angeordnet. 3. Die Rekurrentschaft beantragt die Durchführung eines Augenscheins (vgl. § 7 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]). Das Baurekursgericht hat unbesehen von Parteianträgen nur dann einen Augenschein durchzu- führen, wenn die Verhältnisse vor Ort zwar entscheidrelevant, auf Grund der Akten aber noch unklar sind. Die bei den Akten liegenden Pläne und Fotos sind zur Entscheidfindung genügend. Da diese Voraussetzung somit vorliegend nicht erfüllt ist, war kein Augenschein durchzuführen. 4. Die Baudirektion Kanton Zürich macht geltend, die umstrittene Erweiterung des Lärmschutzwalls liege in der kommunalen Erholungszone, in der nur Bauten und Anlagen für naturverbundene Freizeitaktivitäten und Sport im Freien erlaubt seien. Nicht zonenkonforme Vorhaben müssten die Voraus- setzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 des Raumplanungs- gesetz (RPG) erfüllen. Dem Stammgesuch habe ein detaillierter Aussen- lärmnachweis der Rutishauser GmbH vom 6. Juli 2009 beiglegen, aus dem hervorgehe, dass entlang der Forchstrasse ein Lärmschutz (Wall/Wand) er- richtet werden müsse, um die Immissionsgrenzwerte (IGW) einhalten zu R2.2014.00074 Seite 4

können. Dazu sei erforderlich, dass der Lärmschutzwall bis zu 10 m über die östliche Parzellengrenze hinausgehe. Gemäss Beurteilung des TBA- Ingenieurstabs, Fachstelle Lärmschutz, bringe alles, was über diese 10 m in die Erholungszone hinausgehe, zwar einen besseren Lärmschutz, sei aber keine notwendige Massnahme zur Einhaltung der Lärmgrenzwerte nach Lärmschutzverordnung (LSV). Zudem schütze der zusätzliche Damm hauptsächlich den Aussenraum, der gemäss LSV nicht zu schützen sei. Damit sei der Lärmschutzwall bis 15 m (inkl. seitliche Böschung des Walls) über die südöstliche Parzellengrenze hinaus standortgebunden im Sinne von Art. 24 RPG, während der zusätzlich ausgeführte Wall mit einer Mehr- länge von rund 85 m nicht als standortgebunden bezeichnet werden könne. Schliesslich ordne sich der lange Erdwall auch nicht gut in die Umgebung ein und bilde eine Zäsur in die Landschaft. 5. Die Rekurrentschaft bringt vor, in der Erholungszone seien Bauten und An- lagen für Freizeitaktivitäten zulässig, für die Erstellung eines Golfplatzes dürften sogar in grossem Stil Terrainveränderungen vorgenommen werden. Demnach seien die relativ geringfügigen Terrainveränderungen für einen sich diskret in die Umgebung einordnenden kleinen Erdwall, der am Rande der Erholungszone liege, zonenkonform, zumal er auch die Erholungszone von den Lärmquellen der Forchstrasse abtrenne. Die Terrainveränderungen seien aber auch standortgebunden im Sinne von Art. 24 RPG, wie dies für die ersten 15 m in der Erholungszone ohne weite- res anerkannt worden sei. Auch die übrigen 85 m könnten dem Lärmschutz nur dienen, wenn sie genau an diesem Standort verblieben. Die Erweite- rung des Erdwalls bringe der Überbauung eine Lärmreduktion von rund 3 dB, schütze vor Lichtimmissionen und biete Sichtschutz. Zudem könne sie näher an die ebenfalls der Grundstücksgrenze entlang verlaufende Bahnlinie gebaut werden, als dies mit einer dichten Bepflanzung als Alter- nativlösung möglich wäre und sei damit platzsparender und wirksamer ge- gen den Lärm. Demgegenüber seien keine überwiegenden Interessen er- sichtlich, die gegen eine Bewilligung sprächen. R2.2014.00074 Seite 5

6. Flächen, die der Erholung der Bevölkerung dienen sollen, sind gemäss § 61 Abs. 1 PBG als Freihalte- oder als Erholungszonen auszuscheiden. Erfordert ein Erholungsgebiet grundsätzlich keine Bauten, ist es einer Frei- haltezone zuzuweisen; müssen hingegen Bauten oder Anlagen erstellt werden, so ist eine Erholungszone festzusetzen (Robert Wolf/Erich Kull, Das revidierte Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich, VLP- Schriftenfolge Nr. 58, Bern 1992, Rz. 33). Die Erholungszone nach zürcherischem Recht ist eine Sondernutzungszo- ne im Sinne von Art. 18 des Raumplanungsgesetzes (RPG; vgl. VB.2001.00048 vom 20. September 2001, E. 4b), allerdings nicht eine Bauzone, was sich bereits aus der Systematik des Planungs- und Bauge- setzes ergibt. Es handelt sich um eine Zone, die von vornherein auf ganz bestimmte Nutzungen zugeschnitten ist. Zulässig sind lediglich die den Vorgaben der Richtplanung entsprechenden Bauten und Anlagen, wobei die Gemeinden die nötigen Bauvorschriften erlassen (§ 62 Abs. 2 PBG). Sie haben in ihren Bau- und Zonenordnungen konkret festzulegen, welche Nutzungen zulässig sind und welche primären Baubegrenzungsnormen gelten sollen. Dabei können sie verschiedene Arten von Erholungszonen definieren und ausscheiden. Zonenkonform können je nach konkreter Aus- gestaltung z.B. Spiel- und Sportanlagen, Freibäder oder Familiengärten sein (Wolf/Kull, Rz. 36), aber auch etwa standortgebundenes Wohnen (VB.2001.00048, VB.2001.00055, VB.2001.00155 und VB.2001.00157 in BEZ 2001 Nr. 44). In der Erholungszone dürfen mithin nur Bauten und An- lagen erstellt werden, die in den kommunalen Bau- und Nutzungsvorschrif- ten - welche diesbezüglich in aller Regel einen hohen Konkretisierungsgrad aufweisen - eine ausdrückliche Grundlage finden. Darin unterscheidet sich die Erholungszone von den Bauzonen im Sinn von Art. 15 RPG bzw. §§ 47 ff. PBG, in denen grundsätzlich sämtliche Bauten und Anlagen er- laubt sind, die dem (in der Regel weit weniger spezifisch gefassten) Zonen- zweck nicht widersprechen. Für die Erholungszone, der das Baugrundstück angehört, hat die Gemein- de Zollikon folgende Bestimmungen erlassen: „In der Erholungszone sind Bauten und Anlagen für naturverbundene Frei- zeitaktivitäten und Sport im Freien zulässig.“ (Art. 23bis BZO) „In der Erholungszone beträgt die maximale Gebäudehöhe 4 m. R2.2014.00074 Seite 6

Gegenüber Grundstücken in anderen Zonen sind die Grenz- und Gebäu- deabstände der betreffenden Zone einzuhalten. Im Übrigen gelten die kantonalrechtlichen Massvorschriften." (Art. 23ter BZO) Der regionale Richtplan (Region Pfannenstil, Siedlung und Landschaft) weist das Baugrundstück dem Besonderen Erholungsgebiet C (Freibad, Sportanlage, Golfplatz) zu. Auf dem Baugrundstück wurde bislang keine dem Sport oder der Freizeit- gestaltung dienende Nutzung realisiert. Die Parzelle wird landwirtschaftlich genutzt. Entsprechend wurde mit dem Wall eine ausschliesslich der be- nachbarten Wohnzone dienende Terrainveränderung vorgenommen. Diese erweist sich als in der Erholungszone nicht zonenkonform und könnte damit höchstens im Rahmen einer Ausnahmebewilligung zugelassen werden. 7. Gemäss Art. 24 RPG kann die Errichtung von Bauten und Anlagen ausser- halb der Bauzonen sowie deren Zweckänderung abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG bewilligt werden, wenn der Zweck der Bauten und Anla- gen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (lit. a) und der Be- willigung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (lit. b). Eine Baute oder Anlage ist dann standortgebunden, wenn sie aus techni- schen oder betrieblichen Gründen oder aber aus Gründen der Bodenbe- schaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzonen an- gewiesen ist. Ausreichend ist eine relative Standortgebundenheit. Es ist demnach nicht (im Sinne einer absoluten Standortgebundenheit) erforder- lich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt. Es müssen je- doch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgese- henen Standort gegenüber andern Standorten innerhalb einer Bauzone als wesentlich vorteilhafter erscheinen lassen. Subjektive, in der Person des Gesuchstellers liegende Motive wie namentlich finanzielle Verhältnisse oder persönliche Zweckmässigkeit stellen regelmässig keine solchen Gründe dar. An das Erfordernis der Standortgebundenheit sind stets sehr strenge Anforderungen zu stellen, weil andernfalls die vom Raumplanungs- gesetz bezweckte Trennung zwischen Bau- und Nichtbaugebiet nicht mehr gewährleistet ist. R2.2014.00074 Seite 7

Die Standortgebundenheit kann eine positive oder eine negative sein. Posi- tiv standortgebunden ist eine Baute oder Anlage dann, wenn sie aus tech- nischen oder betrieblichen Gründen oder aber aus Gründen der Bodenbe- schaffenheit auf einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzonen an- gewiesen ist. Dies trifft etwa auf Energie- oder Rohstoffgewinnungsanlagen oder auf Bergrestaurants zu. Negative Standortgebundenheit liegt vor, wenn eine Baute oder Anlage auf Grund der von ihr ausgehenden Auswir- kungen oder Gefahren nicht in einer Bauzone realisiert werden kann (z.B. ein Schiessstand, eine Abfalldeponie oder ein Tierheim). Können die Aus- wirkungen gestützt auf das Umweltschutzrecht soweit begrenzt werden, dass das Vorhaben in einer Bauzone realisiert werden kann, fällt die An- nahme der negativen Standortgebundenheit ausser Betracht (Walter Hal- ler/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Band I, 3. Aufl., Zürich 1999, Rz. 709 ff. und dortige Hinweise auf die Rechtsprechung). Vorliegend kann zwar argumentiert werden, der Erdwall müsse in dem der Erholungszone zugewiesenen Gebiet entlang der Forchstrasse und der Bahnlinie erstellt werden, um seinen Zweck erfüllen zu können. Diese Be- gründung greift aber nur soweit als der Lärmschutzwall zur Einhaltung der Immissionsgrenzwerte für die Wohnüberbauung in der benachbarten Bau- zone notwendig ist. In diesem Rahmen, der gemäss den im Bewilligungs- verfahren für die Wohnhäuser eingereichten Gutachten auf einen Bereich von 10 m über die Zonengrenze hinaus ermittelt wurde, führte ein überwie- gendes Interesse am Lärmschutz zur Standortgebundenheit des Walls und zur Erteilung einer entsprechenden Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 24 RPG. Die Verlängerung des Erdwalls hingegen ist nicht zur Einhal- tung der Immissionsgrenzwerte erforderlich. Damit sind keine überwiegen- den Interessen an der Erteilung einer Ausnahmebewilligung für diesen Standort gegeben bzw. das raumplanerische Interesse an der Trennung des Bau- und des Nichtbaugebietes wiegt höher als dasjenige an einer zu- sätzlichen Verbesserung der Lärmsituation für das benachbarte Baugebiet. Da auch die übrigen Ausnahmebewilligungen im Sinne von Art. 24a ff. RPG nicht zur Anwendung kommen, erweist sich der umstrittene Lärmschutz- wall, soweit er über die bewilligten 15 m (inkl. Böschung) innerhalb der Er- holungszone erstellt wurde, als nicht nachträglich bewilligungsfähig. R2.2014.00074 Seite 8

8. Die Baubehörde Zollikon verlangt die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes respektive den Rückbau des Lärmschutzwalles auf die ur- sprünglich bewilligte Länge innert 90 Tagen ab Rechtskraft ihres Beschlus- ses und begründet diese Anordnung damit, dass die Rekurrentschaft für den ersten Teil des Lärmschutzwalls, der bis in die Erholungszone hinein- rage, ein Baugesuch gestellt und damit gewusst habe, dass Erdwälle bewil- ligungspflichtig seien. Zudem erweise sich die Aufforderung zum Rückbau als verhältnismässig. Mit dessen Entfernung könne der rechtmässige Zu- stand wiederhergestellt werden, eine weniger einschneidende Massnahme stehe nicht zur Verfügung und der Rückbau sei weder besonders komplex noch sehr kostspielig. Deshalb erachtet die Vorinstanz auch eine dreimona- tige Frist für blosse Erdarbeiten als genügend. 9. Die Rekurrierenden machen geltend, dahingehend informiert gewesen zu sein, dass blosse Terrainveränderungen üblicherweise nach Bauabschluss in einem Revisionsplan eingegeben würden. Die Erweiterung des Walls sei in gutem Glauben erfolgt. Zudem sei die Rückbauverfügung unverhältnis- mässig. Die Vorinstanz habe im Rahmen der ursprünglichen Baubewilli- gung im Jahre 2009 bereits eine Verlängerung des Erdwalls über die Zo- nengrenze hinaus bewilligt. Die Abweichung von den Bauvorschriften sei höchstens geringfügig und der Rückbau auch aufgrund der geschätzten Kosten von gegen Fr. 150'000.-- unverhältnismässig. Schliesslich würde dieser niemandem nützen, da die Anwohner und die Erholungszone mehr Immissionen ausgesetzt würden und ein Ersatz durch Büsche die Sicher- heitssituation der Forchbahn verschlechtere und mehr Fläche beanspruche. 10. Werden bewilligungspflichtige Bauten oder Nutzungen in Verletzung von einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechtes, namentlich des Bau- und Umweltschutzrechtes, realisiert, hat die Baubehörde unbesehen der Durchführung bzw. des Ausgangs eines Strafverfahrens grundsätzlich den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, d.h. die vollständige oder teil- weise Beseitigung der Baute oder Einstellung der Nutzung zu veranlassen R2.2014.00074 Seite 9

(§§ 340 f. PBG). Vorgängig einer allfälligen Vollstreckungsanordnung (ins- besondere Ersatzvornahme; vgl. §§ 29 ff. des Verwaltungsrechtspflegege- setzes [VRG]) hat die Behörde dem Pflichtigen zu befehlen, den rechtmäs- sigen Zustand selber wiederherzustellen. Der Befehl zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes muss ver- hältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV]). Damit wird namentlich auch verlangt, dass der mit dem Befehl ver- bundene Eingriff in die Rechtsstellung des Privaten in einem vernünftigen Verhältnis zum öffentlichen Interesse an der angestrebten Rechtsdurchset- zung steht (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Bei dieser Abwägung ist auch die Gut- oder Bösgläubigkeit des Bauherrn mit zu berücksichtigen. Gutgläubigkeit schliesst die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustan- des in der Regel dann aus, wenn der Beibehaltung des rechtswidrigen Zu- standes keine schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Hierbei kann sich derjenige nicht auf den guten Glauben berufen, der bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihm verlangt werden durfte, nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3 des Zivilgesetzbuches [ZGB]). Diesfalls ist somit Bösgläubigkeit anzunehmen. Zwar kann sich auch der Bösgläubige auf das Verhältnismässigkeitsprinzip berufen; dem bösen Glauben ist jedoch in adäquater Weise Rechnung zu tragen. Der Bösgläu- bige muss es somit weitaus eher hinnehmen, dass die Behörde aus grund- sätzlichen Erwägungen, d.h. zum Schutz der Rechtsgleichheit und der bau- rechtlichen Ordnung, dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ein erhöhtes Gewicht beilegt und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigt. Dies muss umso mehr dann gelten, wenn ein absichtlicher Verstoss gegen Bauvorschriften vorliegt (vgl. zum Ganzen RB 1999 Nr. 126; VB.2000.00033 in BEZ 2000 Nr. 23; VB.2004.00151 in BEZ 2004 Nr. 49 = RB 2004 Nr. 78). Die Rekurrentschaft hatte bereits mit dem Baugesuch für die Wohnüber- bauung einen Lärmschutzwall auf dem Grundstück Kat.-Nr. 10056 (über- greifend auf das Grundstück Kat.-Nr. 10527) eingegeben und dessen Not- wendigkeit mit einem Gutachten nachgewiesen. Dass ein 85 m langer Erd- wall baurechtlich und aufgrund seiner Lage in der Erholungszone auch raumplanungsrechtlich beurteilt werden musste, war der Bauherrschaft so- mit bekannt. Dass sie die Auskunft bekommen habe, dass Terrainverände- rungen erst nachträglich einzugeben seien, ändert daran nichts, zumal sie R2.2014.00074 Seite 10

auch nicht geltend macht, mit dieser Auskunft sei ein Vertrauensschutz im Sinne von Art. 9 der Bundesverfassung (BV) entstanden. Es ist somit nicht von einem gutgläubigen Vorgehen auszugehen. Nichtsdestotrotz ist die Verhältnismässigkeit des Rückbaus zu prüfen. Diesbezüglich ist den Ausführungen der Vorinstanz zu folgen. Der Rückbau der Erdaufschüttungen ist nicht mit einem besonderen Aufwand verbunden, der das stark zu wertende öffentliche Interesse an der Trennung des Bau- vom Nichtbaugebiet überwiegen würde. Der Rückbau ist zielführend, zu- mutbar und in Bezug auf den zu erbringenden Aufwand verhältnismässig. Ebenso verhält es sich mit der für den Rückbau anberaumten Frist. Erdar- beiten dieses Umfangs sind ohne weiteres innerhalb von drei Monaten durchführbar, weshalb sowohl die Aufforderung zum Rückbau wie auch die Frist dazu zu bestätigen sind. 11. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Rekurs abzuweisen ist. Die Verweigerung der nachträglichen Bewilligung wie auch der Wiederher- stellungsbefehl sind zu bestätigen. Entsprechend ist der Lärmschutzwall in- nert 90 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheides auf den ursprünglich be- willigten Umfang zurückzubauen. [….] R2.2014.00074 Seite 11