BRGE II Nr. 0137/2019

Baurekursgericht des Kantons Zürich

2. Abteilung G.-Nr. R2.2018.00184 BRGE II Nr. 0137/2019 Entscheid vom 27. August 2019 Mitwirkende Abteilungspräsident Peter Rütimann, Ersatzrichterin Ursula Räuftlin, Ersatz- richterin Ruth Büchi-Vögeli, Gerichtsschreiber Robert Durisch in Sachen Rekurrent P. V., […] vertreten durch […] gegen Rekursgegnerin

1. Baudirektion Kanton Zürich, Walchetor, Walcheplatz 2, Postfach, 8090 Zürich Mitbeteiligte

2. Politische Gemeinde X, […] vertreten durch Gemeinderat X betreffend Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich vom 30. Oktober 2018; Aufhe- bung eines öffentlichen oberirdischen Gewässers, […] _______________________________________________________

hat sich ergeben: A. Die Baudirektion Kanton Zürich setzte mit Verfügung vom 30. Oktober 2018 den Bestand an öffentlichen oberirdischen Gewässern in der Gemeinde X und den zugehörigen Übersichtsplan im Massstab von 1:5000 fest. Bei der Erfassung des überarbeiteten Bestands wurde ein Gerinne neu als Gewäs- ser ausersehen. Zudem wurden verschiedene bestehende Gewässer für aufgehoben erklärt, so auch teilweise der L.-Bach mit der Gemeindege- wässernummer […] im Gebiet L. von der Koordinate 0001/0002 aufwärts. Gleichzeitig wurden die Einwendungen abgehandelt. B. Gegen diese Verfügung erhob P. V. mit Eingabe vom 23. November 2018 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich Rekurs. Der Rekurrent bean- tragte, der L.-Bach sei zusätzlich ab der genannten Koordinate abwärts bis zur Koordinate 0003/0004 für aufgehoben zu erklären und die angefochte- ne Verfügung sei entsprechend abzuändern, unter Kosten- und Entschädi- gungsfolgen zulasten der Rekursgegnerin. C. Das Baurekursgericht zog mit Verfügung vom 27. November 2018 die Poli- tische Gemeinde X als Mitbeteiligte in das Verfahren mit ein und eröffnete zugleich das Vernehmlassungsverfahren. Die Rekursgegnerin beantragte mit Vernehmlassung vom 17. Dezember 2018 die Abweisung des Rekurses, unter Kostenfolge zulasten des Rekur- renten. Die Mitbeteiligte verzichtete auf eine Stellungnahme. D. Am 7. Februar 2019 führte die 2. Abteilung des Baurekursgerichts im Bei- sein der Parteien auf dem Lokal einen Augenschein durch. R2.2018.00184 Seite 2

Es kommt in Betracht: 1. Die angefochtene Verfügung ist in Anwendung des Wasserwirtschaftsge- setzes (WWG) ergangen, womit nach § 78a Abs. 1 dieses Gesetzes das Baurekursgericht zur Behandlung des Rekurses zuständig ist. Zum Rekurs ist gemäss § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) in Verbindung mit § 78b Abs. 1 WWG berechtigt, wer durch die An- ordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Der Rekurrent ist Inhaber und Bewirtschafter des land- wirtschaftlichen Betriebs M. in Y, zu dessen Nutzfläche im Gebiet L. unter anderem die Parzelle Kat.-Nr. 1 gehört, die sich auf dem Gemeindegebiet X befindet. Gemäss geltendem Recht hat der L.-Bach seinen Ursprung als oberirdisches Gewässer ganz im Norden dieser Parzelle, von wo aus er drainiert und in Röhren unter die Erde verlegt quer durch das Grundstück Richtung Süden abfliesst, bis er nach der Unterführung der L.-Strasse bei der Koordinate 0003/0004 an die Oberfläche tritt. Die angefochtene Verfü- gung sieht vor, das oberirdische Gewässer am Oberlauf des L.-Bachs von der Koordinate 0001/0002 an aufwärts aufzuheben, womit der Bach neu inmitten der Parzelle Kat.-Nr. 1 seinen Anfang nimmt. Der Rekurrent ver- langt dagegen südwärts eine weitergehende Aufhebung des Gewässers bis zur genannten Koordinate 0003/0004. Er verfügt damit über eine spezifi- sche Beziehungsnähe zur Streitsache und zöge aus der beantragten Ände- rung der Verfügung einen praktischen Nutzen, weshalb er zum Rekurs legi- timiert ist. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Re- kurs einzutreten. 2. Die angefochtene Verfügung wurde insbesondere wie folgt begründet: Der Bestand an öffentlichen oberirdischen Gewässern sei in der Gemeinde X letztmals im Jahr 2001 erhoben worden. Anders als damals würden die Einzugsgebiete und Abflüsse der Gewässer inzwischen digital erfasst. Eine R2.2018.00184 Seite 3

Überprüfung inklusive Feldforschung habe ergeben, dass der Gewässer- plan von X mit den tatsächlichen Verhältnissen nicht mehr übereinstimme. Entgegen dem Plan mangle es verschiedenen Gerinnen im Gemeindege- biet an den besonderen Merkmalen eines oberirdischen Gewässers. So bilde unter anderem das Gerinne im Gebiet L. von der geografischen Koor- dinate 0001/0002 an aufwärts kein eigentliches Gewässer, da es sich ledig- lich um eine Drainage in der Landwirtschaftszone handle, die der Ableitung von Grundwasser diene. Insofern sei die Klassierung des L.-Bachs zu revi- dieren. P. V. habe mit Einwendung vom 15. August 2018 eine weitergehende Auf- hebung des L.-Bachs gefordert und geltend gemacht, dass der Bach ober- halb der Koordinate 0003/0004 drainiert und deswegen sein privates Eigen- tum sei. Dieser Einwand sei jedoch nicht berechtigt, denn auf der L. sei zu- folge alten Kartenwerks bereits vor der künstlichen Entwässerung des Bo- dens durch Rohre und Gräben ein fliessendes Gewässer vorhanden gewe- sen, das ungefähr ab der Koordinate 0001/0002 ein kleines Ried entwäs- sert habe. Dass der Oberlauf des L.-Bachs seit Mitte des letzten Jahrhun- derts eingedolt und das Umland seither zwecks landwirtschaftlicher Nut- zung drainiert sei, lasse nicht auf ein privates Gewässer schliessen. Die Einwendung sei folglich nicht zu berücksichtigen. 3. Der Rekurrent macht dagegen geltend, dass seine Vorfahren bei der sei- nerzeit durchgeführten Melioration mitgeholfen hätten, die Drainagen auf der L. zu erstellen. Die Entwässerungsanlagen befänden sich auf seinem Grund und Boden und folglich in seinem Privateigentum, womit der Ober- lauf des L.-Bachs kein öffentliches, sondern ein privates Gewässer sei. Das alte Kartenwerk erlaube demgegenüber keine Rückschlüsse auf die Rechtsnatur des Bachs. Der um 1850 erstellten historischen Karte J. Wild sei lediglich zu entnehmen, dass damals ungefähr bei der Koordinate 0005/0006 ein oberirdisches Gewässer eingesetzt habe. Auf der Siegfried- karte von 1880 sei das Fliessgewässer ab der Koordinate 0007/0008 er- sichtlich. Aus den historischen Karten gehe allerdings nicht mit Sicherheit hervor, dass damals auf der L. ein Ried entwässert worden sei. Auf der Parzelle Kat.-Nr. 1 werde vielmehr seit Menschengedenken aufsteigendes Grundwasser in Gräben und Rohren gesammelt und abgeleitet. Zur Ablei- R2.2018.00184 Seite 4

tung des Grundwassers bestehe heute ein weitverzweigtes Drainagesys- tem, das es ermögliche, das Gebiet ohne Einschränkung der landwirt- schaftlichen Nutzung des Bodens zu bewirtschaften. Die Drainagen bilde- ten kein oberirdisches Gewässer, umso mehr, als sie das Einzugsgebiet des L.-Bachs und den umliegenden Wasserhaushalt unwiederbringlich ver- ändert hätten. Dem hält die Rekursgegnerin entgegen, dass weder die erwähnten Eigen- tumsverhältnisse noch die hydrologischen Erkenntnisse nahelegten, den L.- Bach über die angefochtene Anordnung hinaus als öffentliches oberirdi- sches Gewässer aufzuheben. 4. Gemäss § 3 WWG umfassen Oberflächengewässer wie Seen, Teiche, Flüsse und Bäche das Gewässerbett mit Uferböschungen, Vorländern und Dämmen einschliesslich des darin vorhandenen Wassers, das darunterlie- gende Erdreich und die Luftsäule; das Gewässerbett besteht aus der dau- ernd oder regelmässig von Wasser überdeckten Landoberfläche. Die öf- fentlichen Oberflächengewässer werden nach § 7 WWG vom Staat be- zeichnet und in einem Plan dargestellt. Grundwasser ist gemäss § 4 WWG das im Erdinnern befindliche Wasser; es wird zur Quelle im Sinne von Art. 704 des Zivilgesetzbuches (ZGB), sobald es auf natürliche Weise an die Oberfläche tritt. Grundwasser sowie offene und eingedolte Oberflä- chengewässer sind zufolge § 5 Abs. 1 WWG öffentlich, soweit an ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen wird; in Drainageleitungen abgeleitetes Grundwasser bleibt öffentliches Wasser. Nach Abs. 2 dieser Vorschrift ste- hen öffentliche Gewässer unter der Hoheit des Staates; ausgeschiedene öffentliche Oberflächengewässer sind Eigentum des Staates. An öffentli- chen Gewässern können gemäss Abs. 3 keine dinglichen Rechte ersessen werden. Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei, entscheiden nach § 6 Abs. 3 WWG die Zivilgerichte. Soweit aus den Akten ersichtlich, haben die Zivilgerichte bislang nicht über die Rechtsnatur des L.-Bachs entschieden. Die Rekursbehörde ist deshalb berechtigt und dazu gehalten, diesen Streitpunkt vorfrageweise zu prüfen (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Rz. 1749 ff.). Dabei ist vorliegend von R2.2018.00184 Seite 5

§ 5 WWG auszugehen, wonach Grundwasser und Oberflächengewässer auch dann öffentlich sind, wenn das zugehörige Wasser in Dolen bzw. über Drainagen abgeleitet wird, solange nicht der Beweis für ein privates Ge- wässer erbracht ist. Aus dem Grundeigentum an der Parzelle Kat.-Nr. 1 und dem Eigentumsrecht an den im Erdreich dieser Parzelle verlegten Rohrleitungen kann daher entgegen der Auffassung des Rekurrenten nicht zwangsläufig auf ein privates Gewässer geschlossen werden, zumal eine ausserordentliche Ersitzung öffentlicher Gewässer im Sinne von Art. 662 ZGB nicht möglich ist. Nachdem er somit einen Nachweis für Privateigen- tum schuldig geblieben ist, ist davon auszugehen, dass der eingedolte Oberlauf des L.-Bachs öffentlicher und nicht privater Natur ist. Im Übrigen sind privatrechtliche Ansprüche, wie erwogen, vor den Zivilge- richten geltend zu machen (§ 6 Abs. 3 WWG in Verbindung mit § 1 VRG). 5.1. Oberflächengewässer sind insbesondere durch ein Gewässerbett, d. h. ei- ne Eintiefung der Landoberfläche gekennzeichnet, die dauernd oder regel- mässig von Wasser bedeckt ist. Das Gewässerbett von Fliessgewässern weist eine kleine Vertiefung oder einen durch die Ufer begrenzten Graben auf, über deren Sohle ein Bach bzw. Fluss fliesst. Für die Bestimmung von Fliessgewässern ist es nicht entscheidend, ob sie in der Vergangenheit in eine Leitung gezwungen worden sind (vgl. Art. 4 lit. m des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer [Gewässerschutzgesetz, GSchG] und § 5 Abs. 1 WWG). Zwar können eingedolte wie auch überdeckte oder verlegte Bäche und Flüsse verschiedene Funktionen nur noch beschränkt oder nicht mehr erfüllen, doch gehen die Eigenschaften von Fliessgewässern durch deren teilweise Verlegung nicht gänzlich verloren. Abgesehen von einem Gewässerbett zeichnen sich Fliessgewässer durch abfliessendes Wasser aus. Wenn die Abflussmenge Q grösser als Null 347 ist, liegt gemäss Art. 4 lit. i GSchG eine ständige Wasserführung vor; nach Art. 4 lit. h GSchG handelt es sich dabei um die Abflussmenge, die, gemit- telt über zehn Jahre, durchschnittlich während 347 Tagen des Jahres er- reicht oder überschritten wird und die durch Stauung, Entnahme oder Zulei- tung von Wasser nicht wesentlich beeinflusst ist. Der Abfluss eines Bachs kann sich aus unterschiedlichen Wassern, zum Beispiel aus Regen- bzw. R2.2018.00184 Seite 6

Meteorwasser, Quellwasser und/oder Wasser eines anderweitigen Oberflä- chengewässers, das jeweils von der Oberfläche abfliesst, zusammenset- zen. Kanalisationsanlagen der Siedlungs- und Strassenentwässerung und Drai- nagen, die Grundwasser ableiten, sind keine Fliessgewässer. Ausserdem können Fliessgewässer ausnahmsweise untergehen, sofern ihr Einzugsge- biet und der Wasserhaushalt des Bodens unwiederbringlich verändert wer- den. 5.2. Der L.-Bach tritt gegenwärtig unterhalb der L.-Strasse ab der Koordina- te 0003/0004 auf einer Höhe von etwa 592 m über Meer zutage (vgl. die anlässlich des Augenscheins erstellten Fotografien Nrn. 9 und 10, act. 1/Protokoll S. 10). Gemäss den hydrologischen Abklärungen des Am- tes für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) würde der Bach ohne Ein- griff in die Natur bereits ab der Koordinate 0001/0002 bzw. dem neu festge- legten Beginn des Gewässers auf einer Höhe von rund 596 m über Meer an der Oberfläche abfliessen. Von diesem Punkt an sei zufolge des AWEL im digitalen Höhenmodell eine lineare Abflussrinne erkennbar, die auf das Potential zur selbständigen Ausbildung eines Oberflächengewässers hin- weisen würde (act. 11.2). Der L.-Bach trete, wie das AWEL weiter darlegt, nur deshalb nicht ab dieser Koordinate in Erscheinung, weil im Einzugsge- biet seines Oberlaufs zahlreiche Drainagen erstellt worden seien (act. 11.7 und 11.8). Das zugehörige Einzugsgebiet sei mit einer GIS-Software auf der Grundlage eines hochaufgelösten digitalen Terrainmodells berechnet worden. Beim neu festgelegten Beginn des L.-Bachs, d. h. ab Koordina- te 0001/0002, betrage das Einzugsgebiet rund 0,05 km2 (= 50'000 m2), wei- ter unten beim Knick der Hauptableitung 0,12 km2 (= 120'000 m2) und beim gegenwärtigen Auslauf, d. h. ab Koordinate 0003/0004, 0,14 km2 (= 140'000 m2) (vgl. act. 11.1 und act. 15). Die betreffenden Gebiete erstreck- ten sich jeweils über den Wald J. hinaus bis zur A.-Strasse auf dem Ge- meindegebiet H. bzw. zur Af.-Strasse auf dem Gemeindegebiet A. Gemäss dem AWEL zeige die Modellrechnung dazu auf, dass via Oberlauf des L.- Bachs eine ausgeprägte Geländekammer entwässert werde. R2.2018.00184 Seite 7

Es besteht aufgrund der Akten kein Anlass, die eingehenden Darlegungen der amtlichen Sachverständigen zur natürlichen Wasserrinne des L.-Bachs infrage zu stellen. 5.3. Ohne Fremdeinwirkung würde der Oberlauf des L.-Bachs aus Regen- bzw. Meteorwasser, Quellwasser und Oberflächenwasser aus einem Feuchtge- biet gespeist, das jeweils, ohne zu versickern, im Einzugsgebiet oberirdisch abflösse. Das den Bach speisende Regenwasser wird auf der Karte Oberflächenab- fluss des Geografischen Informationssystems des Kantons Zürich GIS-ZH (https://web.maps.zh.ch) veranschaulicht. Unter Oberflächenabfluss ist der- jenige Niederschlagsanteil zu verstehen, der nach dem Auftreffen auf den Boden unmittelbar an der Geländeoberfläche abfliesst. Dieser Abfluss ist, wie aus der genannten Karte hervorgeht (act. 11.3), im Bereich des umstrit- tenen Wasserlaufs besonders ausgeprägt, was unter natürlichen Verhält- nissen zur Folge hätte, dass bei Regenfall ab dem neu festgelegten Beginn des L.-Bachs eine Abflussrinne entstünde und sich im Laufe der Zeit ein Gewässerbett ausbilden würde. Weiter befinden sich im Einzugsgebiet des Oberlaufs vier Quellfassungen, die gemäss der GIS-ZH Grundwasserkarte einen geschätzten Ertrag von 170 l/min, zweimal 80 l/min und 30 l/min und folglich insgesamt einen Aus- stoss von 360 l/min aufweisen (act. 11.6). Das AWEL hält dazu fest, dass sich das Wasser der grössten Quelle im Bereich des neu festgelegten Be- ginns und das übrige Quellwasser beim Knick der Hauptableitung in den L.- Bach ergösse, wenn es nicht gefasst wäre. Sodann bestand früher gemäss der historischen Karte J. Wild (~1850) und den beiden Siegfriedkarten 1880 und 1930 im Nordosten des Bachober- laufs ein Feuchtgebiet (act. 5.1 und 11.4 f. sowie https://web.maps.zh.ch). Es dürfte sich dabei um ein früher in der Region häufiges, mit Riedgräsern und Schilf bewachsenes mooriges Gebiet gehandelt haben, das natürli- cherweise über den L.-Bach abfloss, bis es zwecks landwirtschaftlicher Nutzung systematisch mit Drainagen entwässert worden ist. R2.2018.00184 Seite 8

Heute fliesst ein erheblicher Teil dieser Wasser über die Entwässerungsan- lagen in den L.-Bach (vgl. act. 11.8). Dazu gehört auch das überschüssige Quellwasser, das durch den Überlauf der Quellen via Drainage abgeleitet wird (vgl. act. 10 S. 2 und act. 11.7). Das Wasser im eingedolten L.-Bach ist dementsprechend beständig, so dass er bereits oberhalb der Koordinate 0003/0004 zu keiner Zeit trockenfällt (Protokoll S. 4). 5.4. Aus alledem ergibt sich folglich, dass der L.-Bach, wie von der Rekursgeg- nerin verfügt, seinen Anfang bei der Koordinate 0001/0002 nimmt. Die Gegenargumente des Rekurrenten führen zu keinem anderen Ergeb- nis: Es ist zwar zutreffend, dass der Beginn des L.-Bachs auf der historischen Karte J. Wild (~1850) und der Siegfriedkarte 1880 ungefähr 60 m südlich der vorgenannten Koordinate eingezeichnet ist (act. 5.1 f.). Dieser Differenz ist jedoch kein allzu grosses Gewicht beizumessen, da die alten Karten ge- rade bei der vollständigen und genauen Erfassung von Gewässerläufen Ungenauigkeiten aufweisen können und deshalb mit gebührender Vorsicht zu konsultieren sind. Wie die Rekursgegnerin zu bedenken gibt, seien na- mentlich auf der Siegfriedkarte Abweichungen von bis 1,2 mm zulässig ge- wesen, was in Wirklichkeit einem Fehler in der Grössenordnung von 30 m entsprochen habe; zudem seien kleinere Bäche in schwer zugänglichen oder unüberschaubaren Gebieten, wie in Rieden, auf den alten Karten nicht vollständig erfasst worden; das frühere Kartenwerk vermöge deshalb nicht, eine hydrologische Beurteilung des Potentials zur selbständigen Bildung eines Gerinnes zu ersetzen (act. 10 S. 2). In diesem Zusammenhang ist auch daran zu erinnern, dass die Abflussrinne des ehemals offenen L.- Bachs noch heute im Geländemodell erkennbar ist (act. 11.2 und oben ein- gangs E. 5.2). Weiter vertritt der Rekurrent die Ansicht, dass die Entwässerungsanlagen im Gebiet L. fast ausschliesslich aufsteigendes Grundwasser sammeln und ableiten. Dass dem in Wirklichkeit nicht so ist und die Drainagen darüber hinaus auch Regenwasser, Quellwasser und Oberflächenwasser in den Oberlauf des L.-Bachs leiten, wurde bereits erläutert (oben E. 5.3). Davon abgesehen trägt das aufsteigende Grundwasser, soweit es ohne Drainagen auf natürliche Weise an die Oberfläche tritt und damit Quellwasser im Sinne R2.2018.00184 Seite 9

von § 4 WWG bildet, ebenfalls zur ursprünglichen Wasserführung des L.- Bachs bei. Schliesslich wird vorgebracht, dass das Einzugsgebiet des L.-Bachs mit der Drainierung unwiederbringlich verändert worden und der Bachoberlauf infolgedessen untergegangen sei. Nach Auffassung der Rekursgegnerin müsste hierfür jedoch ein bedeutender Anteil des unterirdisch anfallenden Wassers über Drainagen in das Einzugsgebiet eines anderen Gewässers geleitet werden, was vorliegend gemäss Drainageplan nicht der Fall ist (vgl. act. 11.7). Technisch erscheint es sodann durchaus machbar, die vorhandenen Wasserleitungen im Gebiet L. auszubauen und den ur- sprünglichen Wasserlauf weitgehend wiederherzustellen, weshalb nicht von einer unumkehrbaren Veränderung des natürlichen Einzugsgebiets bzw. Wasserhaushalts gesprochen werden kann. Die Rekursgegnerin, die im Rahmen der Revitalisierungsplanung der Fliessgewässer im Kanton Zürich auch die Wiederherstellung der natürlichen Funktionen des einge- dolten L.-Bachs geprüft hat, ist allerdings zum Schluss gelangt, dass der entsprechende Nutzen für die Natur und Landschaft im Verhältnis zum Aufwand gering und deshalb eine Revitalisierung des L.-Bachs zumindest über einen Zeithorizont von 20 Jahren nicht prioritär ist (vgl. GIS-ZH Karte Gewässerrevitalisierung, https://awel.zh.ch/internet/ baudirekti- on/awel/de/wasser/planungen/revitalisierung.html und https://awel.zh.ch/dam/baudirektion/awel/wasser/planung/revitalisierung/d oc/Plan_2_Prio_Abschnitte.pdf.spooler.download.1434614585219.pdf/Pla n_2_Prio_Abschnitte.pdf). 5.5. Demzufolge ist es nicht zu beanstanden, dass die Rekursgegnerin den L.- Bach abwärts nicht über die Koordinate 0001/0002 hinaus aufgehoben und die betreffenden Einwände des Rekurrenten unberücksichtigt gelassen hat. 6. Der Rekurs ist somit abzuweisen. R2.2018.00184 Seite 10

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten gemäss § 13 Abs. 2 VRG dem Rekurrenten aufzuerlegen. Die Gerichtsgebühr beträgt bei Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert in der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50'000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG und § 3 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts GebV VGr). Sie wird nach dem Zeitaufwand des Gerichts, der Schwierigkeit des Falls und dem tat- sächlichen Streitinteresse festgelegt (§ 338 Abs. 1 PBG und § 2 GebV VGr). Neben dem Streitinteresse schlägt in diesem Verfahren insbesondere der Aufwand des Baurekursgerichts samt Aktenstudium, Schriftenwechsel und Augenschein zu Buche. Die Gerichtsgebühr ist daher auf Fr. 5'000.-- festzusetzen. 8. Dem unterliegenden Rekurrenten steht keine Umtriebsentschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). […] R2.2018.00184 Seite 11