Sachverhalt
1.1. Die Beklagte ist eine im Jahr 2018 gegründete Vermögensverwalterin mit Sitz in H._____ (act. 1 Rz. 7, Rz. 14 und act. 14). Unbestritten ist, dass die Beklagte den Kläger 1 per 15. Juli 2020 als Senior Relationship Manager mit einem 100%- Pensum anstellte (act. 5/5). Per 1. Januar 2021 erhöhten die Parteien seinen Brut- tolohn auf Fr. 100'000.– / Jahr bzw. Fr. 8'333.35 / Monat (act. 5/6). Zudem wurde eine Kündigungsfrist von 6 Monaten vereinbart (act. 1 Rz. 17; act. 5/6). 1.2. In der Folge stellte die Beklagte per 1. Juli 2021 die Klägerin 2 als Managing Director an. Es wurde ein Bruttosalär von Fr. 230'000.– / Jahr bzw. Fr. 19'166.65 / Monat und für das erste Jahr eine Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart (act. 5/7).
- 14 - 1.3. Am 10. Mai 2022 fand ein Gespräch zwischen den Parteien statt, an wel- chem seitens der Beklagten Dr. E._____ (CEO), I._____ (Risk Manager) und J._____ (Compliance Officer) anwesend waren. Die Beklagte legte den Klägern 1 und 2 ein Schreiben vor, wonach sie infolge verschiedener Vorkommnisse verwarnt werden sollten (act. 5/15). Dieses unterzeichneten die Kläger nicht (act. 1 Rz. 41 ff.). 1.4 In der Folge kündigte der Kläger 1 das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 13. Mai 2022 ordentlich auf den 30. November 2022 (act. 1 Rz. 47; act. 5/16; act. 14 Rz. 65). Anschliessend kündigte die Beklagte dem Kläger 1 das Arbeitsver- hältnis mit Schreiben vom 17. Mai 2022 fristlos (act. 1 Rz. 44; act. 5/17; act. 14/68). 1.5. Die Klägerin 2 kündigte ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zur gleichen Zeit wie der Kläger 1 (13. Mai 2022) ordentlich auf den 30. Juni 2022 (act. 1 Rz. 46 f.; act. 5/16; act. 14 Rz. 65). In der Folge stellte die Beklagte die Klägerin 2 mit Schreiben vom 24. Mai 2022 per sofort frei (act. 1 Rz. 51; act. 5/18; act. 14 Rz. 78). Die Beklagte schrieb gleichentags (24. Mai 2022) einem Kunden ("K._____" genannt) sinngemäss, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten mit sofortiger Wirkung beendet sei und die Beklagte diese schwierige Entscheidung getroffen habe, um die Interessen der Kunden zu schüt- zen (act. 5/19). 1.6 Die Klägerin 2 teilte der Beklagten mit Schreiben vom 24. Mai 2022 ansch- liessend zusammengefasst mit, dass aufgrund des Inhalts der E-Mail, welche an Herrn K._____ gerichtet worden sei, davon ausgegangen werde, dass der Kläge- rin 2 per 24. Mai 2022 fristlos gekündigt worden sei (act. 5/20). Die Beklagte ver- neinte diese Annahme der Klägerin mit Schreiben vom 25. Mai 2022 und hielt am noch andauernden Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 2 (wenn auch in freigestelltem Status) fest (act. 5/21). Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 teilte die Klägerin 2 der Beklagten zusammengefasst mit, das Arbeitsverhältnis zur Beklagten per sofort fristlos zu kündigen (act. 5/22). 1.7 Die Beklagte erhielt im Zeitraum vom 10. Mai 2022 bis 8. Juni 2022 seitens ihrer Kunden eine Vielzahl Kündigungen (der Kundenbeziehungen zur Beklagten)
- 15 - (act. 17/46; 17/44; 17/47; 17/48; 33/4; 33/7; 33/9-26, sowie act. 31 Rz. 75 f. und act. 36 Rz. 203). Die Kundenbeziehungen wurden teils von den Kunden selber und teils indirekt von den Depotbanken aufgekündigt (act. 31 Rz. 75). 1.8. Am tt.mm.2022 wurde die L._____ AG (nachfolgend nur noch "L._____") mit Sitz in H._____ im SHAB als im Handelsregister eingetragen publiziert. Tagesre- gisterdatum ist der tt.mm.2022 (act. 17/31). Am 22. Juni 2022 wurden die Kläger 1 und 2 sowie M._____, ebenfalls ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, als Ver- waltungsratsmitglieder gewählt (act. 17/34). Am 19. Juli 2022 traten die Kläger 1 und 2 aus dem Verwaltungsrat wieder zurück (act. 17/35).
2. Wesentliche Parteistandpunkte 2.1. Der Klägerschaft Die Kläger machen im Wesentlichen geltend, dass ein tatsächlicher oder zumindest normativer Konsens bezüglich der Umsatzbeteiligung für das Jahr 2021 in mündli- cher Form zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Weiter macht der Kläger 1 geltend, dass die (ihm gegenüber) von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung als ungerechtfertigt zu qualifizieren sei und fordert entsprechend Lohnersatz und eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung. Die Klägerin 2 macht geltend, dass die Beklagte ihr fristlos gekündigt habe und deshalb ein Lohnersatz sowie Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung zu bezahlen seien. Eventualiter macht die Klägerin 2 geltend, dass, falls das Verhalten der Beklagten nicht als fristlose Kündigung qualifiziert werden würde, die von der Klägerin 2 ausgesprochene fristlose Kündigung als gerechtfertigt zu qualifizieren sei. Entsprechend fordert sie dafür eventualiter Schadenersatz und eine Genugtuung. Die Kläger 1 und 2 fordern sodann ein Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) mit vorgeleg- tem Wortlaut.
- 16 - 2.2. Der Beklagten Die Beklagte macht geltend, dass es zwischen den Parteien tatsächlich zu einer Einigung betreffend die Zusatzvergütung gekommen sei, jedoch nur in der Höhe des bereits ausbezahlten Betrags (sie geht indes nicht von einer vereinbarten Um- satzbeteiligung, sondern lediglich von einem "Bonus" aus). Die Beklagte macht weiter geltend, dass die ausgesprochene fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger 1 gerechtfertigt gewesen sei und dass die Klägerin 2 in ungerechtfertigter Weise fristlos gekündigt habe. Die Beklagte macht alsdann geltend, dass die Kläger 1 und 2 gegen die Treuepflicht verstossen hätten, insbesondere durch die Gründung einer eigenen Firma (Kon- kurrenzierung der Beklagten während des laufenden Arbeitsverhältnisses) sowie durch die Abwerbung von Kunden der Beklagten während des laufenden Arbeits- verhältnisses. Die Beklagte macht aus diesen und anderen Gründen widerklage- weise diverse Ansprüche gegenüber den Klägern 1 und 2 geltend. 2.3. Weitere Parteivorbringen und Aufbau Auf das Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als es entscheidrelevant ist. Gewisse Themen sind vor den eigentlichen Anspruchsprü- fungen zu behandeln, da sie für mehrere Ansprüche relevant sind: Wem gehören die Kunden (Ziffer IV.), Abwerbehandlungen der Kläger (Ziffer V.), Gründung eines Konkurrenzunternehmens (Ziffer VI.) und Falschidentifikationen von Kunden (Ziffer VII.). III. Umsatzbeteiligung
1. Parteistandpunkte 1.1. Klägerschaft Die Kläger 1 und 2 bringen in der Klageschrift vor, dass die Parteien neben dem Bruttosalär gemäss Arbeitsverträgen mündlich eine feste Umsatzbeteiligung ver- einbart hätten. Es sei vereinbart worden, dass die Kläger Anspruch auf 60% des
- 17 - Umsatzes aus den Management Fees und den Structuring Fees ihrer Kunden hät- ten. Vom Umsatzanteil der Kläger abzuziehen seien dann deren Lohnkosten inklu- sive Sozialabgaben, Reisekosten und sonstige Spesen sowie Gebühren. Bei der Umsatzbeteiligung habe es sich um einen variablen Lohnbestandteil gehandelt (act. 1 Rz. 19 f., Rz. 85). Mit dem Märzlohn habe die Beklagte dem Kläger 1 Fr. 84'000.– (brutto) des Gesamtanspruchs von Fr. 211'481.– (brutto) ausbezahlt. Die Restforderung von Fr. 127'481.– sei von der Beklagten anerkannt, indes noch nicht bezahlt worden (act. 1 Rz. 27). Zusätzlich würden den Klägern Fr. 30'601.20 zustehen, da bei der Berechnung der festen Umsatzbeteiligung durch die Beklagte vom 3. Februar 2022 die Bestandeskommissionen (Structuring Fees) des Kunden "N._____ AG" für das 4. Quartal 2021 von Fr. 51'002.– zzgl. MWST unberücksich- tigt geblieben seien. Fr. 30'601.20 würden 60% von Fr. 51'002.– entsprechen (act. 1 Rz. 28). Weiter machen die Kläger 1 und 2 für das Jahr 2022 – mangels Umsetzung einer Erhöhung der festen Umsatzbeteiligung von einer 60/40-Aufteilung auf eine 70/30- Aufteilung – die Berechnung der Umsatzbeteiligung gemäss der ursprünglichen Vereinbarung anhand des 60/40-Modells geltend (act. 1 Rz. 88 f.). Die Kläger hät- ten bis zum 24. Mai 2022 mit Management Fees einen Umsatz von Fr. 589'638.54 und Structuring Fees von Fr. 104'631.80, gesamthaft also Fr. 693'638.54 generiert (act. 1 Rz. 90). Der 60%-Anteil der Kläger belaufe sich auf Fr. 416'183.12. Davon seien die Lohnzahlungen inklusive Sozialkosten für die Kläger bis Ende Mai 2022 von Fr. 166'103.06, Spesen von Fr. 5'000.– sowie Gebühren für einen Vermittler von Fr 8'000.– abzuziehen (act. 1 Rz. 91). Daraus leiten die Kläger einen Anspruch aus fester Umsatzbeteiligung für das Jahr 2022 von Fr. 237'080.06 brutto ab (act. 1 Rz. 92). Die Kläger bringen des Weiteren vor, einen offenen Totalanspruch von Fr. 395'162.25 brutto (setzt sich zusammen aus Fr. 158'082.20 für das Jahr 2021 und Fr. 237'080.06 für das Jahr 2022) aus fester Umsatzbeteiligung zu haben (act. 1 Rz. 93). Mit Abtretungsvereinbarung vom 7. September 2022 habe der Klä- ger 1 seinen Anteil an der festen Umsatzbeteiligung für die Jahre 2021 und 2022
- 18 - an die Klägerin 2 abgetreten. Die Klägerin 2 mache diesen Anspruch in vollem Um- fang in eigenem Namen geltend (act. 1 Rz. 94). Replicando machen die Kläger geltend, dass sie sich mit der Beklagten, vertreten durch E._____ und F._____ mündlich über eine feste Umsatzbeteiligung geeinigt hätten. Es sei mündlich vor ihrem Stellenantritt vereinbart worden, dass die Kläger Anspruch auf 60 Prozent des Umsatzes aus den Management Fees und den Struc- turing Fees ihrer Kunden hätten und, dass vom Umsatzanteil der Kläger deren Lohnkosten inklusive Sozialabgaben, deren Reisekosten und sonstige Spesen so- wie die Gebühren für einen Vermittler abzuziehen seien (act. 24 Rz. 11 f.). Sie hätten sich nach der Diskussion unterschiedlicher prozentualer Umsatzbeteili- gungen auf eine branchenübliche 60/40-Aufteilung geeinigt. Auch betreffend die weiteren Bestimmungsfaktoren habe man sich auf eine branchenübliche Lösung geeinigt. Das schriftliche Festhalten dieser Vereinbarung sei auf einen späteren Zeitpunkt aufgeschoben worden. Für die Kläger sei die vereinbarte feste Umsatz- beteiligung aber zwingende Voraussetzung gewesen, um überhaupt ein Arbeits- verhältnis mit der Beklagten einzugehen (act. 24 Rz. 12). Es sei notorisch, dass erfolgsabhängige Lohnbestandteile in der Vermögensverwaltungsbranche weit ver- breitet seien. Die Kläger als erfahrene und erfolgreiche Vermögensverwalter, die ihr eigenes Kundenbuch mitgebracht hätten, wären keine Arbeitsverhältnisse ein- gegangen, bei welchen sie nicht am Umsatz durch ihre Kunden hätten partizipieren können. Auch die Beklagte habe gewusst, dass etablierte Vermögensverwalter wie die Kläger mit verwalteten Vermögen von rund USD 250 Millionen sich von der Beklagten nicht nur mit den Fixsalären gemäss Arbeitsverträgen hätten entlöhnen lassen. Dies wäre wirtschaftlich nicht plausibel gewesen (act. 24 Rz. 13). Mit dem Aufteilungsverhältnis von 60/40, der Bestimmung des relevanten Umsatzes (Ma- nagement Fees und Structuring Fees der Kunden der Kläger) sowie der massge- benden Abzüge (Lohnkosten, Sozialabzügen, Reisekosten und Gebühren für Ver- mittler) hätten sich die Parteien über die Bestimmungsfaktoren bzw. über alle we- sentlichen Punkte der Umsatzbeteiligung geeinigt (act. 24 Rz. 14). Das spätere Verhalten der Parteien würde ausserdem den ursprünglich erzielten tatsächlichen Konsens bestätigen. So weise die Übersicht vom 3. Februar 2022 (act. 5/10) die
- 19 - Bestimmungsfaktoren gemäss Parteivereinbarung aus und nehme gestützt darauf eine konkrete Berechnung für das Jahr 2021 vor. Die Kläger bestreiten, dass ein Vorbehalt "subject to discussion" angebracht worden sei. Sie bringen weiter vor, dass die Abrechnung über das Jahr 2021 definitiv gewesen sei, mit Verweis auf den ersten Teil (act. 5/10 S. 2), der keine Vorbehalte beinhalte. Diskutiert worden sei einzig, ob und wie die feste Umsatzbeteiligung prospektiv für das Jahr 2022 in Form überarbeiteter Modelle angepasst werden solle. E._____ habe am 9. Februar 2022 per E-Mail (act. 5/11) den Anspruch der Kläger von Fr. 211'000.– für das Jahr 2021 bestätigt, der gestützt auf die vereinbarten Bestimmungsfaktoren berechnet worden sei. Dies sei in act. 5/10 ausgewiesen und er habe dies eine Woche zuvor mündlich erklärt. Die Klägerin 2 habe sich nach definitiver Bestätigung von E._____ gemäss ihren Ausführungen in der E-Mail wieder der Festlegung der Entschädi- gungsmodelle ab 2022 zuwenden wollen (act. 24 Rz. 15). Auch der Satzteil "habe ich das leicht abgerundet" von E._____ (act. 5/11) bestätige, dass die Parteien von einer mathematisch bestimmbaren, festen Umsatzbeteiligung ausgegangen seien. Wenn die Beklagte von einer diskretionären Zusatzvergütung ausgegangen wäre, hätte sie keine Berechnungen für die Umsatzbeteiligung anstellen müssen (act. 24 Rz. 15). Auch würde dann die im Vereinbarungsentwurf vom 10. Mai 2022 in Ziffer 4 vorgesehene Vertragsklausel "Verzicht der Kläger auf provisionsbasierte Entlöh- nung" keinen Sinn ergeben (act. 24 Rz. 15). Die Kläger monieren, dass die Beklagte keine Erklärung vorbringe, weshalb man sich trotz berechnetem und anerkanntem Anspruch von Fr. 211'000.– für das Jahr 2021 anschliessend darauf geeinigt haben soll, dass alleine der Kläger 1 eine dis- kretionäre Zusatzvergütung in der willkürlichen Höhe von Fr. 84'000.– ausbezahlt erhalten solle (act. 24 Rz. 15). Die Parteien hätten einzig vereinbart, dass die Be- klagte den bestätigten Anspruch aus fester Umsatzbeteiligung für 2021 in zwei Tranchen ausbezahle, nämlich Fr. 90'000.– im März an den Kläger 1 und den rest- lichen Betrag im April an die Klägerin 2. Es sei hier also um die Modalitäten der Auszahlung des von E._____ sowohl am 3. Februar als auch am 9. Februar 2022 ausdrücklich bestätigten Betrages gegangen (act. 24 Rz. 15).
- 20 - Die Kläger bestreiten die Ausführungen der Beklagten, wonach die Kompensati- onsmodelle nur diskutiert worden seien. Einzig sei einerseits um den Jahreswech- sel 2021/2022 in Frage gestanden, wie die vereinbarten Bestimmungsfaktoren der festen Umsatzbeteiligung der Kläger in einer konkreten Berechnung für das Jahr 2021 umgesetzt werden würden – worüber man sich anschliessend habe einigen können; und andererseits wie allgemeine Entschädigungsmodelle für Kundenbera- ter ab dem Jahr 2022 hätten definiert werden können, u.a. auch im Hinblick auf die Anwerbung und Anstellung von neuen Kundenberatern. So beziehe sich die Prä- sentation vom Dezember 2021 auch auf diesen Aspekt (act. 17/73, S. 2 sowie hy- pothetische Berechnungen für die Kläger für das Jahr 2022 auf S. 5 und 6) (act. 24 Rz. 16). Es sei vorgesehen gewesen, dass die bisherige mündliche Vereinbarung zur Umsatzbeteiligung durch ein neues, allgemein definiertes Modell abgelöst wer- den sollte. Zu dieser Anpassung sei es indes nicht gekommen (act. 24 Rz. 17). Die wesentlichen Punkte der vereinbarten Umsatzbeteiligung der Kläger – die 60/40- Aufteilung – sei indes unangetastet geblieben und habe somit für das gesamte Ar- beitsverhältnis gegolten (act. 24 Rz. 18). Eventualiter machen die Kläger geltend, dass sie nach Vertrauensprinzip hätten davon ausgehen dürfen, dass eine feste Umsatzbeteiligung im Sinne eines norma- tiven Konsens vereinbart worden sei. Aufgrund der beschriebenen Umstände, ins- besondere der schriftlichen Abrechnung sowie anschliessender ausdrücklicher Be- stätigung des Anspruchs der Kläger für 2021 gestützt auf die vereinbarten Bestim- mungsfaktoren, hätten die Kläger nach Treu und Glauben von einem Vertragswillen der Beklagten betreffend die feste Umsatzbeteiligung mit den genannten Bestim- mungsfaktoren ausgehen dürfen. Wäre die Beklagte von einer diskretionären Zu- satzvergütung ausgegangen, hätte sie keine Berechnungen für eine mathemati- sche Umsatzbeteiligung ausgestellt, sondern den Klägern mitgeteilt, dass die Höhe der Zusatzvergütung in ihrem Ermessen liegen würde (act. 24 Rz. 20). Die be- schriebenen Umstände würden zumindest eine schlüssige Indizienkette bilden, dass nach Treu und Glauben eine feste Umsatzbeteiligung mit den genannten Be- stimmungsfaktoren vereinbart worden sei. Es liege daher mindestens normativer Konsens vor (act. 24 Rz. 21).
- 21 - 1.2. Beklagte Gemäss der Beklagten sei keine "feste Umsatzbeteiligung" vereinbart worden, da- her gäbe es keinen "Lohnbestandteil der Kläger", auf welche "ein vertraglicher An- spruch" bestehen würde (act. 14 Rz. 363). Da weder ein "variabler Lohnbestand- teil" noch eine "feste Umsatzbeteiligung" noch ein "vereinbartes Modell" vorgelegen habe, habe es auch keine Berechnung "anhand objektiver Kriterien" gegeben (act. 14 Rz. 364). Entsprechend hätten die Kläger "betreffend Umsatzbeteiligung 2021" keine "offene Gesamtforderung" (act. 14 Rz. 365). "Für 2022" sei nichts der- gleichen "vorgesehen" gewesen, namentlich keine Erhöhung einer "festen Umsatz- beteiligung" plötzlich auf "70/30" (act. 14 Rz. 366). Die erwähnten Kompensations- modelle seien lediglich Varianten künftiger Kompensationsmöglichkeiten gewesen
– das von den Klägern herausgepickte "Asset Manager"-Modell bilde bloss eine Variante hiervon – und hätten die Basis für künftige Diskussionen sein sollen, wel- ches Modell die Beklagte mit den beiden Klägern inskünftig allenfalls hätte wählen können (act. 14 Rz. 367). Damit liege in keiner Weise eine Vereinbarung einer "Um- satzbeteiligung für 2022" vor (act. 14 Rz. 368). Ebenso wenig seien die beiden Klä- ger berechtigt gewesen, ihre Vorstellung für das Jahr 2021 einfach "tel-quel" auf das Jahr 2022 zu übertragen, selbst wenn für das Jahr 2021 ein "Anspruch auf feste Umsatzbeteiligung" bestanden hätte. Ferner stehe es den beiden Klägern nicht zu, einfach "der Einfachheit halber" Fixbeträge in ihre (bestrittene) Berech- nung einzubeziehen (act. 14 Rz. 369). Duplicando führt die Beklagte aus, die beiden Kläger hätten jedenfalls vor Stellen- antritt nie kommuniziert, dass eine vereinbarte Umsatzbeteiligung für sie zwingend gewesen sei, um überhaupt zur Beklagten zu kommen (act. 31 Rz. 177). Es werde bestritten, dass erfolgsabhängige Lohnbestandteile weit verbreitet seien. Vielmehr komme es auf das konkrete Anstellungsverhältnis an, ob jemand als Partner mit entsprechender erfolgsabhängiger Entlöhnung oder als Kundenbetreuer im Anstel- lungsverhältnis agiere (act. 31 Rz. 179). Die Beklagte bringt weiter vor, sie habe den beiden Klägern die mehreren mögli- chen Entschädigungsmodelle, mangels Verständnisses auf Seiten Letzterer, mehr- fach erklären müssen und dies auf verschiedene Weise versucht (E-Mails, Mee-
- 22 - tings, Präsentationen). Es sei zu keinem Zeitpunkt etwas entschieden worden (act. 31 Rz. 198). Die Kläger hätten nach Treu und Glauben nicht von einem Vertragswillen der Be- klagten ausgehen können, weil eine feste Umsatzbeteiligung erst diskutiert worden sei (act. 31 Rz. 202).
2. Rechtliches Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Ausle- gung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Gericht daher vorab zu prüfen, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis ge- einigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tat- sächlicher Konsens vor. Haben sich die Parteien in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, der zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor (BGE 144 III 93 E. 5.2.1; 135 III 410 E. 3.2). Nach dem Vertrauens- prinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstan- den werden durften und mussten. Dabei ist der Wortlaut nicht allein ausschlagge- bend. Zu berücksichtigen sind im Weiteren etwa die Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden, und insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; 138 III 659 E. 4.2.1). Für die Ermittlung des normativen Konsenses sind nur Tatsachen zu berücksichtigen, die der Willens- bekundung vorausgegangen oder sie begleitet haben, nicht jedoch spätere Ereig- nisse (BGE 144 III 93 E. 5.2.3 in fine; 133 III 61 E. 2.2.1).
- 23 - Lässt sich aufgrund der gesamten Umstände nach dem Vertrauensprinzip kein ein- deutiger Sinn ermitteln, kommt keine vertragliche Bindung zustande, da auch nor- mativ kein objektiv massgebender Vertragsinhalt festgestellt werden kann. In sol- chen Fällen liegt ein durch richterliche Vertragsauslegung nicht auflösbarer Dissens vor (BGer 4D_71/2017 vom 31. Januar 2018 E. 5.1; 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.4).
3. Würdigung Die Kläger 1 und 2 führen zum Gespräch, an welchem die Umsatzbeteiligung mündlich vereinbart worden sein soll, nur aus, dass bereits vor ihrem Stellenantritt diese Umsatzbeteiligung vereinbart worden sei. Sie erläutern nicht, wann, wo und wie das Gespräch stattgefunden haben soll, an welchem sie sich geeinigt hätten. Da die Kläger 1 und 2 in unterschiedlichen Jahren bei der Beklagten zu arbeiten begonnen haben (Kläger 1 am 15. Juli 2020, Klägerin 2 am 1. Juli 2021), ist die Behauptung zunächst in zeitlicher Hinsicht unsubstantiiert. Sodann hätte sich an- gesichts der Tatsache, dass die Kläger 1 und 2 vor Stellenantritt beide einen schrift- lichen Arbeitsvertrag mit einem festen Gehalt, jedoch ohne Umsatzbeteiligung un- terzeichnet haben, aufgedrängt darzulegen, wie es dazu gekommen ist. Die schrift- lichen Arbeitsverträge indizieren nämlich, dass bis zum Stellenantritt noch keine Umsatzbeteiligung vereinbart, sondern allenfalls darüber diskutiert worden war, ohne eine entsprechende vertragliche Bindung einzugehen. Die Behauptungen zur mündlichen Vereinbarung einer Umsatzbeteiligung vor Stellenantritt sind daher so- wohl mit Bezug auf den Kläger 1 als auch die Klägerin 2 insgesamt unsubstantiiert, weshalb dazu keine Beweise abgenommen werden können. Die Feststellung eines tatsächlichen Konsenses kommt demzufolge nicht in Frage. Auch betreffend die Ergründung eines normativen Konsenses fehlt es an substantiierten Behauptungen zu den Umständen der mündlichen Vereinbarung. Da für die Ermittlung des norma- tiven Konsenses sodann nur Tatsachen berücksichtigt werden können, die vor oder zeitgleich zur Willensbildung stattgefunden haben, erübrigt sich eine Auseinander- setzung mit den klägerischen Vorbringen zur angeblichen Abrechnung bzw. Be- rechnung der Umsatzbeteiligung für das Jahr 2021 im Februar und März 2022, wel-
- 24 - che unbestrittenermassen nach der angeblichen Vereinbarung stattgefunden hatte (vgl. act. 1 Rz. 19 f.; 24 ff.).
4. Fazit zur Umsatzbeteiligung Der Anspruch der Kläger auf eine Umsatzbeteiligung ist nicht belegt. Die Klage ist in diesem Umfang abzuweisen. IV. Wem gehören die Kunden
1. Parteistandpunkte Die Kläger bringen verschiedentlich vor, die Beklagte habe (dreiste) Versuche un- ternommen, "ihre" Kunden, d.h. die Kunden, welche die Kläger zur Beklagten ge- bracht hatten, abzuwerben (act. 1 Rz. 54, 96, 102). Die Beklagte ihrerseits macht geltend, nicht die Beklagte habe dem Kläger 1 oder der Klägerin 2 irgendwelche Kunden abgeworben, sondern vielmehr umgekehrt die beiden Kläger der Beklagten. Dazu führt sie aus, es treffe zu, dass die beiden Klä- ger diverse Kunden eingebracht hätten, als sie ihre Stellen bei der Beklagten an- getreten hätten. Ab diesem Moment jedoch, also ab dem 15. Juli 2020 (Stellenan- tritt Kläger 1) bzw. ab dem 1. Juli 2021 (Stellenantritt Klägerin 2) hätten jene Kunden nicht mehr dem Kläger 1 oder der Klägerin 2 "gehört" (wenn sie ihnen denn über- haupt jemals zuvor gehört haben sollten) (act. 14 Rz. 18 ff.). Die Kläger entgegnen in der Replik, die Rechtsprechung betone regelmässig die persönliche Komponente des Vermögensverwaltungsgeschäfts. Seien Kunden ei- nem Vermögensverwalter – wie den Klägern – bereits von seinem früheren Arbeit- geber gefolgt, sei daraus zu folgern, dass für die Beziehung zwischen dem Vermö- gensverwalter und den Kunden überwiegend – wenn nicht sogar ausschliesslich – die persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des Vermögensverwalters aus- schlaggebend seien. Das Bundesgericht halte fest, dass die Wahl des Vermögens- verwalters von einem Vertrauensverhältnis abhänge, das wie im Verhältnis von Ärzten zu ihren Patienten oder Anwälten zu ihren Klienten auf einer "confiance ab- solue" beruhe. Von der Rechtsprechung anerkannte Folge eines solch ausgepräg-
- 25 - ten persönlichen Elements sei es, dass bei Kundenabwerbungen die Kausalität ent- falle (act. 24 Rz. 148).
2. Rechtliche Würdigung 2.1. Die von den Parteien aufgeworfene Frage der "Zugehörigkeit" der Kunden be- trifft letztlich die Frage, mit wem die Kunden in einem vertraglichen Verhältnis ste- hen. Dazu äussert sich keine der Parteien explizit. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Kunden beim Stellenantritt der beiden Kläger ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten eingegangen waren, ansonsten die Kunden im Zeitpunkt der Kündi- gungen der Kläger wohl nicht in einem Mandatsverhältnis mit der Beklagten ge- standen wären und ihre Mandate bei der Beklagten auch nicht hätten kündigen müssen (vgl. act. 14 Rz. 114; act. 31 Rz. 89). Auch die Kläger sprechen von einem "Kunden-Onboarding" bei der Beklagten (act. 1 Rz. 17), was darauf hindeutet, dass diese Kunden mit der Beklagten ein Vertragsverhältnis eingegangen sind. Die Kun- den standen daher seit ihrem "Onboarding" bis zu ihrer Kündigung in einem Ver- tragsverhältnis mit der Beklagten. 2.2. Damit ist einerseits dem Vorbringen der Kläger, dass die Beklagte den (dreis- ten) Versuch unternommen habe, die Kunden der Kläger abzuwerben, der Boden entzogen. Kunden, welche bereits ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten einge- gangen sind, konnten nicht von dieser abgeworben werden. Dabei spielt es keine Rolle, von welchem Mitarbeiter die Kunden bei der Beklagten betreut wurden. An- ders könnte es sich nur dann verhalten, wenn die Kunden nicht oder noch nicht ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten eingegangen sind. Solches bringen die Kläger aber nicht vor, auch nicht hinsichtlich des Kunden "K._____", welcher von der Be- klagten am 24. Mai 2022 per E-Mail angeschrieben worden war (vgl. act. 1 Rz. 54). 2.3. Zum anderen ist damit klar, dass die Beklagte in ihren Geschäftsinteressen betroffen war, wenn Kunden das Vertragsverhältnis mit ihr auflösten. Aufgrund der im Arbeitsrecht geltenden Treuepflicht haben Arbeitnehmer während laufendem Ar- beitsverhältnis alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte. Kundenberater dürfen daher bei einem Stellenwechsel die von ihnen be- treuten Kunden des Arbeitgebers grundsätzlich nicht dazu bewegen, das Vertrags-
- 26 - verhältnis mit dem Arbeitgeber aufzulösen, um ihnen an die neue Stelle zu folgen (dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321a OR N 7 S. 179 m.w.H.). Dar- auf wird nachfolgend einzugehen sein. V. Abwerbehandlungen der Kläger
1. Parteistandpunkte In der Klageantwort / Widerklage bringt die Beklagte vor, die Abwerbung von Kun- den durch die Kläger sei bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt, in welchem beide Klä- ger der Beklagten noch vollständig zur Treue verpflichtet gewesen seien. Aus einer E-Mail Konversation der Klägerin 2 und der O._____ ergebe sich, dass die Klägerin 2 bereits am 13. April 2022 bei der O._____ ein vollständiges Set an Kundeneröff- nungsdokumenten bestellt habe. Von besonderer Wichtigkeit sei dabei die bestellte Vollmacht für externe Vermögensverwalter. Diese habe die Klägerin 2 benötigt, um die Kunden von der bislang bevollmächtigten Beklagten abzuwerben und fortan selbst bzw. mit ihrer Konkurrenzfirma L._____ als externe Vermögensverwalterin betreuen zu können (act. 14 Rz. 112 ff.). Am 21. April 2022 habe die Klägerin 2 eine E-Mail Konversation mit dem Family Office eines Kunden der Beklagten aus P._____ an ihre private E-Mail-Adresse weitergeleitet, mitsamt Vermögensaufstellungen und -ausweisen der Q._____ für eine von der Klägerin 2 eingeforderten Portfolio-Bewertung (act. 14 Rz. 117). Aus einer weiteren E-Mail-Konversation am 25. April 2022 zwischen der Klägerin 2 und dem Steuerberater des Kunden "R._____ Ltd" ergebe sich, dass die Klägerin 2 den S._____-Berater des Kunden dazu aufgefordert habe, fortan ihre private E-Mail-Adresse zu verwenden (act. 14 Rz. 118). Am 10. Mai 2022 habe die Klägerin 2 weitere Korrespondenz und Dokumentation eines weiteren Kunden ("T._____") an ihre private E-Mail-Adresse weitergeleitet (act. 14 Rz. 119). Aus weiterer Korrespondenz ergebe sich sodann, dass die Kläger mit ihrer Kun- denabwerbung offenbar erfolgreich gewesen seien: Am 20. Mai 2022 sei ein vom
- 27 -
10. Mai 2022 datiertes Kündigungsschreiben des Kunden "U._____" bei der Be- klagten eingegangen. Und am 12. Mai 2022 habe ein weiterer Kunde "V._____" der Depotbank W._____ per E-Mail den Widerruf seiner Vollmacht zugestellt, die er vormals zugunsten der Beklagten erteilt habe, was die Klägerin 2 der Beklagten am
13. Mai 2022 mitgeteilt habe (act. 14 Rz. 120 ff.). Nach und nach seien sodann weitere Belege zum Vorschein gekommen, welche ebenfalls zeigen würden, dass die beiden Kläger während ihres noch laufenden Arbeitsverhältnisses Kunden abgeworben hätten: Bereits am 25. Mai 2022 sei eine weitere Kündigung des Kunden "K._____" eingegangen. Am 26. Mai 2022 sei eine Kündigung des Kunden "AA._____" eingetroffen. Jeweils drei weitere Kündigungen seien am 27. Mai 2022 und am 30. Mai 2022 eingegangen. Am 31. Mai 2022 habe die Klägerin 2 sich in P._____ mit dem abgeworbenen Kunden "AB._____" getrof- fen. Und am 31. Mai 2022 seien bei diversen Depotbanken in Briefform sechs Kün- digungen von Kunden eingegangen (act. 14 Rz. 126 ff.). Diese seien mindestens einen Tag vorher (am 30. Mai 2022), wohl aber eher am vorangegangenen Freitag, 27. Mai 2022, oder am Samstag, 28. Mai 2022 posta- lisch aufgegeben worden. Wesentlich sei jedenfalls, dass die Unterzeichnung die- ser Kündigungen seitens der abgeworbenen Kunden nochmals wesentlich früher stattgefunden habe, mutmasslich in der Zeitspanne von mindestens zwei Wochen zuvor, d.h. spätestens ab dem 13. Mai 2022, ganz zu schweigen von der zwingend vorangegangenen Kontaktnahme seitens der Kläger. Für die Kontaktnahme, Ge- spräche, Überzeugungsarbeit und schliesslich Unterschrift des Kündigungsschrei- bens durch die Kunden sei von einer Zeitspanne von mindestens drei Wochen aus- zugehen, d.h. bis 22. April 2022 (act. 14 Rz. 132 f.). Die Kläger entgegnen, sie hätten weder in gekündigtem noch ungekündigtem Ar- beitsverhältnis Abwerbehandlungen hinsichtlich Kunden vorgenommen. Die Be- klagte substantiiere hinsichtlich keines einzigen Kunden, welche Verhaltensweise welches Klägers dazu geführt haben soll, dass ein bestimmter Kunde kausal zu einem bestimmten Konkurrenzanbieter gewechselt haben soll (act. 24 Rz. 110). Die Kläger machen sodann geltend, die als Beweismittel eingereichten E-Mails
- 28 - seien rechtswidrig beschafft worden (Rz. 111) und bestreiten die von der Beklagten vorgebrachten Tatsachen zur Kundenabwerbung im Einzelnen (Rz. 112). Die Beklagte führt in der Duplik / Widerklagereplik aus, sie vermute, die Klägerin 2 habe die Beklagte bei ihren Kunden im Zeitraum April 2022 und anfangs / Mitte Mai 2022 in irgendeiner Art und Weise negativ dargestellt. Der genaue Wortlaut dieser Abwerbe-Kommunikation sei ihr naturgemäss unbekannt, da diese Kommunikation ausserhalb ihrer Geschäftsumgebung passiert sei (act. 31 Rz. 24). Hernach stellt die Beklagte Vermutungen an, mit welchem "Wording" die Klägerin 2 diese Kunden abgeworben habe und offeriert hierfür sämtliche Kunden als Zeugen (act. 31 Rz. 24 ff.). Die Beklagte macht sodann weitere Ausführungen, welche die Abwerbehand- lungen der Klägerin 2 betreffend die einzelnen Kunden konkretisieren sollen (act. 31 Rz. 27–81).
2. Rechtliches 2.1. Abwerbeverbot Konkurrenzierende Handlungen vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses sind nach Art. 321a i.V.m. Art. 321e OR (Treuepflicht) zu beurteilen, alle danach nach Art. 340 ff. OR (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 340 N 7 mit Hin- weisen). In Art. 321a OR ist die Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber verankert. Die Treuepflicht besteht während der gesamten Anstellungsdauer, also auch im gekündigten Arbeitsverhältnis. Ein Verstoss gegen die Treuepflicht kann unter anderem in einer Abwerbung, der Vorbereitung einer neuen Tätigkeit sowie einem Kundenkontakt bei einem Stellenwechsel bestehen. Vor allem in der Finanz- branche halten Kundenbetreuer und Vermögensverwalter häufig einen engen per- sönlichen Kontakt zu ihren Kunden, der sich nicht selten bis in den Privatbereich erstreckt. Wechselt ein solcher Arbeitnehmer die Stelle, ist die Gefahr für den bis- herigen Arbeitgeber, dass die Kunden dem Arbeitnehmer zum neuen Arbeitgeber folgen, besonders gross. In diesem Zusammenhang stellt sich in der Praxis immer wieder die Frage, ob und in welcher Form sich austretende Arbeitnehmer während
- 29 - der Kündigungsfrist bei ihren Kunden verabschieden und bei dieser Gelegenheit auf ihren Stellenwechsel hinweisen dürfen. Wegen der starken persönlichen Bin- dung zur Kundschaft wird häufig allein schon die Mitteilung des Stellenwechsels die Kunden dazu bewegen, einen Wechsel des Finanzinstituts zu erwägen. Dies gilt umso mehr, wenn ihr Betreuer auch gleich noch den Namen seines neuen Ar- beitgebers bekannt gibt oder gar dessen Produkte anpreist. Aus diesem Grund ver- suchen Arbeitgeber häufig, solche Kontakte durch eine sofortige Freistellung und das Aussprechen eines strikten Kundenkontaktverbots zu unterbinden. Hinsichtlich des auf dem Persönlichkeitsrecht fussenden Bedürfnisses des Arbeitnehmers, sich von seinen persönlich betreuten Kunden verabschieden zu können, wird man aller- dings sein diesbezügliches Interesse höher gewichten müssen als das Interesse des Arbeitgebers, durch Unterbindung des Kontakts präventiv jede theoretisch denkbare Missbrauchsgefahr zu unterbinden. Insofern stellt die Kontaktaufnahme mit den Kunden noch keine Verletzung der Treuepflicht dar. Allerdings hat sich der Arbeitnehmer sowohl im Inhalt wie in der Vorgehensweise zurückzuhalten und Wei- sungen des Arbeitgebers in Bezug auf die konkreten Modalitäten der Mitteilung (Zeitpunkt, Form etc.) zu beachten. Der Arbeitgeber seinerseits hat bei der Aus- übung seines diesbezüglichen Weisungsrechts gestützt auf seine Fürsorgepflicht den berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen, so dass bspw. die rein schikanöse Festlegung eines so ungünstig gelegenen Informations- zeitpunkts, dass die Kunden gar nicht mehr erreicht werden können, unzulässig wäre. Die Mitteilung des Ausscheidens ist in jedem Fall wertungsfrei zu gestalten und auf die vom Arbeitnehmer persönlich betreuten Kunden zu beschränken. Jede über die Information des Ausscheidens hinausgehende Information oder Aktivität während noch bestehenden Arbeitsverhältnisses, auch während Freistellung, die direkt oder indirekt auf eine Abwerbungshandlung abzielt, würde eine Treuepflicht- verletzung darstellen. Bereits die Zulässigkeit der Nennung des neuen Arbeitge- bers ist unter dem Gesichtswinkel der Treuepflicht abzulehnen. Eine Ausnahme ist einzig für den Fall anzuerkennen, dass sich der Kunde von sich aus danach erkun- digt, so dass der Arbeitnehmer die Antwort nicht verweigern kann, ohne den Kun- den zu brüskieren (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 321a OR N 2 und N 7).
- 30 - 2.2. Behauptungs- und Substantiierungslast Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Da Ge- genstand des Beweises gemäss Art. 150 Abs. 1 ZPO rechtserhebliche, streitige Tatsachen sind, setzt das Recht auf Beweis voraus, dass das beantragte Beweis- mittel eine solche Tatsache betrifft (HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböh- ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 152 N 25 f.; LEU, in: Brunner/Gas- ser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 152 N 10 f. und 35 ff.). Die zu beweisende Tatsache muss zumindest schlüssig behauptet werden (BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilpro- zessordnung, Bern 2012, Art. 152 N 28; vgl. Leu, a.a.O., Art. 150 N 65; SUTTER- SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 55 N 21 und 26). Dabei muss ein konkretes Geschehen behauptet werden (BRÖNNIMANN, a.a.O., Art. 152 N 29; vgl. BGer 4A_50/2018 vom 5. Septem- ber 2018 E. 3.2 mit Hinweisen). Wenn die Gegenpartei die schlüssige Tatsachen- behauptung bestreitet, muss die Partei, welche die Behauptungslast trägt, die Tat- sachenbehauptung substanziieren, d.h. so detailliert schildern, dass darüber Be- weis abgenommen werden kann (BGer 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 2.2; SUTTER-SOMM/SCHRANK, a.a.O., Art. 55 N 23 ff.). Blosse Hypothesen, vage, gene- relle und auf gut Glück oder aufs Geratewohl aufgestellte Behauptungen sind un- beachtlich (BRÖNNIMANN, a.a.O., Art. 152 N 33). Eine Partei darf sich nicht mit all- gemeinen Behauptungen begnügen in der Meinung, die Begründung ihres Pro- zessstandpunkts werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Das Beweisver- fahren ist nicht dazu bestimmt, ungenügende Sachdarstellungen zu vervollständi- gen bzw. den Prozessstoff erst zu sammeln (HAFNER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Ba- sel 2017, Art. 168 N 15). 2.3. Unzulässige Beweisausforschung
- 31 - Ein Editionsantrag darf nicht auf eine Ausforschung der Gegenpartei oder Dritter hinauslaufen. Die vage Hoffnung, dass mit einem allgemein gefassten Editionsan- trag möglicherweise einschlägige Dokumente gefunden werden können, genügt nicht (RÜETSCHI, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 160 N 16; SCHMID, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 160 N 23). Ein allgemeiner Editionsantrag auf Vorlegung von Akten, die erst die Be- gründung des Prozessstandpunkts einer Partei ermöglichen sollen, ist unzulässig (SCHMID, a.a.O., Art. 160 N 24).
3. Würdigung 3.1. Kündigungen der einzelnen Kunden Die Beklagte macht geltend, dass durch die Abwerbung der Kläger insgesamt 38 Kunden sie verlassen hätten. Dazu nennt sie die folgenden Kündigungen (act. 14 Rz. 121 ff. und Rz. 127 ff.; act. 31 Rz. 75 f.):
- (1) Kündigung des Kunden "V._____" vom 12./13. Mai 2022 (act. 17/45-46)
- (2) Kündigung des Kunden "U._____" vom 10. Mai 2022 (act. 17/44)
- (3) Kündigung des Kunden "K._____" vom 25. Mai 2022 (act. 17/47)
- (4) Kündigung des Kunden "AA._____" vom 26. Mai 2022 (act. 17/48)
- (5) Kündigung des Kunden "AC._____" vom 27. Mai 2022 (act. 33/9)
- (6) Kündigung des Kunden "AD._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/10)
- (7) Kündigung des Kunden "AE._____" vom 27. Mai 2022 (act. 33/11)
- (8) Kündigung des Kunden "AF._____" vom 30. Mai 2022 (act. 33/12)
- (9) Kündigung des Kunden "AG._____" vom 30. Mai 2022 (act. 33/13)
- (10) Kündigung des Kunden "AH._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/14)
- 32 -
- (11) Kündigung des Kunden "AI._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/15)
- (12) Kündigung des Kunden "AJ._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/16)
- (13) Kündigung des Kunden "AK._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/17)
- (14) Kündigung des Kunden "AL._____" vom 30. Mai 2022 (act. 33/18)
- (15) Kündigung des Kunden "AM._____" vom 2. Juni 2022 (act. 33/19)
- (16) Kündigung des Kunden "AN._____" vom 1. Juni 2022 (act. 33/20)
- (17) Kündigung des Kunden "AO._____" vom 3. Juni 2022 (act. 33/21)
- (18) Kündigung des Kunden "AP._____" vom 2. Juni 2022 (act. 33/22)
- (19) Kündigung des Kunden "AQ._____" vom 6. Juni 2022 (act. 33/23)
- (20) Kündigung des Kunden "AR._____" vom 8. Juni 2022 (act. 33/24)
- (21) Kündigung des Kunden "AS._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/25)
- (22) Kündigung des Kunden "AT._____" vom 5. Juni 2022 (act. 33/26)
- (23) Kündigung des Kunden "AU._____" vom 8. Juni 2022 (act. 33/4)
- (24) Kündigung des Kunden "AV._____" undatiert (act. 33/7)
- (25-30) 6 weitere Kündigungen seien im Zeitraum 13. Mai 2022 bis 10. Juni 2022 erfolgt
- (31) Kündigung des Kunden "AW._____" vom 27. Juni 2022 (act. 33/27)
- (32-33) 2 weitere Kündigungen seien am 28./29. Juni 2022 erfolgt
- (34) Kündigung des Kunden "BA._____" vom 28. Juni 2022 (act. 33/28)
- (35-38) Sodann seien 4 weitere Kündigungen erfolgt
- 33 - Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beklagte die Abwerbung der Kunden rechtsge- nügend dargelegt hat und den Beweis erbringen könnte, dass diese Kunden von den Klägern abgeworben worden sind. 3.2. Tatsachenbehauptungen der Beklagten in der Klageantwort Vorliegend hat die Beklagte in der Klageantwort keine genauen Ausführungen zu den Abwerbehandlungen der Kläger betreffend die jeweiligen Kunden gemacht. Entgegen den Ausführungen der Beklagten lässt sich allein aus der Tatsache, dass von den Klägern betreute Kunden kurz vor oder nach der Beendigung der Arbeits- verhältnisse mit den Klägern ihre Vermögensverwaltungsmandate bei der Beklag- ten gekündigt haben, noch nicht auf ein treuwidriges Verhalten seitens der Kläger schliessen (act. 14 Rz. 120 bis 131). Auch die übrigen Umstände – Bestellung von unausgefüllten Kundeneröffnungsdokumenten und Weiterleitungen an die private E-Mail-Adresse der Klägerin 2 (act. 14 Rz. 113 bis 119) – stellen keine aktiven Ab- werbehandlungen betreffend konkreter Kunden dar. Der von der Beklagten in der Klageantwort geschilderte Abwerbeversuch Mitte Ok- tober 2022 seitens der Klägerin 2 (vgl. act. 14 Rz. 138 ff.) ereignete sich sodann lange nach der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, weshalb dies keine Treue- pflichtverletzung seitens der Klägerin 2 darstellen kann. 3.3. Tatsachenbehauptungen der Beklagten in der Duplik In der Duplik – und nachdem die Kläger auf die mangelnde Substantiierung hinge- wiesen haben (vgl. act. 24 Rz. 110 ff.) – macht die Beklagte einen vermuteten Wort- laut, mit welchem die Klägerin 2 die Kunden abgeworben haben soll, geltend. Die Beklagte führt aus, dass mit gutem Grund vermutet werde, dass die Klägerin 2 spä- testens ab April 2022 den Kunden sinngemäss mitzuteilen begonnen habe, dass sie sich zusammen mit dem Kläger 1 selbständig machen wolle und daher die C._____ verlassen würde und der / die Kunde/n ihnen unbedingt folgen sollten, da die C._____ ohne sie, die Klägerin 2, inskünftig nicht gut dastehen werde. Man habe hierfür bereits ein Kündigungsschreiben und ausserdem eine neue Vollmacht vorbereitet, eine für die Depotbank und allenfalls auch bereits eine zugunsten ihrer
- 34 - neuen Vermögensverwaltungsfirma L._____. Diese Dokumente müsse der/die Kund/in nur noch unterschreiben. Das gehe alles rasch und reibungslos. Das Depot werde nahtlos weiterbetreut, der/die Kund/en würden hiervon nichts merken und es laufe alles so weiter wie bisher (vgl. act. 31 Rz. 25 f.). Wenn die Beklagte einen vermuteten Wortlaut zur Kundenabwerbung – die Be- klagte nennt es ein "generelles Kunden-Abwerbe-Wording" (act. 31 Rz. 25, 27, 34, 39 f., 48, 57) – konstruiert, dann ist dies ein Behaupten auf gut Glück bzw. aufs Geratewohl. Gleiches gilt für das bereits in der Klageantwort vorgenommene Zu- rückrechnen des Zeitpunktes der Abwerbehandlung ausgehend vom Zeitpunkt der Kündigung eines Kunden (vgl. act. 14 Rz. 132 ff.). Dafür, dass mit diesen Worten oder an diesen Tagen tatsächlich eine Abwerbung der jeweiligen Kunden durch die Kläger stattgefunden hat, führt die Beklagte keinerlei konkrete Tatsachen ins Feld. Der von der Beklagten geschilderte Zeitablauf ist denn auch völlig willkürlich skiz- ziert und keinesfalls zwingend. Eine Kontaktaufnahme mit dem Kunden, das Erläu- tern der Situation und die Abwerbung sowie deren Kündigung kann ohne Weiteres an einem einzigen Tag geschehen, zumal unbestritten eine enge Beziehung zwi- schen der Klägerin 2 und der von ihr betreuten Kunden bestand. Die Behauptungen der Beklagten sind daher reine Spekulation und eines Beweises nicht zugänglich. Zu den von der Beklagten "konkretisierten" Abwerbehandlungen betreffend die ein- zelnen Kunden ist festzuhalten, dass die Beklagte hier Handlungen konkretisiert, die vor dem behaupteten eigentlichen Abwerbekontakt mit dem vermuteten "Kun- den-Abwerbe-Wording" der Klägerin 2 stattgefunden haben sollen (vgl. act. 31 Rz. 28-31, 33, 35-38, 42-47). Mit diesen vorgelagerten Tatsachen können keine Abwerbehandlungen der Klägerin 2 dargelegt werden. Mit Bezug auf die Ausfüh- rungen zu den Kunden (5)-(7), (9), (10)-(12), (14) und (18) in Rz. 40 der Duplik sowie zum Kunden "AS._____" in Rz. 54 der Duplik, ist sodann festzuhalten, dass die Beklagte auch hier wieder "vermutete" Praktiken der Klägerin 2 darstellt (z.B. erhältlich Machen von Blankounterschriften der Kunden), ohne dass es hierfür kon- krete Hinweise geben würde. Dies stellt, wie ausgeführt, ein Behaupten aufs Gera- tewohl dar und muss unbeachtet bleiben. Die Beklagte selbst gesteht denn auch zu, dass ihr (noch) keine unmittelbaren Beweise für dieses Verhalten vorliegen wür-
- 35 - den (act. 31 Rz. 41). Betreffend die eigentliche Abwerbung der Kunden verweist die Beklagte stets auf ihr generelles "Kunden-Abwerbe-Wording", womit keine Sub- stantiierung der Abwerbehandlungen stattgefunden hat. Auch zeitlich bleibt die Be- klagte in der Duplik vage, wenn sie sämtliche Abwerbehandlungen "im April 2022" (act. 31 Rz. 28, 33, 36, 38, 48, 57) oder "anfangs Mai 2022" (act. 31 Rz. 33, 50) oder sogar "entweder im April 2022 oder anfangs Mai 2022" (act. 31 Rz. 40, 70) verortet. Auch dies ist unsubstantiiert. Zum Beweisantrag der Beklagten, sämtliche Korrespondenz der Klägerin 2 und / oder des Klägers 1 mit den jeweiligen Kunden zwischen dem 1. April 2022 und dem
30. Juni 2022 zu edieren (vgl. act. 31 Rz. 74), ist festzuhalten, dass dies eine un- zulässige Beweisausforschung darstellt. Die Beklagte erhofft sich mit ihrem allge- mein gefassten Editionsantrag, dass möglicherweise einschlägige Dokumente ge- funden werden können, die ihren Prozessstandpunkt stützen. Dies ist nach dem zuvor Gesagten (Ziff. 2.3.) jedoch nicht zulässig, weshalb dem Editionsantrag nicht zu entsprechen ist. Gleiches gilt bezüglich des Kundenbuchs der L._____, betref- fend welchem die Beklagte die Edition verlangt, um herauszufinden, welche der Kunden, die bei ihr gekündigt haben, im Kundenbuch der L._____ eingebucht wor- den sind (vgl. act. 31 Rz. 78). 3.4. Zwischenfazit Insgesamt ist festzuhalten, dass die Beklagte bei keinem der Kunden substantiiert dargelegt hat, wie und wann diese von einem der Kläger (oder beiden gemeinsam) abgeworben worden sind. Eine Beweisabnahme kann daher nicht stattfinden. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten bleibt unbewiesen. VI. Gründung eines Konkurrenzunternehmens
1. Parteistandpunkte Die Beklagte bringt vor, die Kläger hätten sie zu konkurrenzieren begonnen, bereits bevor das Gespräch vom 10. Mai 2022 stattgefunden habe. Die Zürcher Kantonal- bank habe am 5. Mai 2022 schriftlich bestätigt, dass bei ihr zugunsten einer "L._____ AG (in Gründung)" (nachfolgend L._____) ein Betrag in Höhe von
- 36 - CHF 150'000.– deponiert sei. Hinzu komme, dass diese L._____ in der Tat nur we- nig nach der Kapitaleinzahlung, konkret am tt.mm.2022 errichtet worden sei, in ei- nem Zeitpunkt also, als zumindest die Klägerin 2 in einem zwar gekündigten, aber noch laufenden Arbeitsverhältnis gestanden sei. Die öffentliche Urkunde über die Beschlüsse der Generalversammlung der L._____ vom 22. Juni 2022 würden die Kläger sodann als per 22. Juni 2022 neu gewählte Mitglieder des Verwaltungsrates ausweisen (act. 14 Rz. 86 ff.). Des Weiteren macht die Beklagte geltend, die Kläger hätten nicht erst ab anfangs Mai 2022 die Beklagte zu konkurrenzieren begonnen. Vielmehr hätten sie ihre Stellen bei der Beklagten bereits mit einer "Hidden Agenda" angetreten. Dies erkläre denn auch, weshalb die beiden Kläger sich dazu hätten hinreissen lassen, im Zeitraum November 2021 bis März 2022 massenhaft falsche Bestätigungen über angebliche Kundenidentifikationen auszustellen. Indem sie je- weils bestätigt hätten, die Kunden persönlich anhand von Original-Ausweisen iden- tifiziert zu haben, ohne die Kunden getroffen zu haben, hätten sich die beiden Klä- ger erhebliche Zeit und Mühe sparen können, die sie für eine Flugreise zu den Kunden auf sich hätten nehmen müssen. Entsprechend habe die Eröffnung der Kundenbeziehung sehr rasch und umstandslos erfolgen können, was eine Konkur- renzierung der Beklagten vereinfacht habe (act. 14 Rz. 97 ff.). Die Beklagte führt sodann noch einige weitere, "befremdliche" Verhaltensweisen der Kläger ins Feld (vgl. act. 14 Rz. 100). Die Kläger entgegnen, dass die Beklagte weder eine Beteiligung der Kläger an der Gründung der L._____ aufzeige noch, weshalb diese Gründung vorliegend recht- lich relevant sein solle. Die Gründung eines Unternehmens sei keine konkurrenzie- rende Handlung. Die Beklagte substantiiere auch nicht, inwiefern die L._____ zu diesem Zeitpunkt eine Geschäftsaktivität ausgeübt haben solle. Ein inaktives Un- ternehmen ohne Marktauftritt könne die Beklagte von vornherein nicht konkurren- ziert haben (act. 24 Rz. 108). Die Ausführungen der Beklagten betreffend die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien irrelevant, weil kein nachvertrag- liches Konkurrenzverbot bestanden habe. Eine "verdeckte Arbeit" oder eine "ver- steckte Agenda" habe es nie gegeben (act. 24 Rz. 109).
- 37 - Die Beklagte führt als zusätzliche Tatsache zur Unternehmensgründung in der Du- plik / Widerklagereplik aus, dass sich die Klägerin 2 auch auf ihrem aktuellen "Lin- ked-In"-Profil als selbstständig sowie entsprechend auch auf der Website von L._____ als Managing Partner bezeichne, genauso wie der Kläger 1 und M._____ (letzterer werde auf der Website zusätzlich noch als "Founder" betitelt) (act. 31 Rz. 19).
2. Rechtliches Nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Grün- dung einer Firma während des laufenden Arbeitsverhältnisses grundsätzlich kein Verstoss gegen die Treuepflicht, selbst wenn diese zukünftig den aktuellen Arbeit- geber konkurrenzieren soll. Eine Verletzung der Treuepflicht liegt hingegen vor, wenn der Arbeitnehmer bereits während des laufenden Arbeitsverhältnisses den Arbeitgeber aktiv konkurrenziert. Ebenso wenn der austretende Arbeitnehmer in konkurrenzierender Absicht Kunden- und Lieferantenlisten oder andere Geschäfts- unterlagen des alten Arbeitgebers behändigt, wobei in diesem Fall die konkurren- zierende Absicht nicht einmal nachgewiesen werden muss (vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321a N 4 und N 7, 3. Fallgruppe). Aufgrund der dis- positiven Natur von Art. 321a OR kann sich der Arbeitnehmer gültig vertraglich ver- pflichten, bereits Vorbereitungshandlungen für eine konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen (vgl. BGer 4A_595/2012 vom 21. Dezember 2012).
3. Würdigung Die Parteien haben vorliegend keine vertragliche Vereinbarung getroffen, welche die allgemeine Treuepflicht gemäss Art. 321a OR erweitern würde. Die Parteien haben auch kein nachvertragliches Konkurrenzverbot im Sinne von Art. 340 OR vereinbart. Den Klägern ist daher angesichts der vorstehenden rechtlichen Ausführungen zu- zustimmen, dass die Gründung eines (Konkurrenz-) Unternehmens noch keine konkurrenzierende Handlung darstellen würde. Die Beklagte kann somit aus der blossen Gründung der L._____ nichts ableiten. Vielmehr hätte sie konkret darzule-
- 38 - gen gehabt, inwiefern die Kläger sie während des laufenden Arbeitsverhältnisses mit der neu gegründeten L._____ konkurrenziert hätten. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Kläger zurecht vorbringen, dass die Beklagte nicht aufzeige, inwiefern die Kläger bei der Gründung der L._____ beteiligt gewesen seien (act. 24 Rz. 108). Unbestritten ist, dass die L._____ am tt.mm.2022 gegründet worden ist (Statutendatum; act. 14 Rz. 90). Inwiefern die Kläger an der Gründung mitgewirkt haben, zeigt die Beklagte aber nicht auf und ergibt sich auch nicht aus den eingereichten Urkunden. So reicht die Beklagte zwar ein Dokument ein, in welchem die ZKB am 5. Mai 2022 bestätigt, dass zu Gunsten der L._____ (in Gründung) ein Betrag von CHF 150'000.– einbezahlt worden sei (act. 17/30). Es ist aber nicht ersichtlich, wer diesen Betrag einbezahlt hat bzw. an wen dieses Do- kument geschickt worden ist. Am 22. Juni 2022 wurden die beiden Kläger schliess- lich neu in den Verwaltungsrat der L._____ gewählt (act. 14 Rz. 95; act. 17/34). In diesem Zeitpunkt war das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger 1 und der Be- klagten indes seit über einem Monat und zwischen der Klägerin 2 und der Beklag- ten seit knapp einem Monat beendet. Eine Beteiligung der Kläger an der L._____ während des laufenden Arbeitsverhältnisses ist damit nicht ersichtlich. Weiter wäre von der Beklagten auch nicht rechtsgenügend dargetan worden, in- wiefern die gerade erst gegründete L._____ die Beklagte noch während der laufen- den Arbeitsverhältnisse der Kläger konkurrenziert hätte. So wird keine einzige kon- kurrenzierende Handlung der L._____ in diesem Zeitraum konkret umschrieben. Inwiefern die von der Beklagten unter diesem Titel als "weitere, befremdliche Ver- haltensweisen der Kläger" benannten Tatsachen (act. 14 Rz. 100: Nichtzustellung von Depotauszügen und Jahresabschlüssen, Ignorieren der Anlageempfehlungen des CIO, Stellenwechsel von M._____) eine Konkurrenzierung der Beklagten durch die Kläger während der laufenden Arbeitsverhältnisse darstellen sollen bzw. Hin- weise darauf sind, führt die Beklagte nicht aus und ist auch nicht nachvollziehbar. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Sodann ist mangels Entscheidrelevanz auf von der Beklagten geschilderte Ereig- nisse im Jahr 2023 (betreffend aktuelle Tätigkeit der Klägerin 2 bei der L._____,
- 39 - vgl. act. 14 Rz. 101 ff.), und damit nach längst beendetem Arbeitsverhältnis, eben- falls nicht einzugehen. VII. Falschidentifikationen von Kunden
1. Parteistandpunkte Die Beklagte bringt vor, die Kläger hätten sich in verschiedener Hinsicht widerrecht- lich verhalten. So hätten sie ihre arbeitsvertragliche Sorgfaltspflicht und zusätzlich betriebsinterne Weisungen verletzt, indem sie unwahre schriftliche Bestätigungen über angeblich vorgenommene, jedoch in Tat und Wahrheit unterlassene Kunden- identifikationen in mehreren Fällen abgegeben hätten (act. 14 Rz. 14 lit. a, Rz. 24 ff.): Fall 1: Kunden BB._____ und BC._____ Der Kläger 1 habe am 1. März 2022 auf zwei Kopien der Pässe der Kunden BB._____ (italienischer Staatsangehöriger) und BC._____ (britische Staatsange- hörige) mit seiner Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 25; act. 17/2-3): "Original eingesehen in Zürich" Sodann habe der Kläger 1 mit Bestätigung vom 13. März 2022 in Bezug auf die beiden Kunden BB._____ und BC._____ gegenüber der BD._____ [Bank] bestä- tigt, dass er entlang Art. 43 VSB (i) die Vertragspartei persönlich identifiziert, (ii) den/die Kontrollinhaber/in (falls anwendbar) persönlich verifiziert, (iii) den wirt- schaftlich Berechtigten (falls nicht identisch mit der Vertragspartei) persönlich fest- gestellt habe, dass er (iv) autorisiert sei, eine solche Identifikation vorzunehmen, namentlich, dass er die besagte Identifikation vorgenommen und die Dokumente und Unterschriften persönlich eingeholt habe an einem Meeting das physisch in einem Land stattgefunden habe, welches erlaube, eine Identifikation zu delegieren, dass (v) die Information über die Vertragspartei, den/die Kontrollinhaber/in und den wirtschaftlich Berechtigten korrekt seien, dass (vi) die Unterschriften auf den Doku- menten echt seien und dass (vii) die beigefügte Kopie des ID Dokuments dem Ori- ginal entspreche (act. 14 Rz. 26; act. 17/4).
- 40 - Fall 2: Kunde BE._____ Die Klägerin 2 habe am 17. Februar 2022 auf einer Kopie des Passes des Kunden BE._____ (Staatsangehöriger von BF._____) mit ihrer Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 27; act. 17/5): "Original eingesehen am 17.02.2022 in Zürich" Der Kläger 1 habe am 20. Februar 2022 auf einer Kopie des Passes desselben Kunden mit seiner Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 28; act. 17/6): "Original seen in Zürich" Sodann habe der Kläger 1 am 9. März 2022 wiederum die bereits oben genannten Bestätigungen in Bezug auf diesen Kunden BE._____ gegenüber der BD._____ abgegeben (act. 14 Rz. 29; act. 17/7). Fall 3: Kunde T._____ Der Kläger 1 habe am 30. November 2021 auf einer Kopie des Passes des Kunden T._____ (britischer Staatsangehöriger) mit seiner Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 30; act. 17/8): "Original eingesehen am 30.11.21" Am selben Datum auf einer Kopie des Passes desselben Kunden habe die Kläge- rin 2 mit ihrer Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 31; act. 17/9): "Original eingesehen am 30.11.2021, Zürich" Sodann habe der Kläger 1 am 13. März 2022 in Bezug auf diesen Kunden T._____ gegenüber der BD._____ wiederum die oben genannten Bestätigungen abgegeben (act. 14 Rz. 32; act. 17/10). Fall 4: Kunden BG._____ und BH._____
- 41 - Am 16. März 2022 habe der Kläger 1 auf zwei Kopien der Pässe der Kunden BG._____ (Staatsangehöriger von BF._____) und BH._____ (britische Staatsan- gehörige) mit seiner Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 33; act. 17/11-12): "Original seen ZH, 16.3.22" Dasselbe habe die Klägerin 2, allerdings für ein anderes Datum, nämlich für den
30. November 2021, auf zwei Kopien der Pässe derselben Kunden mit Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 34; act. 17/13-14): "Original eingesehen am 30.11.2021, Zurich" Am 16. März 2022 habe der Kläger 1 in Bezug auf diese Kunden BG._____ und BH._____ gegenüber der BD._____ wiederum die oben genannten Bestätigungen abgegeben, diesmal jedoch ohne Firmenstempel der Beklagten (act. 14 Rz. 35; act. 17/15). Dieses Fehlverhalten der beiden Kläger sei Mitte April 2022 entdeckt worden (act. 14 Rz. 40). Am 10. Mai 2022 sei mit den Klägern ein Gespräch geführt worden, in welchem sie mit den Vorhalten konfrontiert worden seien. Anlässlich dieses Ge- sprächs hätten beide Kläger mündlich bestätigt, dass sie weder die vorstehend auf- geführten Kunden getroffen oder gesehen hätten, weder in Zürich oder sonst wo, noch die Originale ihrer Ausweisdokumente eingesehen hätten (act. 14 Rz. 55 f.). Die Kläger entgegnen, dass die Vorwürfe der Beklagten zu den vier Kundenbezie- hungen der (BI._____-) Kunden im Kontext einer ansonsten anerkanntermassen stets einwandfreien Kundendokumentation zu sehen seien (act. 24 Rz. 37). Zudem habe F._____, Geschäftsleitungsmitglied bei der Beklagten, persönlich an jeder Kontoeröffnung mitgewirkt. So seien ihm die Informationen für die Eröffnung, wozu auch Kopien der Ausweisdokumente gehören würden, von der Assistenz vorgelegt worden. Er habe diese anschliessend geprüft und bei Vollständigkeit der Informati- onen das "OK" gegeben. Damit sei die Verantwortung für die Identifikation der BI._____-Kunden nie alleine bei den Klägern gelegen (act. 24 Rz. 38 ff.). Bei der Identifikation der BI._____-Kunden sei es um einen einzelnen Vorgang im Februar / März 2023 gegangen. Dabei habe sich ein formales Versehen ereignet, welches
- 42 - umgehend korrigiert worden sei. Es habe insbesondere nie eine materielle Falschi- dentifikation von Kunden stattgefunden (act. 24 Rz. 41). Der Hintergrund des "BF._____-Case" sei gewesen, dass die Bank BI._____ den Markt BF._____ habe aufgeben wollen und die wenigen Kunden mit dortigem Wohnsitz gezwungen ge- wesen seien, zu einer neuen Bank zu wechseln. Die Beklagte habe die BI._____ Kunden beim Bankwechsel unterstützen und anschliessend als deren unabhängige Vermögensverwalterin zur Verfügung stehen wollen. Bei diesen Kunden habe es sich nicht um unbekannte (Neu-)Kunden gehandelt, sondern um Kunden, die un- mittelbar zuvor durch die Bank BI._____, die bei der Identifikation denselben Vor- schriften unterstehe, wie die Beklagte, identifiziert worden seien. BJ._____, Kun- denberater der Bank BI._____, habe diese zuletzt im November 2021 und im Fe- bruar 2022 in BK._____ sowie im Februar 2022 in BL._____ identifiziert, indem er persönlich deren Pässe eingesehen und Passkopien zu den Akten genommen habe (act. 24 Rz. 43 ff.). Die damalige Assistentin bei der Beklagten, BM._____, habe im Rahmen der Kontoeröffnungen für die Kunden bei der BD._____ die not- wendigen Dokumente vorbereitet. Die Kontoeröffnungsdokumente der BI._____- Kunden seien von BM._____ so vorbereitet worden, dass die zuvor erfolgte Identi- fikation durch den Kundenberater der BI._____ auf den Passkopien herausge- schnitten und stattdessen neue Orts- und Datumsangaben angebracht worden seien. Dabei seien von der Assistenz ursprüngliche Datumsangaben übernommen, jedoch als Ort jeweils "Zürich" eingefügt worden. Die Kläger hätten diese Vorberei- tung so nicht instruiert. Die Assistenz der Beklagten habe auch in anderen Fällen die Anweisung erhalten, Passkopien durch Herausschneiden und Neuanbringen von Orts- bzw. Datumsangaben zur Unterschrift vorzubereiten. Nach Wissen der Kläger habe auch E._____ auf diese Weise vorbereitete Passkopien unterzeichnet, ohne dass er die Kunden selbst gesehen habe (act. 24 Rz. 48 ff.). Die Kläger seien angewiesen worden, den von der Assistenz der Beklagten vorbereiteten Dokumen- ten-Stapel zu unterzeichnen. Die Kläger hätten die Dokumente in der versehentli- chen Annahme unterzeichnet, dass alles seine Richtigkeit habe. Die Unterzeich- nung der Bestätigungen gegenüber der BD._____ durch den Kläger 1 seien auf dieselbe Weise erfolgt (act. 24 Rz. 56 f.). Nachdem die von der Klägerin 2 unter- zeichneten Passkopien bei der BD._____ eingereicht worden seien, habe diese die
- 43 - Passkopien zunächst nicht akzeptiert, weil die Klägerin 2 über keine delegierte Un- terschriftsberechtigung verfügt habe. Die BD._____ habe verlangt, dass stattdes- sen der Kläger 1 die Passkopien inklusive Textblock "Original eingesehen" habe unterzeichnen sollen (act. 24 Rz. 59 f.).
2. Würdigung Aus den Ausführungen der Kläger ergibt sich, dass die Abgabe der Bestätigungen sowohl auf den Passkopien der Kunden wie auch gegenüber der Depotbank BD._____ unbestritten sind. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kläger – entgegen diesen Bestätigungen – die Kunden nicht getroffen oder gesehen haben, weder in Zürich noch an einem anderen Ort, und auch die Originale der Ausweisdokumente der Kunden nicht eingesehen haben. Das Vorbringen der Kläger, die Assistenz der Beklagten habe diese Dokumente ohne ihre Instruktion so vorbereitet und sie gebeten, diese zu unterzeichnen (von der Beklagten bestritten in act. 31 Rz. 239 ff.), spielt keine Rolle. Selbst wenn die Assistenz diese so vorbereitet und sie um Unterzeichnung der Dokumente gebeten hatte, war es als Unterzeichner letztlich die Verantwortung der Kläger, dass diese Bestätigungen korrekt waren. Betreffend die Aufforderungen zur Unterzeichnung seitens der Beklagten oder der Depotbank BD._____ ist festzuhalten, dass die Aufforderungen zur Unterzeichnung der Kontoeröffnungsdokumente, insbesondere auch der Passkopien, nicht bedeu- tet, dass diese die Kläger dazu aufgefordert hätten, inhaltlich unkorrekte Bestäti- gungen abzugeben. Es wird nämlich von den Klägern nicht behauptet, dass die Beklagte oder die Depotbank gleichzeitig darum gewusst hätten, dass die Kläger die Kunden tatsächlich nie getroffen bzw. die Originale der Pässe nie eingesehen haben. Sodann ändert der Umstand, dass BJ._____ von der BI._____ Bank die Kunden zu einem früheren Zeitpunkt bereits einmal identifiziert hatte, nichts an der Unrich- tigkeit der Bestätigungen der Kläger. Mit ihrer Unterzeichnung haben die Kläger
- 44 - bestätigt, dass sie selbst – und nicht jemand anderes – die Originale der Passdo- kumente eingesehen und die Kunden persönlich getroffen haben. Aus den Ausführungen der Kläger sowie den Entscheiden der Staatsanwaltschaft und der Aufsichtskommission VSB ergibt sich, dass die von der Klägerin 2 abgege- ben Bestätigungen letztlich wirkungslos blieben, da sie über keine delegierte Un- terschriftsberechtigung verfügte. Der Kläger 1 hat daher schlussendlich sämtliche relevanten Bestätigungen ausgestellt (vgl. act. 24 Rz. 59 f., Rz. 71; act. 17/17-18). Dies wird im Rahmen der noch zu prüfenden Ansprüche zu berücksichtigen sein. Die Beurteilung der Schwere des Fehlverhaltens des Klägers 1, und damit die Be- rücksichtigung der übrigen Umstände (ansonsten einwandfreie Kundenidentifikati- onen, keine materielle Falschidentifikation, singulärer Vorfall, umgehende Bereini- gung durch die Kläger), wird allenfalls im Rahmen der nachfolgenden Prüfungen der einzelnen Ansprüche vorzunehmen sein.
3. Zwischenfazit Die Abgabe von unkorrekten Bestätigungen zur Identifikation von Kunden durch die Kläger sind weitgehend unbestritten und belegt. Dass die Beklagte (oder die BD._____) um deren Unkorrektheit wusste oder die Kläger gar anwies, unkorrekte Bestätigungen abzugeben, ist hingegen nicht dargetan. VIII. Fristlose Kündigung des Klägers 1
1. Unbestrittener Sachverhalt Es ist unbestritten, dass die Parteien am 10. Mai 2022 ein Gespräch geführt haben, in welchem insbesondere die ungenügende Identifikation eines Kunden aus BF._____ durch die Kläger Thema war (act. 1 Rz. 35; act. 14 Rz. 55 f.). Weiter ist unbestritten, dass die Kläger anlässlich dieses Gesprächs von der Beklagten mündlich verwarnt wurden. Das Arbeitsverhältnis wurde indes fortgesetzt; den Klä- gern wurde weder gekündigt noch wurden sie freigestellt (act. 14 Rz. 57 und 63). Am 13. Mai 2022 kündigten beide Kläger das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfristen (act. 1 Rz. 46; act. 5/16;
- 45 - act. 14 Rz. 65). In der Folge kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger 1 am 17. Mai 2022 fristlos (act. 1 Rz. 49; act. 5/17; act. 14 Rz. 68).
2. Parteistandpunkte 2.1. Der Kläger 1 macht geltend, er habe keinen Grund für eine fristlose Kündigung gesetzt. Die erhobenen Vorwürfe seien konstruiert gewesen. Sieben Tage zuvor habe die Beklagte selbst noch keinen Grund für eine fristlose Kündigung gesehen, sondern bloss für eine Verwarnung. Die Beklagte habe sich offensichtlich für die kurz zuvor erfolgte ordentliche Kündigung der Kläger rächen wollen (act. 1 Rz. 50). 2.2. Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten, statt ihren Sorgfalts- und Treuepflichten nachzuleben und mitzuhelfen, die Sache wieder in Ordnung zu brin- gen, ihre Arbeitsverhältnisse gekündigt. Als wichtige Gründe für die fristlose Kündi- gung führt die Beklagte zum einen an, dass der Kläger 1 in mehreren Fällen Kunden ungenügend identifiziert habe, was am Gespräch vom 10. Mai 2022 besprochen und vom Kläger 1 zugestanden worden sei. Zum anderen hätten die Ausführungen im Kündigungsschreiben des Klägers 1, dass das Vertrauensverhältnis zerstört sei, nachgerade bei der Beklagten das Vertrauen in den Kläger 1 zerstört. Befremdlich sei auch, dass der Kläger 1 offenbar für sich selbst entschieden habe, fortan im Home Office zu arbeiten (act. 14 Rz. 65 ff.). Ein weiterer wichtiger Grund für die fristlose Kündigung sei das Schreiben des Klägers 1 vom 17. Mai 2022 gewesen, wonach er zwischenzeitlich zertifizierte Passkopien der beanstandeten Kunden ein- geholt habe. Namentlich der letzte Satz, wonach die Originale unterwegs zur Bank BI._____ seien, sei für die Beklagte ein Hinweis gewesen, dass die beiden Kläger die von ihnen betreuten Kunden bereits anderweitig einzubuchen begonnen hätten. Mit dieser Depotbank (Bank BI._____) habe die Beklagte gerade nicht zusammen- gearbeitet, sondern mit der BD._____ (act. 14 Rz. 70 ff.). Sodann schiebt die Be- klagte als weitere Kündigungsgründe eine angebliche Konkurrenzierung bzw. Kun- denabwerbung durch die Kläger während laufendem Arbeitsverhältnis nach (act. 14 Rz. 85 ff. und Rz. 112 ff.). Auf die diesbezüglichen Parteistandpunkte ist nachfolgend noch im Detail einzugehen.
3. Rechtliches
- 46 - Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glau- ben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerecht- fertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzu- muten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlun- gen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekom- men sein (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31, 213 E. 3.1 S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1 S. 382 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Urteil 4C.95/2004 vom
28. Juni 2004 E. 2). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150). Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge ist eine fristlose Kündigung um- gehend zu erklären, wenn der Grund zur sicheren und möglichst vollständigen Kenntnis gelangt ist. Damit ist nicht eine augenblickliche Reaktion gemeint, aber nach dem Treffen der erforderlichen Abklärungen ein Handeln innert angemesse- ner Frist. Andernfalls ist anzunehmen, dass das Einhalten der ordentlichen Kündi- gungsfrist für den Kündigenden subjektiv zumutbar und das Recht auf eine sofor- tige Vertragsauflösung verwirkt ist (BGE 138 I 113 E. 6.3.1 m.H.). Die höchstrich- terliche Praxis ist streng und gesteht dem Kündigenden im Normalfall eine kurze Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften zu (BGE 138 I 113 E. 6.3.2 m.H.).
- 47 - Als wichtiger Grund kann nur ein Ereignis in Frage kommen, das sich vor der frist- losen Kündigung abgespielt hat. Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich der Kündigende auch nachträglich auf ein solches Ereignis berufen, selbst wenn es ihm im Zeitpunkt seines Kündigungsentscheides noch nicht bekannt war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein solches Nachschieben von Kündi- gungsgründen zulässig, wenn dem Kündigenden das Ereignis im Zeitpunkt der Kündigung weder bekannt war noch bekannt sein konnte. Diesfalls ist zu fragen, ob das Ereignis derart ist, dass es - wenn der Kündigende es gekannt hätte - zu einem Vertrauensbruch hätte führen können und damit zur fristlosen Kündigung berechtigt hätte (BGE 142 III 579 E. 4.3. S. 580 f., 127 III 310 E. 4a S. 314; 124 III 25 E. 3c S. 29 f.; 121 III 467 E. 5a S. 472 f.). Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund fristlos, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhält- nis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist geendet hätte (Art. 337c Abs. 1 OR). Dabei ist der Arbeitnehmer grundsätzlich so zu entschädigen, als hätte er bis zum Ende des ordentlichen Vertragsablaufs weitergearbeitet (BGE 125 III 14 E. 2b). Art. 337c Abs. 3 OR sieht sodann als Sanktion bei ungerechtfertigter fristloser Kün- digung eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen vor, welche das Ge- richt nach freiem Ermessen und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände festzusetzen hat. Diese hat sowohl Straf- als auch Genugtuungscharakter und soll die erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Die Höhe der Entschädigung richtet sich unter anderem nach dem Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung des Arbeit- nehmers, den finanziellen Folgen der Kündigung und der Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers. Die Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR ist als Kann-Vorschrift formuliert. In aller Regel ist jedoch eine solche geschuldet. Nur wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung rechtfertigen, kann sie verweigert werden (BGer 4A_353/2024 vom 8. November 2024 E. 4.1).
4. Würdigung
- 48 - 4.1. Ungenügende Kundenidentifikationen Anlässlich des Gesprächs vom 10. Mai 2022 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger 1 lediglich eine mündliche Verwarnung wegen der ungenügenden Kunden- identifikationen aus. Dazu führt sie selber aus, dass sie am 10. Mai 2022 noch be- absichtigt habe, die Angelegenheit mit den beiden Klägern aufzuarbeiten, zu berei- nigen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (vgl. act. 14 Rz. 63). Mit diesem Vor- bringen zeigt sie, dass die ungenügende Identifikation der Kunden durch den Klä- ger 1 für sie nicht derart schwerwiegend war, als dass es die Fortsetzung des Ar- beitsverhältnisses mit dem Kläger 1 für sie unzumutbar gemacht hätte. Damit hat sie grundsätzlich auf ihr Recht zur fristlosen Kündigung im Zusammenhang mit den unkorrekten Kundenidentifikationen verzichtet bzw. dieses verwirkt. Sodann wäre die Aussprache der fristlosen Kündigung eine Woche nach dem Gespräch vom
10. Mai 2022 auch nicht als umgehend im Sinne der bundesgerichtlichen Recht- sprechung anzusehen. Durch dieses Zuwarten hat die Beklagte ebenfalls gezeigt, dass für sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger 1 nicht unzu- mutbar geworden war. 4.2. Vertrauensverlust: ordentliche Kündigung des Klägers 1 (13. Mai 2022) Die Entscheidung, ein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündi- gungsfrist aufzulösen, ist ein vertragliches bzw. gesetzliches Recht einer jeden Par- tei in einem Arbeitsverhältnis. Die ordentliche Kündigung des Klägers vom 13. Mai 2022 kann daher von Vornherein kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR darstellen. Ebenso stand es dem Kläger 1 frei, darzulegen, was ihn zu diesem Schritt bewogen hatte (Begründung der Kündigung). Diese Kündigungsbegründung war auch nicht unsachlich oder unflätig formuliert. Daraus kann sich für die Beklagte somit kein wichtiger Grund für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben. Die Beklagte begründet auch nicht näher, inwiefern der Kläger 1 mit seiner Kündi- gung eine unzumutbare Situation geschaffen hätte (vgl. act. 14 Rz. 65). Die Kündi- gungsfrist des Klägers 1 lief erst am 30. November 2022 ab und das Arbeitsverhält- nis hätte bis dahin fortgedauert. Sodann liess der Kläger 1 der Beklagten am
- 49 -
17. Mai 2022 (vor der fristlosen Kündigung der Beklagten) auch noch mitteilen, dass er in der Zwischenzeit die zertifizierten Passkopien von den BF._____-Kun- den eingeholt habe (vgl. act. 14 Rz. 71). Er war daher offensichtlich – trotz Kündi- gung seinerseits – nach wie vor mit der Aufarbeitung der ungenügenden Kunden- identifikationen beschäftigt. Damit ist dem Vorbringen der Beklagten der Boden ent- zogen. Die Beklagte führt sodann in ihrem Kündigungsschreiben vom 17. Mai 2022 aus, welches sie in der Klageantwort zitiert (act. 14 Rz. 68), dass es "besonders be- fremdlich" sei, dass der Kläger 1 für sich selbst entschieden habe, fortan [d.h. ab seiner Kündigung] im Home Office zu arbeiten. Ob sie auch darin einen wichtigen Grund für die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses sieht, erläutert sie indes in den Rechtsschriften nicht. Ohne entsprechende Darlegung der Beklagten kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand ein Wei- terführen des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gemacht hat. Im Übrigen waren die Kläger offenbar bereits seit anfangs März 2022 praktisch nicht mehr im Büro am Sitz der Beklagten, sondern meist aus dem Home Office tätig (vgl. act. 31 Rz. 148). Die Beklagte wies die Kläger offensichtlich weder im März 2022 noch nach erfolgter Kündigung an, nicht mehr im Home Office zu arbeiten, obwohl sie dies aufgrund ihres Weisungsrechts als Arbeitgeberin hätte tun können. Es ist daher auch deshalb davon auszugehen, dass dies kein wichtiger Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses dargestellt hätte. 4.3. Schreiben des Klägers 1 vom 17. Mai 2022 Wie erwähnt, liess der Kläger 1 (durch seinen Rechtsvertreter) der Beklagten am
17. Mai 2022, genauer mit E-Mail vom 17. Mai 2022, 08:32 Uhr, mitteilen, dass er zwischenzeitlich zertifizierte Passkopien der beanstandeten BF._____-Kunden ein- geholt habe. Der Wortlaut dieser E-Mail lautete wie folgt (act. 14 Rz. 71; act. 17/28): "Sehr geehrter Herr E._____ Sehr geehrter Herr F._____ Unsere Mandanten haben mir mitgeteilt, dass bezüglich der von Ihnen beanstandeten Identifikationen von BF._____*** Kunden zwischenzeitlich zertifizierte Passkopien
- 50 - von den Kunden eingeholt wurden. Sie werden im Verlaufe des Tages von unseren Mandanten Orientierungskopien per Email erhalten. Die Originale sind unterwegs zur Bank BI._____. Freundliche Grüsse X1._____" Die Beklagte macht dabei geltend, dass der letzte Satz für sie ein Hinweis gewesen sei, dass die beiden Kläger die von ihnen betreuten Kunden bereits anderweitig einzubuchen begonnen hätten. Und andererseits sei der Beklagten wieder eine neue Version der Geschichte aufgetischt worden (act. 14 Rz. 72). Unbestrittenermassen erfolgte die fristlose Kündigung der Beklagten erst später am Tag des 17. Mai 2022, das heisst, nach dem Erhalt dieses Schreibens des Klä- gers 1, was angesichts der frühmorgendlich gesendeten E-Mail des Klägers 1 auch naheliegt (vgl. act. 24 Rz. 93). In ihrer Kündigungsbegründung vom 17. Mai 2022 führte die Beklagte die E-Mail vom 17. Mai 2022 indes nicht als Kündigungsgrund an (vgl. act. 5/17; act. 14 Rz. 68). Es handelt sich daher um einen nachgeschobe- nen Kündigungsgrund, der nur noch unter den bundesgerichtlich definierten Vor- aussetzungen berücksichtigt werden könnte. Eine dieser Voraussetzungen ist, dass dem Kündigenden der fragliche Umstand im Zeitpunkt der Kündigung weder bekannt war noch bekannt sein konnte (dazu BGE 142 III 579). Nach dem Gesag- ten trifft dies vorliegend nicht zu, da der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung das Schreiben des Klägers 1 vom 17. Mai 2022 bereits bekannt war. Das Nachschieben dieses Kündigungsgrundes ist daher nicht zulässig. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, woraus die Beklagte den Schluss zieht, die Kläger hätten die von ihnen betreuten Kunden bereits anderweitig einzubuchen be- gonnen. Angesichts der grundsätzlich unbestrittenen Vorgeschichte betreffend den Wechsel der BF._____-Kunden von der Bank BI._____ zur Beklagten (bzw. einer Depotbank der Beklagten) ist die sinngemässe Behauptung der (Wieder-)Einbu- chung der Kunden durch die Kläger bei der Bank BI._____ geradezu abwegig. Es ist nämlich unbestritten, dass die besagten BF._____-Kunden zunächst bei der Bank BI._____ Kontobeziehungen hatten und die BI._____ bereits im November
- 51 - 2021 angekündigt hatte, den Markt BF._____ aufgeben zu wollen. Aufgrund des- sen fragte der zuständige Kundenberater bei der BI._____ die Kläger bzw. die Be- klagte an, ob sie diese Kunden übernehmen möchten und bei einem Bankwechsel unterstützen würden. Das Einholen der Kundeninformationen und die Regelung der Formalitäten dauerten in der Folge offenbar mehrere Monate an, bis die neue De- potbank BD._____ die Kundenbeziehungen und Konten schliesslich zu eröffnen begann (act. 1 Rz. 36; act. 14 Rz. 41 ff, Rz. 288 f.). Aufgrund dieser Vorgeschichte musste im Mai 2022 allen Beteiligten klar sein, dass die Kunden nicht zur Depot- bank BI._____ zurückkehren würden bzw. konnten und das Schreiben des Klä- gers 1 vom 17. Mai 2022 daher keine Einbuchung der Kunden bei der Bank BI._____ implizierte. Das Vorbringen der Beklagten ist daher nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig ist klar, was die Beklagte mit ihrem Vorbringen, es sei ihr mit dem Schreiben eine neue Version der "Geschichte" aufgetischt worden, meint. 4.4. Abwerbung von Kunden während laufendem Arbeitsverhältnis Wie bereits ausgeführt (Ziff. V.), hat die Beklagte bei den behaupteten Kundenab- werbungen keine rechtsgenügenden Tatsachenbehauptungen aufgestellt. Damit fallen diese Tatsachen bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung ausser Be- tracht. 4.5. Aufbau der Konkurrenzfirma "L._____" während laufendem Arbeitsverhältnis Wie ebenfalls bereits ausgeführt (Ziff. VI.), hat die Beklagte auch hier nicht rechts- genügend dargelegt, dass die Kläger, und somit auch der Kläger 1, mit der L._____ die Beklagte noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses konkurrenziert ha- ben. Diese Behauptungen sind daher bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung ebenfalls nicht zu berücksichtigen. 4.6. Fazit zur Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung des Klägers 1 Die fristlose Entlassung des Klägers 1 durch die Beklagte war ungerechtfertigt.
5. Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung 5.1. Entgangener Lohn
- 52 - 5.1.1. Der Kläger 1 macht als Ersatz für entgangenen Lohn die Monatslöhne für Juni bis November 2022 in Höhe von jeweils Fr. 8'333.35 brutto geltend. Sodann verlangt er den Monatslohn für den Monat Mai 2022 in der vollen Höhe von Fr. 8'333.35 brutto, abzüglich des bereits ausbezahlten Betrags von Fr. 3'715.75 netto bzw. Fr. 4'597.70 brutto, was einen Restanspruch von Fr. 3'735.65 brutto er- gebe. Insgesamt verlangt er Fr. 53'735.65 brutto, wovon die Sozialversicherungs- beiträge inkl. berufliche Vorsorge sowie die weiteren Abzüge (inkl. Kranktaggeld- versicherung) abzuziehen seien (act. 1 Rz. 78 ff.). 5.1.2. Die Beklagte bestreitet das Quantitativ des entgangenen Lohnes bis zum hypothetischen Ende des Arbeitsverhältnisses bei Einhaltung der ordentlichen Kün- digungsfrist nicht (act. 14 Rz. 353). 5.1.3. Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR müsste sich der Arbeitnehmer an den zu erset- zenden Schaden anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsver- hältnisses erspart oder durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen ab- sichtlich unterlassen hat. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Arbeitgeberin, die Voraussetzungen für eine solche Herabsetzung des zu ersetzenden Lohnes zu be- haupten und zu beweisen (BGE 96 II 52 E. 3, BGer 4A_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 5.7.1). Die Beklagte hat keine Herabsetzung des Lohnersatzes geltend gemacht und auch keine entsprechenden Umstände behauptet, womit der Kläger 1 Anspruch auf vol- len Lohnersatz hat. 5.1.4. Da das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung des Klägers 1 vom 13. Mai 2022 noch bis Ende November 2022 fortgedauert hätte, hat der Klä- ger 1 Anspruch auf Ersatz des Lohnes bis Ende November 2022 (act. 1 Rz. 78; act. 5/6 und 5/16). Der vereinbarte Bruttomonatslohn betrug Fr. 8'333.35 (act. 5/6). 5.1.5. Das Quantitativ des Lohnersatzes bis zum Ende der hypothetischen ordent- lichen Kündigungsfrist ist, wie erwähnt, unbestritten. Die Beklagte schuldet dem Kläger daher für den Monat Mai 2022 noch Fr. 3'735.65 brutto und für die Monate Juni bis November 2022 insgesamt Fr. 50'000.– brutto (6 x Fr. 8'333.35). Die Be-
- 53 - klagte hat dem Kläger 1 daher als Lohnersatz für die ungerechtfertigte fristlose Kün- digung Fr. 53'735.65 brutto, unter dem Vorbehalt noch zu entrichtender vertragli- cher oder gesetzlicher Lohnabzüge, zu bezahlen. 5.2. Pönalzahlung 5.2.1. Der Kläger 1 führt zur geltend gemachten Pönalzahlung aus, die Art und Weise, wie den Klägern gekündigt worden sei, sei komplett stossend gewesen. Die Kündigung könne nur als Racheaktion auf ihren drohenden Abgang sowie als dreis- ten Abwerbungsversuch von Kunden verstanden werden. Ein Mitverschulden wür- den die Kläger nicht tragen – sie hätten sich stets korrekt und professionell verhal- ten, insbesondere indem sie ihr Versehen unverzüglich berichtigt hätten. Für die Beklagte habe auch kein Anlass bestanden, die Kläger bei der FINMA, Banken, Kunden und weiteren Geschäftspartnern anzuschwärzen. Durch diese Rufmord- kampagne habe die Reputation der Kläger auf dem Finanzplatz stark gelitten. Sie habe die Kläger auch erheblich in ihrem beruflichen Fortkommen behindert. Die Kläger hätten die Anschuldigungen der Beklagten mit beträchtlichem Aufwand bei der FINMA, bei Banken, Kunden und weiteren Geschäftspartnern richtigstellen müssen (act. 1 Rz. 96 f.). 5.2.2. Die Beklagte bestreitet ein "Anschwärzen", "Anschuldigungen" oder eine "Rufmordkampagne". Sie habe die Kläger auch nicht "erheblich in ihrem beruflichen Fortkommen" behindert. Sollte dies der Fall gewesen sein, hätten sich dies die Klä- ger allein mit ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Die Kläger würden auch ih- ren angeblich "beträchtlichen Aufwand" für vermeintliche Richtigstellungen von An- schuldigen nicht substantiieren (act. 14 Rz. 372 f.). 5.2.3. Zum Mitverschulden des Klägers 1 an der fristlosen Entlassung ist festzuhal- ten, dass der Kläger 1, wie bereits ausgeführt, tatsachenwidrig bescheinigt hat, Kunden anhand ihres Passes selbst identifiziert zu haben. Dafür kann er weder die Beklagte noch jemand anderen verantwortlich machen. Er allein hat entschieden, dies so zu bescheinigen, obwohl es nicht den Tatsachen entsprochen hat. Auch wenn die Beklagte zunächst nur eine Verwarnung ausgesprochen hatte und die fristlose Kündigung nicht mehr damit begründen kann, ist dem Kläger 1 dennoch
- 54 - eine Mitverantwortung für das Zerwürfnis, das letztlich zur (fristlosen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, anzulasten. Sodann hat der Kläger 1 zwar berechtigterweise nach dem Gespräch vom 10. Mai 2022 das Arbeitsverhältnis sel- ber ordentlich gekündigt. Das Schreiben zur Kündigung mit Worten wie "Das Ver- trauensverhältnis […] ist seit dem Gespräch vom Dienstag, 10. Mai 2022, zerstört.", muss aber angesichts der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis noch weitere sechs Monate angedauert hätte, als unangebracht bezeichnet werden. Dabei ist – unab- hängig vom klägerischen Vorwurf, dass die Beklagte die Kläger anlässlich des Ge- sprächs vom 10. Mai 2022 zu einem Forderungsverzicht habe drängen wollen (vgl. act. 5/16) – darauf hinzuweisen, dass die unkorrekten Kundenidentifikationen von der Beklagten zurecht gerügt wurden. Schliesslich erscheint es auch – wie die Be- klagte verständlicherweise vorbringt (vgl. act. 5/17; act. 14 Rz. 68) – befremdlich, wenn die Kläger, und damit auch der Kläger 1, mit der Aussprache der Kündigung selber entscheiden, dass sie nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren, son- dern von nun an von ihrem Home Office aus arbeiten werden. 5.2.4. Zu den Folgen der fristlosen Entlassung ist festzuhalten, dass der Kläger 1 bereits selbst das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte und auch selbst angegeben hatte, dass das Vertrauensverhältnis zur Beklagten zerstört sei. Des Weiteren ist zwar erwiesen, dass die Beklagte die FINMA betreffend die beiden Kläger an- schrieb und Vorwürfe erhob (act. 1 Rz. 58 ff.). Dabei sind aber die gegen den Klä- ger 1 erhobenen Vorwürfe betreffend falsche Kundenidentifikationen berechtigt. Deren Meldung hat daher keinen persönlichkeitsverletzenden Charakter. Ob die Beklagte aufgrund des Reglements ihrer Selbstregulierungsorganisation auch eine Pflicht hatte, solche Vorfälle zu melden (vgl. act. 14 Rz. 327; act. 17/80; bestritten in act. 24 Rz. 253), kann offen gelassen werden. Die weiteren "Anschwärzungen" bei Banken und anderen Geschäftspartnern substantiieren die Kläger nicht (vgl. act. 1 Rz. 64). Ebenso wenig substantiieren die Kläger den angeblich beträchtli- chen Aufwand für die Klarstellung der Vorwürfe bei den Geschäftspartnern und in- wiefern sie in ihrem beruflichen Fortkommen behindert gewesen seien. Dies mo- niert die Beklagte zurecht (act. 14 Rz. 372 f.). Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern die fristlose Kündigung für den Kläger 1 in wirtschaftlicher Hinsicht eine besondere Härte bedeutet hätte, hat der Kläger 1 doch kurz darauf (im Juni 2022) Einsitz in
- 55 - den Verwaltungsrat der L._____ genommen, wo er dann später auch als "Managing Partner" tätig wurde (act. 17/34; act. 33/2). Die Beklagte ihrerseits hat dem Kläger 1 aufgrund des vorliegenden Urteils den entgangenen Lohn für die sechsmonatige Kündigungsfrist in der Höhe von gesamthaft über Fr. 50'000.– zu bezahlen. 5.2.5. Aufgrund der dargelegten Umstände handelt es sich vorliegend um einen Ausnahmefall, in welchem keine Pönale geschuldet ist. Von einer Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger 1 eine Strafzahlung auszurichten, ist deshalb Abstand zu nehmen.
6. Fazit zur fristlosen Kündigung des Klägers 1 Die fristlose Kündigung des Klägers 1 durch die Beklagte war ungerechtfertigt. Die Beklagte hat dem Kläger 1 als Lohnersatz Fr. 53'735.65 brutto zu bezahlen. Eine Strafzahlung ist hingegen nicht geschuldet. IX. Lohnkorrektur Kläger 1 im April 2022
1. Vorbringen Der Kläger 1 macht geltend, beim Monatslohn für April 2022 sei eine Korrektur von Fr. 229.35 brutto vorgenommen worden, welche weder erklärt worden noch ge- rechtfertigt sei (act. 1 Rz. 80). Die Beklagte entgegnet, die im April 2022 vorgenommene Korrektur von Fr. 229.35 brutto sei gerechtfertigt gewesen. Die Buchhaltung der Beklagten habe dazu Fol- gendes ausgeführt: "Das Unfalltaggeld ist sozialversicherungsbefreit d.h. auf diesem Taggeld werden Sozial- versicherungen 'gutgeschrieben' in der Lohnabrechnung. Diese Gutschrift CHF 229.35, wird im Nettolohnverfahren nicht an den Mitarbeiter ausbe- zahlt, sondern entsprechend korrigiert, da der Mitarbeiter keine Einbusse hatte, infolge des Taggeldes." Replicando anerkennt der Kläger 1 die Begründung der Beklagten und reduziert sein Klagebegehren in diesem Umfang (act. 24 S. 2 und Rz. 124).
- 56 -
2. Fazit zur Lohnkorrektur Kläger 1 Der Kläger 1 hat seine Klage somit im Betrag von Fr. 229.35 brutto zurückgezogen. Das Verfahren ist in diesem Umfang als durch Klagerückzug erledigt abzuschrei- ben. X. Fristlose Kündigung der Klägerin 2
1. Unbestrittener Sachverhalt Wie der Kläger 1 kündigte auch die Klägerin 2 das Arbeitsverhältnis mit der Beklag- ten am 13. Mai 2022 ordentlich. Da die Klägerin 2 eine vertragliche Kündigungsfrist von einem Monat hatte, hätte ihr Arbeitsverhältnis am 30. Juni 2022 geendet (act. 1 Rz. 46 f.). Mit Schreiben vom 24. Mai 2022 stellte die Beklagte die Klägerin 2 per sofort frei (act. 1 Rz. 51; act. 5/18; act. 14 Rz. 78 f.). Gleichentags schrieb die Beklagte folgende E-Mail an den Kunden "K._____", wel- cher durch die Klägerin 2 betreut wurde (act. 1 Rz. 52; act. 5/19; act. 14 Rz. 79): "We regret to inform you that the employment relationship between C._____ and Mrs. B._____ has been terminated with immediate effect. This difficult decision was taken to protect our clients' interests now and in the future." Noch am gleichen Tag monierte der Rechtsvertreter der Klägerin 2 gegenüber der Beklagten, man habe ihr damit fristlos gekündigt (act. 1 Rz. 53; act. 5/20; act. 14 Rz. 80). Am 25. Mai 2022 antwortete der Rechtsvertreter der Beklagten und verwies auf den Inhalt des Freistellungsschreibens an die Klägerin 2 vom 24. Mai 2022. Er bestritt eine fristlose Kündigung und führte aus, dass sich die Klägerin 2 nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten befände (act. 1 Rz. 55; act. 5/21; act. 14 Rz. 81). Hernach sprach die Klägerin 2 ihrerseits am 25. Mai 2022 "vorsorglich" die fristlose Kündigung aus (act. 1 Rz. 56; act. 5/22; act. 14 Rz. 82).
- 57 -
2. Parteistandpunkte 2.1. Die Klägerin 2 macht geltend, die Beklagte habe ihr am 24. Mai 2022 fristlos gekündigt. Die Beklagte habe dies in einem E-Mail an alle Kunden der Klägerin 2 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Die Beklagte habe damit ihren Willen zur fristlosen Entlassung der Klägerin 2 durch eindeutiges Verhalten zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht. Solch konkludente Kündigungen seien wirk- sam (act. 1 Rz. 99 f.). Eventualiter habe die Klägerin 2 am 25. Mai 2022 selbst fristlos gekündigt. Die Beklagte habe die Klägerin 2 gegenüber sämtlichen wichti- gen Kunden eines gravierenden Fehlverhaltens angeschuldigt, welches angeblich durch die rigorose Massnahme der fristlosen Entlassung habe sanktioniert werden müssen. Dies sei nicht nur unzutreffend gewesen, sondern auch in grober Weise herabwürdigend. Zusätzlich habe die Beklagte einen dreisten Versuch unternom- men, die Kunden der Klägerin 2 abzuwerben. Für die Klägerin 2 habe damit ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorgelegen (act. 1 Rz. 101 ff.). 2.2. Die Beklagte macht geltend, dem Kunden "K._____" sei die Freistellung der Klägerin 2 mit sofortiger Wirkung kommuniziert worden und nicht eine fristlose Ent- lassung. Sodann sei die E-Mail klarerweise an einen Kunden gegangen und nicht an die Klägerin 2. Auf diese offenkundige Falschdarstellung des Rechtsvertreters der Klägerin 2 in seinem Schreiben vom 24. Mai 2022 sei am 25. Mai 2022 umge- hend aufmerksam gemacht worden (act. 14 Rz. 79 ff.). Weiter bestreitet die Be- klagte, dass für die fristlose Kündigung der Klägerin 2 ein wichtiger Grund vorgele- gen habe. Zunächst sei die Begründung ihrer fristlosen Kündigung, man habe et- was "in die Welt herausposaunt" von vornherein falsch, da sie dies offenbar auf eine einzige E-Mail an einen einzigen Kunden namens "K._____" stütze. Des Wei- teren habe die Klägerin 2 durch ihr eigenes, mehrfach widerrechtliches Verhalten von zuvor überhaupt erst den Grund gesetzt, dass sie freigestellt worden sei und dies entsprechend gegenüber dem Kunden "K._____" habe kommuniziert werden müssen (act. 14 Rz. 83, 146 ff.). 2.3. Replicando führt die Klägerin 2 ergänzend an, dass es herabwürdigend ge- wesen sei, dass gegenüber ihren Kunden kommuniziert worden sei, sie sei zum Schutz der Kundeninteressen ("protect our clients' interests") fristlos entlassen wor-
- 58 - den, weil sie sich unprofessionell verhalten habe ("no compromises when it comes to professional conduct") (act. 24 Rz. 102).
3. Rechtliches 3.1. Zum Kündigungswillen Das Kündigungsrecht ist das Recht jeder Partei, das Vertragsverhältnis durch ein- seitige Willenserklärung aufzulösen. Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht, das durch eine Erklärung des Berechtigten an die Gegenpartei ausgeübt wird. Die Er- klärung bedarf in der Regel keiner besonderen Form; sie ist aber stets empfangs- bedürftig und muss folglich dem Vertragspartner zugegangen sein, damit sie Wir- kung entfaltet (BGE 113 II 259 E. 2a). Die Kündigung – ob eine ordentliche oder fristlose – setzt eine klare und unmissverständliche Willenserklärung voraus, die keine Zweifel am Kündigungswillen lässt. Dabei sind die Umstände der Kündigung zu würdigen (BGE 135 III 441 E. 3.3, BGer 4A_37/2010 vom 13. April 2010 E. 4.2; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 OR N 2). Der Erklärungswille ist darauf gerichtet, eine – zunächst irgendwie geartete – rechtsgeschäftlich relevante Handlung vorzunehmen. Das schliesst namentlich bei empfangsbedürftigen Äusserungen ein, dass die Erklärung gewollt an die Adresse des Empfängers «in Gang gesetzt» wird. Das blosse Bekanntwerden eines be- stimmten Willens genügt nicht als «Äusserung» i. S. des Gesetzes. Die Erklärung muss also an eine bestimmte Person (den [intendierten] Vertragspartner) gerichtet sein. So stellt beispielsweise die Mitteilung an Dritte, eine Offerte annehmen zu wollen, keine gültige Annahmeerklärung dar, dies selbst dann nicht, wenn der Dritte, ohne dazu ermächtigt oder beauftragt zu sein, davon dem Offerenten Mittei- lung macht (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, 7. Aufl., 2020, Art. 1 OR N 12). 3.2. Zu persönlichkeitsverletzender Kommunikation gegenüber Dritten Die Persönlichkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis erfährt in Art. 328 OR einen spezifischen Schutz (BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 30). So hat der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis unter anderem die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen (vgl. Art. 328 Abs. 1 OR). Die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht
- 59 - geht zwar nicht über den allgemeinen Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB hinaus, konkretisiert hingegen diese Bestimmungen (vgl. BGer 4C.386/2001 vom 01.02.2002, E. 3). So begeht der Arbeitgeber insbesondere eine Persönlichkeits- verletzung, wenn er den Arbeitnehmer bei der Belegschaft, Dritten oder der Öffent- lichkeit ohne Rechtfertigung in ein schiefes Licht rückt, etwa durch Erheben von unbewiesenen Vorwürfen, Streuen von Gerüchten oder die Weitergabe von unnö- tigen Informationen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 N 24). Ob eine Äus- serung geeignet ist, das Ansehen herabzumindern, beurteilt sich nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab. Die Persönlichkeit verletzen können sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Mei- nungsäusserungen, Kommentare und Werturteile (vgl. BGer 5A_458/2018 vom 06.09.2018, E. 5.1). Die Verletzung kann sich aus einzelnen Behauptungen, aus dem Zusammenhang einer Darstellung oder aus dem Zusammenspiel mehrerer Meldungen ergeben. Massgebend ist dabei der Gesamteindruck, also neben inhalt- lichen auch formale Aspekte. Eine bedeutende Rolle spielt ferner der Rahmen, in dem eine Äusserung gemacht wird (BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 42). Eine öffentliche Bekanntgabe der Trennung erachtete das Bundesgericht bei einem Kaderangehörigen dann als zulässig, wenn sie durch ein überwiegendes Informa- tionsinteresse gerechtfertigt ist. Eine entsprechende Medienmitteilung muss wahr sein, darf die betroffene Person nicht in ein falsches Licht stellen und nicht unnötig verletzend sein (BGE 129 III 531). Eine persönlichkeitsverletzende Kommunikation des Arbeitgebers (gegenüber Drit- ten) kann den Arbeitnehmer zu einer fristlosen Kündigung berechtigen. So wurde die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers, welchem vom Arbeitgeber vor Dritten frühere Vorstrafen vorgehalten wurde, als gerechtfertigt eingestuft. Ebenso in ei- nem Fall, in welchem ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber in einem Brief her- abwürdigend (u.a. als "Macho") bezeichnet wurde (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 337 N 9 m.w.H.; BGer in JAR 2000 S. 169).
4. Würdigung 4.1. Fristlose Kündigung durch die Beklagte?
- 60 - Zunächst ist die Frage zu klären, ob die Beklagte der Klägerin 2 fristlos gekündigt hat. In diesem Zusammenhang übersetzen die Parteien in ihren Rechtsschriften den Wortlaut der E-Mail der Beklagten an den Kunden "K._____" vom 24. Mai 2022 unterschiedlich. So spricht die Beklagte davon, dass das Arbeitsverhältnis mit so- fortiger Wirkung "eingestellt wurde" (vgl. act. 14 Rz. 79), anstatt "beendet wurde", wie dies die Klägerin 2 übersetzt hat (vgl. act. 1 Rz. 52). Die Übersetzung der Be- klagten "eingestellt wurde" würde eher auf eine Freistellung hindeuten, während die Übersetzung der Klägerin 2 eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedeu- tet. Der Wortlaut "[…] the employment relationship […] has been terminated with immediate effect" ist indessen klarerweise auf Deutsch als fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Dem Kunden "K._____" wurde daher keine Freistellung mit sofortiger Wirkung mitgeteilt, sondern eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Fest steht jedoch, dass die E-Mail der Beklagten vom 24. Mai 2022 an den Kunden "K._____" und nicht an die Klägerin 2 adressiert war. Da es sich bei der Kündigung, wie ausgeführt, um eine einseitige Willenserklärung einer Vertragspartei an die an- dere handelt, kann in einer nicht an die andere Vertragspartei gerichteten Kommu- nikation eines Sachverhalts keine Willenserklärung gesehen werden, welche eine Vertragsauflösung bewirken könnte. Im vorliegenden Fall kommen weitere Umstände hinzu, die klar machen, dass die Klägerin 2 nach Treu und Glauben diese E-Mail nicht als fristlose Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses verstehen konnte bzw. durfte. So war die Klägerin 2 am Tag des Versands dieser E-Mail von der Beklagten mit sofortiger Wirkung von ihrer Ar- beitspflicht freigestellt worden. Damit konnte die Klägerin 2 nicht mehr im Dienst der Beklagten den Kunden "K._____" beraten. Dies war offensichtlich der Grund für die E-Mail vom 24. Mai 2022, auch wenn die Beklagte die falsche Terminologie (sofortige Kündigung statt Freistellung) gegenüber dem Kunden verwendete. Nach- dem die Klägerin 2 gleichentags per sofort freigestellt und nicht fristlos gekündigt worden war, musste ihr aber ohne Weiteres klar sein, dass sich diese E-Mail auf ihre Freistellung und nicht auf eine ihr noch nicht bekannte fristlose Kündigung be-
- 61 - zog. Hinzu kommt, dass zu diesem Zeitpunkt beide Parteien anwaltlich vertreten waren und die gegenseitige Kommunikation bereits seit der Kündigung der Kläger vom 13. Mai 2022 ausschliesslich über die Rechtsvertreter erfolgte. In dieser Kor- respondenz wurden jeweils klare Begrifflichkeiten verwendet: "Kündigung Arbeits- verhältnisse" [beider Kläger] (act. 5/16), "fristlose Kündigung" [des Klägers 1] (act. 5/17), "Freistellung" [der Klägerin 2] (act. 5/18). Sodann übermittelten sich die Rechtsvertreter die entsprechenden Schreiben jeweils (auch) per E-Mail, womit eine Kenntnisnahme unmittelbar stattfand (vgl. act. 5/16–5/18, 5/20–5/22). Die E-Mail der Beklagten an den Kunden "K._____" vom 24. Mai 2022 dagegen erfolgte durch einen Mitarbeiter der Beklagten und ohne Information der Klägerin 2. Unter diesen Umständen konnte die Klägerin 2 nicht in guten Treuen davon ausgehen, die Beklagte habe entgegen der jüngsten Korrespondenz eine Willenserklärung ab- gegeben, mit welcher sie das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 2 fristlos hätte auf- lösen wollen. Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die E-Mail der Beklagten vom 24. Mai 2022 an den Kunden "K._____" gegenüber der Klägerin 2 keine rechtlichen Wir- kungen entfalten konnte. Damit hat die Beklagte die Klägerin 2 lediglich mit Schrei- ben vom 24. Mai 2022 freigestellt, ihr aber nicht gleichentags auch noch fristlos gekündigt. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin 2 endete entsprechend nicht am 24. Mai 2022 durch fristlose Kündigung der Beklagten, son- dern erst am 25. Mai 2022 infolge fristloser Kündigung seitens der Klägerin 2. 4.2. Rechtsmässigkeit der fristlosen Kündigung der Klägerin 2 4.2.1. Zu prüfen ist, ob die fristlose Kündigung seitens der Klägerin 2 gerechtfertigt erfolgte. 4.2.2. Die Klägerin 2 macht als wichtigen Grund für die fristlose Kündigung zusam- mengefasst geltend, einerseits sei sie durch die unzutreffende Mitteilung der Be- klagten gegenüber ihren Kunden herabgewürdigt worden, andererseits habe die Beklagte einen Abwerbeversuch mit Bezug auf ihre Kunden vorgenommen.
- 62 - Zunächst ist festzuhalten, dass es sich – wie bereits ausgeführt (vgl. dazu Ziff. IV)
– bei den genannten Kunden ab dem Zeitpunkt, als die Klägerin 2 diese bei der Beklagten eingebracht hatte und sie ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten ein- gegangen sind, um Kunden der Beklagten handelte. Daran ändert nichts, dass die Klägerin 2 zuvor und auch bei der Beklagten die Beraterin dieser Kunden war. Die Beklagte hat somit mit der entsprechenden Mitteilung keinen unzulässigen Abwer- beversuch getätigt, welchen die Klägerin 2 als Begründung für ihre fristlose Kündi- gung heranziehen könnte. Des Weiteren ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin 2, die Beklagte habe diese E-Mail nicht nur an den Kunden "K._____", sondern auch an andere (bzw. alle) Kunden geschrieben, unsubstantiiert ist und demzufolge unbewiesen bleibt: Nachdem die Beklagte in der Klageantwort bestritten hatte, dass sie an alle Kunden eine E-Mail mit demselben Wortlaut wie die E-Mail an den Kunden "K._____" gesandt habe (act. 14 Rz. 316), führte die Klägerin 2 in der Replik nicht aus, an welche Kunden diese E-Mail noch gesandt worden sein soll, obwohl sie selbst vorbrachte, dass "auch die weiteren von der Klägerin 2 betreuten Kunden" ihr mitgeteilt hätten, dass sie ein solches E-Mail erhalten hätten (act. 24 Rz. 101). Aufgrund dieses Vorbringens der Klägerin 2 ist klar, dass sie die Namen der an- geblich angeschriebenen Kunden kennt und diese im Einzelnen hätte benennen und damit ihr Vorbringen hätte substantiieren können. Da sie dies in der Replik nicht getan hat, sind die entsprechenden Tatsachenbehauptungen der Klägerin 2 betreffend das Versenden der E-Mail an weitere Kunden ungenügend substantiiert, weshalb dazu keine Beweise abgenommen werden können. Es steht somit einzig fest, dass die Beklagte an den Kunden "K._____" die einge- reichte E-Mail (act. 5/19) gesandt hatte. Wie vorstehend ausgeführt, hat die Beklagte dem Kunden "K._____" mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 2 fristlos beendet worden sei. Unbestrit- tenermassen entsprach dies nicht den Tatsachen, da die Beklagte die Klägerin 2 am 24. Mai 2022 lediglich freigestellt hatte und das Arbeitsverhältnis bis Ende Juni 2022 fortgedauert hätte.
- 63 - Nichtsdestotrotz war die Kommunikation gegenüber dem Kunden "K._____" inso- fern inhaltlich korrekt, als dass die Klägerin 2 per sofort keine Arbeitstätigkeit mehr für die Beklagte ausführen und sie ihn daher auch nicht mehr als Kundenberaterin betreuen konnte. Mit der Freistellung entband die Beklagte die Klägerin 2 von ihrer Arbeitspflicht und musste daher die Betreuung des Kunden "K._____" einem ande- ren Mitarbeiter übertragen. In dieser Hinsicht war die Information des Kunden auch angezeigt, da der Kunde wissen musste, wer seine aktuelle Kontaktperson bei der Beklagten ist. Es muss daher lediglich geprüft werden, ob der Inhalt der Kommunikation zum Kun- den "K._____" herabwürdigend und damit persönlichkeitsverletzend war, was die Klägerin 2 zum Aussprechen einer fristlosen Kündigung berechtigt hätte. 4.2.3. Die Klägerin 2 bringt hierzu vor, die Beklagte habe sie eines gravierenden Fehlverhaltens angeschuldigt, welches angeblich durch die rigorose Massnahme der fristlosen Entlassung habe sanktioniert werden müssen (act. 1 Rz. 102 i.V.m. Rz. 52). Dabei ist der Klägerin 2 einerseits zuzustimmen, dass eine fristlose Kündigung dar- auf hindeutet, dass dem Arbeitnehmer ein (gravierendes) Fehlverhalten vorgewor- fen wird. Andererseits deutete die Beklagte ein solches Fehlverhalten der Kläge- rin 2 mit dem Ausdruck "[…] to protect our clients' interests now and in the future." auch konkret an. Hingegen ist der Klägerin 2 zu widersprechen, wenn sie in den Ausführungen der Beklagten "[…] no compromises when it comes to professional conduct" eine Aussage zu ihrem Verhalten sieht. Die Mitteilung der Beklagten ist in mehrere Absätze aufgeteilt. Im ersten Absatz wird die Beendigung des Arbeitsver- hältnisses und deren Gründe genannt. Im zweiten Absatz werden indes allgemein die Qualitäten der Beklagten angepriesen, ohne ersichtlich eine Verbindung oder ein Gegensatz zum ersten Absatz herzustellen (vgl. act. 5/19). Eine indirekte Rüge des Verhaltens der Klägerin 2 ist daher in diesem Absatz nicht zu erblicken. Die Mitteilung der Beklagten war jedoch aufgrund des zuvor Gesagten grundsätzlich geeignet, das Ansehen der Klägerin 2 zumindest zu beschädigen. Hierzu ist aber Folgendes zu bemerken:
- 64 - Die E-Mail vom 24. Mai 2022 war, wie erwähnt, lediglich an den Kunden "K._____" gerichtet. Durch den Versand dieser E-Mail erfolgte keine Information der Öffent- lichkeit oder eines weiteren Personenkreises durch die Beklagte. Damit wären all- fällige Folgen für das Ansehen der Klägerin 2 gering gewesen. Des Weiteren wurde die Klägerin postwendend durch den Kunden selbst über die E-Mail informiert und konnte darauf reagieren. So war sie einerseits in der Lage, gegenüber dem Kunden eine Richtigstellung vorzunehmen und andererseits hätte sie die Beklagte zu einer entsprechenden Klarstellung gegenüber dem Kunden auffordern können. Wird nämlich regelmässig bei Pflichtverletzungen von vergleichbarer Schwere seitens eines Arbeitnehmers bzw. einer Arbeitsnehmerin eine vorgängige Verwarnung durch die Arbeitgeberin verlangt, bevor im Sinne einer ultima ratio zu einer fristlosen Kündigung geschritten werden darf, muss es sich im vorliegenden Fall umgekehrt ebenso verhalten. Erst nach einer Weigerung zur Richtigstellung seitens der Be- klagten wäre von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszugehen und hätte die Klägerin 2 das Arbeitsverhältnis rechtmässig fristlos auf- lösen dürfen. 4.3. Rechtsfolgen Da die fristlose Kündigung durch die Klägerin 2 nicht gerechtfertigt war, hat sie weder Anspruch auf Schadenersatz noch auf eine Genugtuung aus diesem Ereig- nis (Art. 337b OR teilweise in Verbindung mit Art. 49 OR; vgl. act. 1 Rz. 104 ff.).
5. Fazit zur fristlosen Kündigung der Klägerin 2 Die Beklagte hat mit ihrer E-Mail vom 24. Mai 2022 gegenüber dem Kunden "K._____" keine fristlose Kündigung gegenüber der Klägerin 2 ausgesprochen. Die darauf folgende fristlose Kündigung seitens der Klägerin 2 war nicht gerechtfertigt. Die Klägerin 2 kann keine Ansprüche aus der eigenen fristlosen Kündigung geltend machen. XI. Spesen der Klägerin 2
1. Parteistandpunkte
- 65 - 1.1. Die Klägerin 2 macht Spesen in Höhe von Fr. 2'058.05 geltend. Sie habe am
6. Mai 2022 Spesenbelege für Telekommunikationsgebühren für den Zeitraum von Juli 2021 bis März 2022 von insgesamt Fr. 2'058.05 eingereicht. Diese seien ihr aber nie erstattet worden (act. 1 Rz. 84). 1.2. Die Beklagte bringt zunächst vor, die Beträge der eingereichten Swisscom- Rechnungen würden eine Summe von Fr. 1'898.75 ergeben. Des Weiteren weist die Beklagte die Forderung der Klägerin 2 aus zwei Gründen zurück. Erstens habe es die Klägerin 2 offenbar nicht für nötig befunden, diese Auslagen von der Beklag- ten vorgängig bewilligen oder nachträglich genehmigen zu lassen. Denn der Ar- beitsvertrag mit der Klägerin 2 sehe keinen Anspruch auf Spesenrückerstattung vor. Zweitens habe die Beklagte einen Verlust in Höhe von Fr. 3'122.85 wegen ei- ner nicht angetretenen Flugreise der Klägerin erlitten, welche eine Buchung ohne rückerstattbare Annulierungsmöglichkeit eigenhändig mit der Firmenkreditkarte der Beklagten veranlasst habe, ohne die Beklagte darüber vorgängig zu informieren. Es werde daher die Verrechnung mit der Gegenforderung in Höhe von Fr. 3'122.85 erklärt. Damit sei der allfällige Anspruch der Klägerin 2 auf Spesenrückerstattung erloschen (act. 14 Rz. 357 ff.). 1.3. Replicando reicht die Klägerin 2 einen Spesenbeleg für die fehlenden Fr. 159.30 ein (act. 26/8). Sodann macht sie geltend, dass der Betrag nach Art. 327a Abs. 1 OR zu erstatten sei und es einer arbeitsvertraglichen Grundlage nicht bedürfe. Des Weiteren bestreitet sie, dass die Beklagte den Anspruch der Klägerin 2 mit einem Verlust wegen eines nicht angetretenen Flugs verrechnen könne. Es habe sich hierbei um einen Flug gehandelt, welchen die Klägerin 2 in Ausübung ihrer Tätigkeit für die Beklagte gebucht habe, und welcher nach dem
10. Mai 2022 hätte stattfinden sollen. Die Klägerin 2 habe den Flug nicht antreten können, weil F._____ ihr jegliche Reisetätigkeit verboten habe (act. 24 Rz. 126 f.). 1.4. Duplicando entgegnet die Beklagte, es gehe nicht darum, aus welchem Grund die Klägerin 2 den Flug angeblich nicht habe antreten dürfen, sondern darum, dass sie den Flug so gebucht gehabt habe, dass er von der Beklagten nicht mehr habe storniert werden können. Ausserdem würde auch der behauptete Grund eines Rei- severbots nach dem 10. Mai 2022 auf das Fehlverhalten der Klägerin 2 in Bezug
- 66 - auf die Falschidentifikationen von Kunden zurückgehen, welches ihr an jenem Tag offengelegt worden sei (act. 31 Rz. 351 f.).
2. Rechtliches Gemäss Art. 327a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz aller Aus- lagen, die notwendigerweise durch die Ausführung der Arbeit entstanden sind. Ab- reden, wonach der Arbeitnehmer die notwendigen Auslagen ganz oder teilweise selbst zu tragen hat, sind nichtig (Art. 327a Abs. 3 OR). Bei der Geltendmachung von Auslagenersatz hat der Arbeitnehmer sowohl die Not- wendigkeit als auch die Höhe der zu ersetzenden Auslagen nachzuweisen (BRÜH- WILER, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 327a N 4).
3. Würdigung 3.1. Die Klägerin 2 hat mit der Klage Belege für Telekommunikationskosten in Höhe von insgesamt Fr. 1'898.75 eingereicht (act. 5/36). Mit der Replik hat sie er- gänzend einen Beleg über Fr. 159.30 eingereicht (act. 26/8). Damit hat sie die Höhe der geltend gemachten Auslagen von insgesamt Fr. 2'058.05 nachgewiesen. Dies wird von der Beklagten auch nicht bestritten. Die Notwendigkeit der Auslagen hat die Klägerin 2 nicht explizit dargelegt. Sie hat die Belege für die Kosten aber als "Spesenbelege" bezeichnet (act. 1 Rz. 84) und in der Replik zur Rückerstattung der Auslagen auf Art. 327a Abs. 1 OR verwiesen (act. 24 Rz. 126). Damit hat sie zu- mindest implizit behauptet, dass es sich um notwendige Auslagen im Sinne von Art. 327a Abs. 1 OR handelt. Es wäre daher an der Beklagten gewesen, die Not- wendigkeit der Auslagen zu bestreiten. Dies hat die Beklagte indes nicht getan. Vielmehr hat sie in der Klageantwort lediglich einen vertraglichen Anspruch auf "Spesenrückerstattung" bestritten, womit sie implizit ebenfalls davon ausgeht, dass es sich bei den geltend gemachten Kosten um notwendige Auslagen (= Spesen) im Sinne von Art. 327a Abs. 1 OR handelt.
- 67 - Demnach ist sowohl die Höhe der Auslagen als auch deren Notwendigkeit unbe- stritten. Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte die Spesenforderung der Klägerin 2 mit einer eigenen Gegenforderung verrechnen kann. 3.2. Die Beklagte macht die Verrechnung von Kosten für einen durch die Kläge- rin 2 gebuchten und nicht angetretenen Flug in Höhe von Fr. 3'122.85 geltend. Bei der von der Beklagten geltend gemachten Verrechnungsforderung handelt es sich wohl um eine Schadenersatzforderung. Die Beklagte legt jedoch die einzelnen Voraussetzungen nicht substantiiert dar, weshalb bereits aus diesem Grund die Forderung nicht zur Verrechnung gebracht werden könnte. Die Verrechnung ist aber auch aus den nachfolgenden Gründen nicht zuzulassen. Es ist unbestritten, dass es sich beim nicht angetretenen Flug um einen Flug han- delte, welchen die Klägerin 2 in Ausübung ihrer Tätigkeit für die Beklagte gebucht hatte. Des Weiteren ist unbestritten, dass die Klägerin 2 diesen Flug nicht antreten konnte, weil F._____ (von der Beklagten) ihr jegliche Reisetätigkeit (nach dem
10. Mai 2022) verboten hatte (act. 24 Rz. 127; act. 31 Rz. 350 ff.). Damit ist der Klägerin 2 grundsätzlich zuzustimmen, dass es sich einerseits um Auslagen gemäss Art. 327a Abs. 1 OR handeln würde, welche die Beklagte zu tra- gen hat, und andererseits die Beklagte zu verantworten hat, dass die Klägerin 2 die Reise nicht antreten konnte. Die Beklagte macht jedoch geltend, dies sei irrelevant, da es darum gehe, dass die Klägerin 2 den Flug so gebucht gehabt habe, dass er von der Beklagten nicht mehr habe storniert werden können. Ausserdem gehe das Reiseverbot auf ihr Fehlver- halten in Bezug auf die Falschidentifikation von Kunden zurück (act. 31 Rz. 351 f.). Zum ersten Punkt ist festzuhalten, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, inwiefern es eine interne Regel oder Weisung gegeben hätte, dass Geschäftsreisen jeweils mit Stornierungsmöglichkeit hätten gebucht werden müssen. Es könnte daher der Klägerin 2 nicht vorgeworfen werden, dass sie den Flug ohne Stornierungsmöglich- keit gebucht hat, zumal nach allgemeiner Lebenserfahrung für unverschuldete Aus-
- 68 - fälle (Krankheit, Unfall etc.) in der Regel eine Versicherung besteht und eine Stor- nierungsmöglichkeit üblicherweise die Kosten für die Flugbuchung erhöht. Zum zweiten Punkt ist anzumerken, dass nicht einzusehen ist, weshalb der Kläge- rin 2 aufgrund der vorgeworfenen Falschidentifikationen der BF._____-Kunden ein allgemeines Reiseverbot hätte auferlegt werden müssen, zumal die Klägerin 2 an- lässlich des Gesprächs vom 10. Mai 2022 auch noch nicht von der Arbeit freigestellt worden war. Die spätere Freistellung durch die Beklagte erfolgte freiwillig, womit die Beklagte entsprechende Folgen selbst zu tragen hat.
4. Fazit zur Spesenforderung der Klägerin 2 Die Spesenforderung der Klägerin 2 in Höhe von Fr. 2'058.05 ist ausgewiesen. Die Gegenforderung der Beklagten ist nicht zur Verrechnung zuzulassen. XII. Arbeitszeugnisse
1. Unbestrittener Sachverhalt Die Beklagte hat weder dem Kläger 1 noch der Klägerin 2 ein Arbeitszeugnis aus- gestellt. Fünf Tage vor der Schlichtungsverhandlung erstellte die Beklagte erste "unpräjudizielle" Entwürfe für die Arbeitszeugnisse der Kläger (act. 1 Rz. 66; act. 14 Rz. 394 ff.).
2. Parteistandpunkte 2.1. In der Klageschrift bringen die Kläger vor, sie seien überzeugt, überdurch- schnittliche Leistungen für die Beklagte erbracht zu haben. Das würden nur schon die hohen Umsätze belegen, die die Kläger erzielt hätten. Entsprechend seien ih- nen sehr gute Arbeitszeugnisse auszustellen. Aus prozessökonomischen Gründen beschränken sich die Kläger aber darauf, nur eine "gute" Qualifikation durch die Beklagte einzuklagen. Den Klägern seien somit gute Arbeitszeugnisse gemäss den Rechtsbegehren 3 und 4 auszustellen (act. 1 Rz. 113). 2.2. Die Beklagte entgegnet in der Klageantwort, die Verfehlungen der beiden Kläger würden schwer schwiegen, sowohl in quantitativer (mehrfache, fortgesetzte
- 69 - Pflichtverletzungen) als auch in qualitativer Hinsicht (schriftliche "einfache Lügen" zu Bestätigungen nicht vorgenommener Kundenidentifikationen; "Fehlverhalten"; Konkurrenzierung durch "Hidden Agenda", Gründung eines Konkurrenzunterneh- mens "L._____" und Abwerbung zahlreicher Kunden; Datengeheimnisverletzun- gen; Falschangaben auf Berufsplattformen) (act. 14 Rz. 388). Demgegenüber wür- den die Kläger offenkundig diese Realitäten verkennen, wenn sie von bloss "iso- lierten Vorfällen" ausgehen würden. Das erkläre immerhin, weshalb sie offenbar der Auffassung seien, Anspruch auf ein insgesamt "gutes" Arbeitszeugnis zu haben (act. 14 Rz. 389). Die Beklagte könne und dürfe jedoch den beiden Klägern, ge- stützt auf die unbedingte Wahrheitspflicht der Arbeitgeberin bei der Ausstellung der Arbeitszeugnisse, kein insgesamt "gutes" Arbeitszeugnis ausstellen. Vielmehr sei die Grenze des "Wohlwollens" bereits mit den erwähnten Texten erreicht, in wel- chen das Anliegen der Klägerschaft, ihre Leistungen als in quantitativer Hinsicht "sehr gut" zu qualifizieren, anerkannt und umgesetzt sei (act. 14 Rz. 390). Insoweit sich diese Arbeitszeugnisse mit den eingeklagten Zeugnisansprüchen decken wür- den, könnten sie als (teilweise) anerkannt gelten (act. 14 Rz. 393). Die Beklagte weist der guten Ordnung halber darauf hin, dass sie einen Zeugnisanspruch in die- sem Umfang bereits vorprozessual anerkannt habe, sodass es ungerechtfertigt sein würde, der Beklagten hierfür die Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen (act. 14 Rz. 394). 2.3. Die Kläger führen in der Replik aus, die Beklagte anerkenne nun, dass die Leistungen der Kläger in quantitativer Hinsicht sogar sehr gut gewesen seien. Die Kläger hätten daher den eingeklagten Zeugnisanspruch gemäss Rechtsbegehren 3 und 4 jeweils angepasst. Soweit die Beklagte schwerwiegende Verfehlungen in den Arbeitszeugnissen erwähnen möchte, hätten die Kläger aufgezeigt, dass es zu kei- nen solchen Verfehlungen gekommen sei. Das Versehen bei BI._____-Kunden, an welcher die Kläger bei ansonsten anerkanntermassen "stets vollständig, detailliert und sehr gut dokumentierten" Kundenbeziehungen beteiligt gewesen seien, sei nicht zu erwähnen (act. 24 Rz. 134). Des Weiteren sei zu erwähnen, dass, obwohl die Kläger die Beklagte mehrfach zur Ausstellung von Arbeitszeugnissen aufgefor- dert hätten, die Beklagte erst fünf Tage vor der Schlichtungsverhandlung erstmals inhaltlich offensichtlich ungenügende Zeugnisvorschläge erstellt habe. Von einer
- 70 - für die Kostenfolgen relevanten "vorprozessualen Anerkennung" könne keine Rede sein (act. 24 Rz. 269). 2.4. Die Beklagte bringt in der Duplik vor, es sei richtig und wichtig zu erkennen, dass die Beklagte die Leistungen der beiden Kläger in quantitativer Hinsicht als sehr gut anerkenne. Davon sei auch dahingehend Vormerk zu nehmen, als es die These der Kläger entkräfte, die Beklagte wolle ihnen ja sowieso nur schaden (act. 31 Rz. 355). Ebenfalls sei wichtig zu erkennen, dass sich die beiden Kläger mitnichten nur ein "isoliertes" "Versehen" hätten zuschulden lassen. Die beiden Klä- ger hätten sich vielmehr in mehrfacher, schwerer Weise widerrechtlich verhalten. Das müsse in den Zeugnissen erwähnt werden, ansonsten diese unwahr sein wür- den und die Beklagte damit ihrerseits die Wahrheitspflicht verletzen würde (act. 31 Rz. 356). Es könne von der Beklagten unter keinem Titel verlangt werden, unwahre Arbeitszeugnisse auszustellen (act. 31 Rz. 357). Die Beklagte halte daher am Zeugnistext fest, den sie im Wesentlichen bereits vor der Schlichtungsverhandlung verfasst und sodann im Zuge ihrer Klageantwort redigiert habe (act. 31 Rz. 358). Die Beklagte weist "angesichts des nunmehr fortgeschrittenen Verfahrensstadi- ums" ergänzend noch auf folgende, "unstimmige" Punkte im Zeugnisvorschlag des Klägers 1 hin (act. 31 Rz. 359 f.): "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administra- tiver Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch": Dies könne alles und nichts heissen. Jedenfalls seien diese Formulierungen zu unbestimmt, als dass sie als wahr oder unwahr klassifiziert werden könnten. "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung": Die Beklagte könne das nicht bestätigen. Der Kläger 1 habe erhebliche Mühe gehabt, eine konsolidierte Performancerechnung zu verstehen. Auch habe er nicht verstanden, weshalb die Anlagerendite eines gehebelten Portfolios auf dem gesamten Portfolio zu berech- nen sei. Die GIPS ("Global Investment Performance Standards") seien ihm eben- falls gänzlich unbekannt gewesen.
- 71 - "seine hohe Belastbarkeit": Das stimme ebenfalls nicht. Der Kläger 1 sei nicht be- lastbar gewesen. Herr E._____ habe ihn verschiedentlich beruhigen müssen. So habe sich im Juli 2020 zwischen dem Kläger 1 und Herrn BN._____ ein Vorfall er- eignet. Herr BN._____ habe umfangreiche Erfahrung im Umgang mit "Start-Ups". An diesem Morgen habe der Kläger 1 eine seiner "bizzaren" Anlagetheorien geäus- sert, die von Herrn BN._____ in Frage gestellt worden sei. Herr BN._____ habe den Kläger 1 ferner daran erinnert, dass seine Hauptaufgabe darin bestehen würde, Kunden zu akquirieren und zu betreuen. Durch diesen Kommentar habe der Kläger 1 vollständig die Fassung verloren. Herr E._____ habe den Kläger 1, um die Situation zu entschärfen, in die Küche der Büroräumlichkeiten der Beklagten be- gleitet, um ihn zu beruhigen und mögliche öffentliche Demütigungen im Team zu vermeiden. Herr E._____ habe seine unvorhersehbaren Ausbrüche von Aggres- sion moderiert, indem er ihn jeweils in einen separaten Raum gebracht habe, wo er und der Kläger 1 allein gewesen seien und der Kläger 1 so eine Auszeit habe nehmen können. Das habe dazu gedient, die Eskalation der Situation zu verhindern und eine private Umgebung für das Gespräch zu schaffen. "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzuge- hen und zu erledigen.": Das stimme ebenfalls nicht. Der Kläger 1 sei beispielweise nicht in der Lage gewesen, im Zeitraum Oktober bis Dezember 2021 ein relativ einfaches, nicht komplexes Umzugskonzept für die Beklagte zu erarbeiten. "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen": Auch das stimme nicht. Nebst der nicht vorhande- nen Belastbarkeit des Klägers 1 und dem Umstand, dass der Kläger 1 ab Februar 2022 nicht mehr im Büro erschienen sei, sei er auch nicht in der Lage gewesen, eine konsistente Präsentation zu erstellen. Er habe die MS Programme Word, Excel und Powerpoint nicht bzw. nicht hinreichend und nur rudimentär beherrscht. "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkom- mend und tadellos": Abgesehen von den Geschehnissen im Zusammenhang mit den Falschidentifikationen von Kunden und den bereits bekannten, weiteren Ent- wicklungen bis hin zum Austritt des Klägers 1 bei der Beklagten, stimme auch nicht,
- 72 - dass sein Verhalten etwa gegenüber "Kunden und Kollegen" einwandfrei gewesen sei. Neben gelegentlichen, nicht vorhersehbaren, abrupten "jähzornigen" Verhal- tensweisen des Klägers 1 habe etwa Herr E._____ auf den Kläger 1 anlässlich ei- nes Kundenmeetings am 28. Juni 2021 einwirken müssen, als dieser eine Kundin bedrängt habe, um mit ihr gemeinsam Mittagessen gehen zu können. Betreffend die Klägerin 2 weist die Beklagte auf folgende Punkte hin (act. 31 Rz. 361): "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen": Das stimme nicht, die Klägerin 2 sei nicht in der Lage gewesen, Analysen zu erstellen, Anlagevor- schläge auszuarbeiten und den Kunden vorzustellen. Als Herr E._____ ihr im De- zember 2021 eine komplette Präsentation für einen Kunden zusammengestellt habe, habe sie sich bei ihm bedankt und gesagt, sie könne "so etwas nicht". Es habe sich dabei um eine simple Darstellung eines banalen Sachverhalts gehandelt, nämlich die "Asset Allocation" und Strategie für den Kunden. Als weiteren Beweis, dass der von der Klägerin 2 verlangte Punkt im Arbeitszeugnis nicht stimme, führt die Beklagte an, dass die Klägerin 2 es zur Bedingung für ihre Anstellung gemacht habe, Herrn BO._____ "mitnehmen" zu dürfen. Herr BO._____ sei es, der für die Klägerin 2 bzw. "ihre" Kunden Anlagevorschläge und Portfolio- analysen ausgearbeitet habe. "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administra- tiver Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch": Das könne alles und nichts heissen. Jedenfalls seien diese Formulierungen zu unbestimmt, als dass sie als wahr oder unwahr klassifiziert werden könnten. "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Un- ternehmen": Sofern die Klägerin 2 damit nicht die "Akquisition" des nur vermeintlich "potentiellen Partners" der Beklagten, sondern vielmehr ihres heutigen konkurren- zierenden Partners M._____ meine, stimme es nicht und sei auch nicht Teil ihres Pflichtenhefts bei der Beklagten gewesen.
- 73 - "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden": Sofern die Klägerin 2 damit nicht ihre eigene, heutige, konkurrenzierende Firma "L._____" meine, stimme es nicht, dass sie ein "Family Office" aufgebaut habe, sei (und ist) doch die Beklagte selbst ein (Multi) Family Office. "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkom- mend und tadellos": Abgesehen von den Geschehnissen im Zusammenhang mit den Falschidentifikationen von Kunden und den bereits bekannten weiteren Ent- wicklungen bis hin zum Austritt der Klägerin 2 bei der Beklagten stimme es auch nicht, dass ihr Verhalten etwa gegenüber "Kunden und Kollegen" einwandfrei ge- wesen sein soll. So sei beispielhaft die doch sehr "spezielle" Diskussion zu erwäh- nen, in welcher die Klägerin sich darüber entsetzt habe, sie müsse das Kindergeld der fünf Kinder von Herrn F._____ mitfinanzieren. Ein weiteres, beispielhaftes Verhaltensmuster der Klägerin 2 finde sich ausserdem in Bezug auf die "Bonus"-Diskussionen. 2.5. Die Kläger bringen in der Stellungnahme zu Dupliknoven vor, die Beklagte starte im Zusammenhang mit den Arbeitszeugnissen neue unnötige, persönliche Angriffe gegen die Kläger und bestreite erstmals verschiedene spezifische Passa- gen der klägerischen Zeugnisvorschläge mit Hinweis auf angebliche Einzelvorfälle, die bis anhin nicht Prozessstoff gewesen seien. Zuvor hätte die Beklagte nur eigene unzureichende Zeugnisvorschläge vorgebracht, ohne auf die Formulierungen der Kläger einzugehen (act. 36 Rz. 35). Betreffend den Kläger 1 wird Folgendes entgegnet (act. 36 Rz. 36): Zu "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener admi- nistrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch": Die Formulierun- gen des Klägers 1 seien genügend bestimmt und wahr. Zum Aufzählungspunkt "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung": Es werde bestritten, dass der Kläger 1 Mühe gehabt habe, die aufgeführten Punkte zu versehen. Der Kläger 1 arbeite seit über 20 Jahren in der Finanzindustrie und habe in dieser Zeit unzählige Portfolios betreut und überwacht, einschliesslich ge-
- 74 - hebelter Portfolios. Betreffend konsolidierter Performancerechnung gäbe er ledig- lich zu verstehen, dass es eine solche bei einem spezifischen Kunden nicht brau- che und sich der Aufwand dazu nicht lohne. Zum Aufzählungspunkt "seine hohe Belastbarkeit": Es sei bestritten und unsub- stantiiert, dass der Kläger 1 nicht belastbar gewesen sei. Das genannte Beispiel der Beklagten habe sich nicht so ereignet. Der Kläger 1 habe in sachlichem Ton von der Anlagestrategie eines Freundes erzählt. Er habe auch sonst kein aggres- sives Verhalten an den Tag gelegt. Weiter sei das bestrittene genannte Beispiel in der behaupteten Form als Einzelvorfall aber von vornherein nicht zeugnisrelevant und die Beklagte substantiiere nichts Weiteres. Zum Aufzählungspunkt "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben er- gebnisorientiert anzugehen und zu erledigen": Der Kläger 1 habe als Kundenbera- ter nie die Aufgabe gehabt, "ein Umzugskonzept" zu erarbeiten. Er habe einzig ge- meinsam mit E._____ Büroräumlichkeiten gesucht und besichtigt. Diesbezüglich habe der Kläger 1 äusserst lösungsorientiert agiert. Zum Aufzählungspunkt "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konn- ten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen": Es sei bestritten und unsub- stantiiert, dass der Kläger 1 die MS Programme nicht beherrscht gehabt haben soll. Der Kläger 1 arbeite seit über 30 Jahren mit MS Programmen und sei ohne Weite- res in der Lage, eine Präsentation zu erstellen. Zum Aufzählungspunkt "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos": Es sei bestritten und unsubstantiiert, dass sich der Kläger 1 nicht einwandfrei verhalten habe oder jähzornig gewesen sein soll. Des Weiteren seien es haltlose Unterstellungen, dass der Kläger 1 eine Kundin bedrängt haben soll. Dies sei auch der Grund, wieso die Beklagte diese "Kundin" nicht bezeichne und nicht als Zeugin aufrufe. Betreffend die Klägerin 2 wird Folgendes entgegnet (act. 36 Rz. 37):
- 75 - Zum Aufzählungspunkt "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanaly- sen": Es sei bestritten und unsubstantiiert, dass die Klägerin 2 als erfahrene Ver- mögensverwalterin keine Anlagevorschläge und Portfolioanalysen ausarbeiten könne sowie dass die Anstellung von BO._____ in irgendeiner Weise zur Bedin- gung gemacht worden sei. Zum Aufzählungspunkt "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch": Die Formulierungen der Kläger seien genügend bestimmt und wahr. Zum Aufzählungspunkt "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kun- den": Die Klägerin 2 sei während ihrer Anstellung am Aufbau eines Family-Offices für den Kunden 2 "U._____" als Teil ihrer ganzheitlichen Betreuung dieses Kunden [beteiligt] gewesen. Zum Aufzählungspunkt "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiel- len Partnern für das Unternehmen": Die Klägerin 2 habe die genannten Aufgaben während ihrer Anstellung ausgeführt und nach potenziell neuen Kundenberatern und Partnern gesucht. Zum Aufzählungspunkt "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos": Es werde bestritten, dass die Klägerin 2 sich nicht einwandfrei verhalten haben soll. 2.6. In ihrer Novenstellungnahme nimmt die Beklagte nicht mehr Stellung zu den Arbeitszeugnissen (vgl. act. 47).
3. Rechtliches Der Arbeitnehmer hat gemäss Art. 330a Abs. 1 OR Anspruch auf ein Arbeitszeug- nis, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht. Das Zeugnis hat nach Lehre und Recht- sprechung wohlwollend zu sein, wobei das Wohlwollen seine Grenze an der Wahr- heitspflicht findet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 3a).
- 76 - Ein Vollzeugnis muss mindestens die Personalien des Arbeitnehmers, die notwen- digen Angaben zur eindeutigen Individualisierung des ausstellenden Arbeitgebers und dessen rechtsgültige Unterschrift samt Ausstellungsdatum, Beginn und recht- lichem Ende des Arbeitsverhältnisses, eine detaillierte Auflistung der wichtigen Funktionen und der das Arbeitsverhältnis prägenden Tätigkeiten des Arbeitneh- mers sowie eine aussagekräftige Bewertung der Leistungen des Arbeitnehmers und seines Verhaltens enthalten. Die Leistungen und das Verhalten des Arbeitneh- mers müssen dabei so konkret und ausführlich geschildert werden, dass sich ein neuer Arbeitgeber ein aussagekräftiges Bild über dessen Qualifikation machen kann. Weiter gelten für den Inhalt des Zeugnisses die Grundsätze der Wahrheits- pflicht, der Verhältnismässigkeit sowie von Treu und Glauben (STREIFF/VON KAE- NEL/RUDOLPH, a.a.O. Art. 330a OR N 3 f.). Die Redaktion eines Arbeitszeugnisses ist Sache der Arbeitgeberin (Entscheide AGer Zürich 2002 Nr. 3). Es gilt dabei zu beachten, dass Aussagen über Leistung und Verhalten Werturteile darstellen (JANSSEN, Zeugnispflicht des Ar- beitgebers, Bern 1996, S. 71; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O. Art. 330a OR N 3b). Entsprechend verfügt die Arbeitgeberin sowohl über ein Beurteilungsermes- sen als auch über ein breites Ermessen bei der Formulierung des Arbeitszeugnis- ses. Das Gericht kann nur bei nachgewiesener, objektiver Unrichtigkeit des Arbeits- zeugnisses bzw. bei allenfalls erfolgter Ermessensüberschreitung die Arbeitgeberin verpflichten, dieses abzuändern (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar OR, Art. 330a N 7 und N 13; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 3b; WYSS, a.a.O., Rz. 9.46). Nach ständiger Praxis hat ein Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf ein gutes Arbeitszeugnis. Ebenso hat der Arbeitnehmer Anspruch darauf, dass klare Fehler in Grammatik und Interpunktion korrigiert werden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 5a). Der Arbeitnehmer trägt im Zeugnisprozess die Behauptungs- und Beweislast für Formulierungen, die über die Normalqualifikation hinausgehen, die Arbeitgeberin für solche, die diese nicht erreichen (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 5c m.w.H.).
- 77 - Um einen Folgeprozess zu vermeiden, kann der Arbeitnehmer bereits mit der Zeug- nisklage einen konkreten Zeugnistext verlangen. Dabei hat die beklagte Arbeitge- berin substantiiert aufzuzeigen, aufgrund welcher konkreter Umstände einzelne vom Arbeitnehmer vorgeschlagene Formulierungen unzutreffend und durch wel- chen Wortlaut sie zu ersetzen seien (OGer ZH, LA180028, Beschluss und Urteil vom 3. Dezember 2018, E. 4.5 S. 16).
4. Würdigung 4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass es sich vorliegend um eine Klage auf Ausstel- lung eines Zeugnisses und nicht um Abänderung eines bereits ausgestellten Zeug- nisses handelt. Die Beklagte hat bislang keine Arbeitszeugnisse für die Kläger aus- gestellt. Die Beklagte anerkennt den Anspruch der Kläger auf Schlusszeugnisse grundsätzlich, gesteht jedoch einzig eigene Kurzversionen zu. In diesen Kurzversi- onen findet sich nebst dem Einleitungsabsatz und dem Aufgabenbeschrieb ledig- lich eine äusserst knappe Beschreibung der Leistungen sowie eine Äusserung, dass die Arbeitsverhältnisse fristlos aufgelöst worden seien. Eine Beschreibung des Verhaltens der Kläger (gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden) fehlt gänzlich (vgl. act. 14 S. 2 f. und Rz. 391 f.). Die vorgeschlagenen Zeugnisent- würfe der Beklagten entsprechen den Anforderungen an ein vollständiges Arbeits- zeugnis im Sinne von Art. 330a OR, welches sich wohlwollend und in der gebote- nen Länge über die Leistung und das Verhalten des Arbeitnehmenden während der gesamten Anstellungsdauer zu äussern hätte, jeweils klar nicht. Es ist daher für die Beurteilung der Zeugnisklage von den Formulierungsvorschlägen der Kläger aus- zugehen, zumal auch keine Zwischenzeugnisse existieren. Insoweit die Beklagte den verlangten Wortlaut jeweils nicht konkret bestreitet, hat dieser als unbestritten bzw. anerkannt zu gelten. 4.2. Die Beklagte beanstandet konkret folgende Formulierungen hinsichtlich des vom Kläger 1 verlangten Zeugniswortlauts (act. 31 Rz. 360): "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener ad- ministrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" [2 Aufzählungspunkte im Aufgabenbeschrieb]
- 78 - "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung" [im zweiten Ab- satz des Leistungsbeschriebs] "seine hohe Belastbarkeit" [im zweiten Absatz des Leistungsbeschriebs] "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen" [im zweiten Absatz des Leistungsbeschriebs] "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbeson- dere auch in herausfordernden Situationen" [im zweiten Absatz des Leis- tungsbeschriebs] "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zu- vorkommend und tadellos" [im Absatz zum Verhaltensbeschrieb] Sodann ist das Enddatum des Arbeitsverhältnisses strittig. Die Beklagte möchte eine Beendigung per 17. Mai 2022 bescheinigen (vgl. act. 14 Rz. 391). Der Kläger 1 möchte, dass als Enddatum der 30. November 2022 festgehalten wird (Rechtsbe- gehren Ziffer 3). Die Beklagte beanstandet konkret folgende Formulierungen hinsichtlich des von der Klägerin 2 verlangten Zeugniswortlauts (act. 31 Rz. 361): "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen" [Aufzählungs- punkt im Aufgabenbeschrieb] "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener ad- ministrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" [2 Aufzäh- lungspunkte im Aufgabenbeschrieb] "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden" [Aufzählungs- punkt im Aufgabenbeschrieb] "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Unternehmen" [2 Aufzählungspunkte im Aufgabenbeschrieb] "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvor- kommend und tadellos" [im Absatz zum Verhaltensbeschrieb] Sodann ist das Enddatum des Arbeitsverhältnisses strittig. Die Beklagte möchte eine Beendigung per 24. Mai 2022 bescheinigen (vgl. act. 14 Rz. 392). Die Kläge- rin 2 möchte, dass als Enddatum der 30. Juni 2022 festgehalten wird (Rechtsbe- gehren Ziffer 4).
- 79 - 4.3. Bezüglich Kläger 1 "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener adminis- trativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Kläger 1 diese Aufgaben hatte. Sie moniert lediglich, dass dies "alles und nichts" heissen könne (act. 31 Rz. 360). Dem ist zu widersprechen. Die Beobachtung des Marktgeschehens ist durchaus eine konkret benannte Aufgabe im Bereich der Vermögensverwaltung, auch wenn die Beschrei- bung eher allgemein gehalten ist. Ebenso ist die Aufgabenbeschreibung betreffend Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch weit gefasst, aber dennoch konkret genug, damit eine Bestreitung im vorliegenden Verfahren möglich wäre. Da die Beklagte diese Aufgaben nicht be- stritten hat, ist davon auszugehen, dass der Kläger 1 diese Aufgaben hatte. Sie sind daher in den Aufgabenbeschrieb aufzunehmen. "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung" Der Kläger 1 führt in seiner Stellungnahme zur erstmaligen Bestreitung der Beklag- ten aus, dass er seit über 20 Jahren in der Finanzindustrie arbeite und in dieser Zeit unzählige Portfolios betreut und überwacht habe, einschliesslich gehebelter Portfolios. Betreffend konsolidierter Performanceberechnung habe er lediglich zu verstehen gegeben, dass es eine solche bei einem spezifischen Kunden nicht brau- che und sich der Aufwand dazu nicht lohne (act. 36 Rz. 36). Diese Ausführungen hat die Beklagte nicht bestritten. Angesichts dessen erscheint die verlangte Formu- lierung durchaus angemessen, um die langjährige Erfahrung und das dadurch er- langte Fachwissen des Klägers 1 im Schlusszeugnis angemessen zu würdigen. "seine hohe Belastbarkeit" Der Kläger 1 verlangt hierbei eine überdurchschnittliche Qualifikation, wofür er be- weispflichtig wäre. Er macht jedoch keine Ausführungen dazu, weshalb ihm eine hohe Belastbarkeit zu bescheinigen wäre und die Beklagte hat die hohe Belastbar-
- 80 - keit des Klägers 1 bestritten (vgl. act. 31 Rz. 360). Entsprechend ist diese Formu- lierung nicht im Zeugnistext aufzuführen. "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzuge- hen und zu erledigen" Der Kläger 1 verlangt hierbei eine überdurchschnittliche Qualifikation, wofür er be- weispflichtig wäre. Er macht jedoch keine konkreten Ausführungen dazu, weshalb ihm zu bescheinigen wäre, dass er eine beeindruckende Fähigkeit hatte, die ihm übertragenden Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen, obwohl die Beklagte dies bestreitet (vgl. act. 31 Rz. 360 S. 119). Entsprechend ist diese Formulierung nicht im Zeugnistext aufzuführen. "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen" Das Vorbringen der Beklagten, dass der Kläger 1 ab Februar 2022 nicht mehr im Büro erschienen sei und auch nicht in der Lage gewesen sei, eine konsistente Prä- sentation zu erstellen, weil er die MS Programme Word, Excel und Powerpoint nicht bzw. nicht hinreichend beherrscht habe, hat prima vista nichts mit einer effizienten und gewissenhaften Arbeitsweise zu tun. Jedenfalls führt die Beklagte nicht aus, inwiefern dies die Arbeitsweise des Klägers 1 weniger effizienter oder gewissenhaft gemacht hätte. Die Beklagte bestreitet hingegen zurecht, dass der Kläger 1 jederzeit gewissenhaft gearbeitet habe. Dem war wie vorstehend zur Falschidentifikation von Kunden dar- gelegt nicht so (vgl. zum Schaden und zur Schadenersatzpflicht des Klägers 1 nachstehend). Der Passus "und gewissenhafte" ist bezüglich des Klägers 1 deshalb nicht ins Zeugnis aufzunehmen. "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkom- mend und tadellos"
- 81 - Die Beschreibung des Verhaltens eines Arbeitnehmenden gegenüber Kunden und Mitarbeitenden gehört zu einem vollständigen Zeugnis. Die Verhaltensbeschrei- bung ist daher grundsätzlich in das Zeugnis aufzunehmen. Jedoch ist die Formu- lierung, welche der Kläger 1 verlangt, aufgrund des verwendeten Adjektivs "tadel- los" als überdurchschnittlich zu bezeichnen. Dafür wäre der Kläger 1 beweispflich- tig. Er macht jedoch keine substantiierten Ausführungen zu seinem Verhalten. Die von der Beklagten vorgebrachten Falschidentifikationen von Kunden haben nichts mit dem Verhalten des Klägers 1 zu tun. Sie sind daher in diesem Zusam- menhang ausser Acht zu lassen. Hingegen können jähzornige Verhaltensweisen gegenüber Mitarbeitenden und das Bedrängen einer Kundin hier beurteilungsrele- vant sein, insbesondere im Hinblick darauf, ob dem Kläger 1 ein "stets" freundliches und zuvorkommendes Verhalten zu bescheinigen ist. Zum Vorfall mit der Kundin ist festzuhalten, dass die Beklagte hierzu substantiiertes Vorbringen vermissen lässt. Die Beklagte führt zwar aus, wann sich dieser Vorfall ereignet haben soll (am
28. Juni 2021 um 14:00 Uhr), jedoch nicht um welche Kundin es sich gehandelt haben soll und inwiefern der Kläger 1 diese angeblich bedrängt hatte. Da der Klä- ger 1 dies bestritten hat, hätte die Beklagte sich zu diesem Vorfall substantiiert äus- sern müssen, damit dazu Beweise abgenommen werden könnten. Betreffend den Vorfall im Juli 2020, an welchem der Kläger 1 in einem Gespräch mit Herrn BN._____ die Fassung verloren haben soll, hat die Beklagte hingegen genügend konkrete Ausführungen gemacht, weshalb dazu Beweise abgenommen werden könnten (vgl. act. 31 Rz. 360). Jedoch würde es sich – sofern bewiesen – ohnehin bloss um einen Einzelvorfall handeln, wie der Kläger 1 zurecht vorbringt (act. 36 Rz. 36 3. Spiegelstrich). Eine Anpassung der Normalqualifikation würde ein solcher Einzelvorfall nicht rechtfertigen. Weitere unangebrachte Verhaltensweisen gegen- über Mitarbeitern und/oder Kunden hat die Beklagte jedenfalls nicht dargetan. Es ist daher folgende Formulierung in das Zeugnis aufzunehmen: "Sein Verhalten ge- genüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und korrekt". Enddatum Praxisgemäss ist bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung als Enddatum im Arbeitszeugnis nicht der Tag der fristlosen Kündigung, sondern das Ende der
- 82 - ordentlichen Kündigungsfrist auszuweisen (Entscheide AGer Zürich 2012 Nr. 10). Wie bereits festgestellt (Ziffer VIII.), erfolgte die fristlose Entlassung des Klägers 1 durch die Beklagte ungerechtfertigt und hätte das Arbeitsverhältnis des Klägers 1 ordentlich am 30. November 2022 geendet. Deswegen ist im Zeugnis als Enddatum des Arbeitsverhältnisses der 30. November 2022 zu nennen. 4.4. Bezüglich Klägerin 2 "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen" Das Vorbringen der Beklagten, dass sie keine Anlagevorschläge und Portfolioana- lysen ausarbeiten könne und die Anstellung von BO._____ zur Bedingung gemacht habe, bestreitet die Klägerin 2 (act. 36 Rz. 37). Indes bestreitet sie nicht, dass es jeweils BO._____ war, der für die Klägerin 2 bzw. ihre Kunden Anlagevorschläge und Portfolioanalysen ausgearbeitet hatte (vgl. act. 31 Rz. 361 und act. 36 Rz. 37). Die Klägerin 2 behauptet denn auch nirgends, dass sie bei der Beklagten Anlage- vorschläge und Portfolioanalysen ausgearbeitet habe. Diese Tätigkeit ist daher nicht im Aufgabenbeschrieb der Klägerin 2 aufzunehmen. "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener adminis- trativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" Bei diesem Punkt kann auf die Ausführungen zum Kläger 1 verwiesen werden. Diese Formulierungen sind in den Aufgabenbeschrieb aufzunehmen. "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden" Hierzu führt die Klägerin 2 in der Stellungnahme zur Duplik – nachdem die Beklagte dies in der Duplik erstmals bestritten hatte – aus, dass sie während ihrer Anstellung am Aufbau eines Family Offices für den Kunden "U._____" als Teil ihrer gesamt- heitlichen Betreuung dieses Kunden (beteiligt) gewesen sei (act. 36 Rz. 37). Dies hat die Beklagte in der Folge nicht bestritten. Es ist daher unbestritten, dass die Klägerin 2 während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten ein Family Office für einen Kunden (mit-)aufgebaut hatte. Die von der Klägerin 2 beantragte Formulierung ent- spricht daher der Wahrheit und ist in das Zeugnis aufzunehmen.
- 83 - "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Un- ternehmen " Die Klägerin 2 hat hier weder substantiiert dargelegt, inwiefern dies zu ihrem Pflich- tenheft bei der Beklagten gehört noch, dass sie diese Aufgaben während ihrer An- stellung tatsächlich ausgeführt hätte, obwohl die Beklagte dies bestritten hat. Diese Tätigkeit ist daher nicht in den Aufgabenbeschrieb des Zeugnisses aufzunehmen. "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkom- mend und tadellos" Die Beschreibung des Verhaltens eines Arbeitnehmenden gegenüber Kunden und Mitarbeitenden gehört zu einem vollständigen Zeugnis. Die Verhaltensbeschrei- bung ist daher grundsätzlich in das Zeugnis aufzunehmen. Jedoch ist die Formu- lierung, welche die Klägerin 2 verlangt, aufgrund des verwendeten Adjektivs "tadel- los" als überdurchschnittlich zu bezeichnen. Dafür wäre die Klägerin 2 beweispflich- tig. Sie macht jedoch keine substantiierten Ausführungen zu ihrem Verhalten. Dem- gegenüber vermögen aber auch die von der Beklagten genannten zwei Einzelbei- spiele, welche nicht viel mit dem Verhalten der Klägerin 2 während ihrer Anstellung, sondern eher mit einer Diskussion über die Vergütung (Finanzierung Kindergeld und Bonus) zu tun haben, keine unterdurchschnittliche Bewertung zu rechtfertigen, zumal die Beklagte ohnehin nicht ausführt, wie die Formulierung ihrer Meinung nach anzupassen wäre. Es ist daher folgende Formulierung in das Zeugnis aufzu- nehmen: "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zu- vorkommend und korrekt". Enddatum Anders als beim Kläger 1 erfolgte hier die ungerechtfertigte fristlose Kündigung durch die Klägerin 2 selbst (vgl. Ziffer X.). Daher hat sie keinen Anspruch darauf, dass als Enddatum das Ende der ordentlichen Kündigungsfrist aufgeführt wird. Das von der Beklagten genannte Datum, der 24. Mai 2022, ist indes ebenso wenig kor- rekt. Die Klägerin 2 hat das Arbeitsverhältnis am 25. Mai 2022 fristlos gekündigt
- 84 - (act. 5/22). Daher ist als Enddatum des Arbeitsverhältnisses der 25. Mai 2022 zu nennen. 4.5. Ausstellung auf Deutsch und Englisch Die Kläger verlangen die Ausstellung der Arbeitszeugnisse auf Deutsch und auf Englisch (vgl. act. 24 Rechtsbegehren Ziffer 3 und 4). Die Kläger 1 und 2 sowie potentielle künftige Arbeitgeber bewegen sich in einem internationalen Umfeld. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, den Klägern eine Übersetzung des Arbeitszeug- nisses in englischer Sprache aus- und zuzustellen.
5. Androhung der Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) Die Kläger fordern im Kontext der Zeugnisklagen ohne Begründung die Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB. Es ist weder dargetan noch liegt etwas dafür vor, dass die Beklagte sich der gerichtlichen Anordnung verweigern würde. Es ist daher von einer entsprechenden Androhung abzusehen. XIII. Widerklage
1. Einleitung Die Beklagte / Widerklägerin verlangt im Wesentlichen den Ersatz des Schadens bzw. der entgangenen Gewinne, die ihr durch die Gründung des Konkurrenzunter- nehmens "L._____" sowie die Abwerbung ihrer Kunden durch die Kläger entstan- den seien ("Anspruch Nr. 1"; act. 14 Rz. 86 ff., Rz. 112 ff. und Rz. 166 ff.). Des Weiteren fordert die Beklagte Schadenersatz für eine unbezahlte Kundenrechnung, welche infolge des Abwerbens einer Kundin von dieser nicht mehr bezahlt worden sei ("Anspruch Nr. 2"; act. 14 Rz. 184 ff.). Sodann verlangt die Beklagte Kostener- satz für Personal, welches sie auf Wunsch der Kläger zum Ausbau ihres Geschäfts- modells eingestellt habe ("Anspruch Nr. 3"; act. 14 Rz. 189). In diesem Zusammen- hang habe sie nicht nur zusätzliche Mitarbeiter eingestellt, sondern auch zusätzli- che Büros angemietet, weshalb sie nun die unnützen Mietkosten zurückverlange ("Anspruch Nr. 4"; act. 14 Rz. 201 ff.). Weiter habe die BD._____ AG für die Falschidentifikation der Kunden durch den Kläger 1 aufgrund eines Entscheides
- 85 - der Aufsichtskommission VSB eine Strafe bezahlen müssen, für welche sie die Be- klagte haftbar gemacht habe. Dafür habe der Kläger 1 Ersatz zu leisten ("Anspruch Nr. 5"; act. 14 Rz. 209 ff.). Durch das Fehlverhalten der Kläger in Bezug auf die nicht vorgenommenen Kundenidentifikationen habe sodann der externe Compli- ance-Officer, J._____, erhebliche Mehrarbeiten gehabt, welche Kosten die Kläger der Beklagten zu ersetzen hätten ("Anspruch Nr. 6"; act. 14 Rz. 214 ff.). Schliess- lich macht die Beklagte auch noch Schadenersatz für erlittenen Reputationsscha- den geltend, welchen sie aber bis zuletzt nicht beziffert, sondern sich eine Nach- klage vorbehält ("Anspruch Nr. 7"; act. 14 Rz. 218 ff.; act. 31 Rz. 157).
2. Rechtliches 2.1. Allgemeines und grundsätzliche Haftungsvoraussetzungen Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zugefügt hat. Diese Haftung des Arbeitnehmers setzt nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts eine Vertragsverletzung, einen Schaden, einen natürlichen und adäquaten Kausalzu- sammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem eingetretenen Schaden sowie ein Verschulden voraus. Bei Art. 321e OR handelt es sich um eine relativ zwingende Bestimmung; es darf von ihr nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 Abs. 2 OR). 2.2. Vertragsverletzung (insb. Sorgfalts- und Treuepflicht) Eine Verletzung der Treuepflicht gemäss Art. 321a OR kann eine Arbeitnehmerhaf- tung im Sinne von Art. 321e OR zur Folge haben. Gemäss Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig auszuführen und die
- 86 - berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Bei der Treuepflicht handelt es sich primär um eine Unterlassungspflicht, indem alles zu unterlassen ist, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Art. 321a OR N 2). Aus der Treuepflicht ergeben sich unter Um- ständen auch positive Handlungspflichten zur Abwendung drohender Schäden (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321a OR N 11 f.; KUKO OR-PIETRUSZAK, Art. 321a OR N 15 f.). Das Mass der erforderlichen Sorgfalt bestimmt sich nach dem einzelnen Arbeits- verhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse, die zur Arbeit verlangt werden, sowie der Fähigkeiten und Eigen- schaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen (Art. 321e Abs. 2 OR). Es gilt somit kein abstrakter Sorgfaltsmassstab und den Gerichten steht bei der Beurteilung der Umstände des Einzelfalls ein relativ weiter Ermessensspielraum zu (BGE 110 II 344 E. 6b = Pra 1985 Nr. 58). Der Um- fang der Treuepflicht hängt stark von der Stellung des Arbeitnehmers ab, weshalb das Mass an Loyalität, das einem leitenden Angestellten abverlangt wird, wesent- lich grösser ist als bei einem Arbeitnehmer in untergeordneter Stellung (BGE 97 II 142 E. 2a; JAR 2009 S. 260; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321a OR N 14). Dasselbe gilt für Arbeitnehmer, die aufgrund jahrelanger Tätigkeit über entspre- chende Berufserfahrung verfügen (ZK-STAEHELIN, Art. 321e OR N 11). 2.3. Schaden Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, der in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgan- genen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegen- wärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädi- gende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2 m.w.H.). Ersatz für entgangenen Gewinn kann nach den Grundsätzen des Obligationen- rechts nur dann geschuldet sein, wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3.).
- 87 - Nutzlos gewordene Aufwendungen, d.h. Aufwendungen, die man im Hinblick auf einen zukünftigen Nutzen gemacht hat, der im Nachhinein wegen eines schädigen- den Ereignisses wegfällt, werden als Kommerzialisierungs- bzw. Frustrationsschä- den bezeichnet. Solche Schäden sind jedoch nach schweizerischem Haftpflicht- recht grundsätzlich nicht ersatzfähig (BGE 133 III 462 E. 4.4.3. = Pra 2008 Nr. 27; Urteil OGer ZH vom 19. November 2014, SB140149-0, E. 4.1.b., 4.5.2; BSK OR I- KESSLER, Art. 41 OR N 4 m.w.H.). 2.4. Kausalzusammenhang Zwischen der Pflichtwidrigkeit und dem Schaden muss ein Ursachenzusammen- hang bestehen. Das pflichtwidrige Handeln muss conditio sine qua non für den ein- getretenen Schaden gewesen (natürliche Kausalität) und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen sein, den entstandenen Schaden herbeizuführen (BGE 123 III 110 E. 3a m.w.H.). Eine Un- terbrechung des Kausalzusammenhangs kann unter anderem wegen höherer Ge- walt, einem groben Verschulden des Geschädigten oder einem groben Drittver- schulden vorliegen (BSK OR I-THIER, Art. 97 OR N 19). 2.5. Verschulden Der Arbeitnehmer haftet im Sinne von Art. 321e OR grundsätzlich für jedes Ver- schulden und damit auch bei bloss leichter Fahrlässigkeit (STREIFF/VON KAENEL/RU- DOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 2). Die Schadenersatzpflicht wird aber bei nur leich- ter Fahrlässigkeit regelmässig sehr deutlich reduziert oder entfällt bei schadensge- neigter Arbeit gänzlich. Ein vorsätzliches Fehlverhalten schliesst die Herabsetzung des Schadenersatzes wegen leichten Verschuldens aus (Urteil des BGer 4A_47/2013 vom 4. Juni 2013 E. 2.5; BGE 99 II 228 E. 5). Das Verschulden ist letztlich nach dem zwingenden Sorgfaltsmassstab von Art. 321e Abs. 2 OR zu be- stimmen (vgl. dazu vorstehend). Als möglicher Reduktions- oder Ausschlussgrund im Hinblick auf eine Haftung nach Art. 321e OR kommen grundsätzlich auch ein etwaiges Mit- oder Selbstverschul- den des Arbeitgebers sowie eine ungenügende Erfüllung der Schadenminderungs-
- 88 - pflicht in Betracht (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e OR N 9; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3). Dies selbst bei Vorliegen eines vor- sätzlichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers (Urteil des BGer 4A_47/2013 vom
4. Juni 2013 E. 2.5). Sodann kann auch eine Einwilligung durch den Arbeitgeber eine Haftung des Arbeitnehmers entfallen lassen, etwa wenn Ersterer die scha- densstiftende Handlung angeordnet oder widerspruchslos geduldet hat (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3). Indes kann sich ein Ar- beitnehmer, der schlecht erfüllt, nicht einfach mit dem Hinweis entlasten, er sei nicht hinreichend überwacht worden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3 m.H. auf das Urteil des BGer 4A_575/2010 vom 8. Februar 2011 E. 2.3.2.). 2.6. Behauptungs- und Beweislast Der Arbeitgeber hat die Verletzung von Pflichten (Vertragsverletzung), den dadurch entstandenen Schaden und den (natürlichen) Kausalzusammenhang zu beweisen. Das Verschulden des Arbeitnehmers wird vermutet, jedoch steht ihm der Entlas- tungsbeweis offen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden trifft (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e N 4 und N 13). 2.7. Schadenminderungspflicht Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ergibt sich, dass die ge- schädigte Partei im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet ist, sich nach der Rechts- gutverletzung so zu verhalten, dass sie die Stellung des Ersatzpflichtigen nicht un- nötig erschwert. Inhaltlich kann die Schadenminderungspflicht in zwei Aspekte auf- gegliedert werden, nämlich in eine Unterlassungs- und eine Handlungspflicht. Wäh- rend Erstere die geschädigte Partei verpflichtet, Handlungen zu meiden, die zur Begünstigung oder Vergrösserung des Schadens geeignet sind, verlangt die Hand- lungspflicht, in einem zeitlich vernünftigen Rahmen Massnahmen zu ergreifen, um den Schaden oder weiteren Schaden zu verhindern oder bereits eingetretenen Schaden möglichst klein zu halten (vgl. zum Ganzen LUTERBACHER, Die Schaden-
- 89 - minderungspflicht, Diss., Zürich 2005, S. 123 ff.). Zumutbar in diesem Sinne ist eine schadenmindernde Massnahme nach herrschender Lehre und Rechtsprechung, wenn sie ein vernünftiger Mensch im eigenen Interesse ebenfalls ergreifen würde, wenn er keinen Schadenersatz beanspruchen könnte (LUTERBACHER, a.a.O., S. 126; Urteil des BGer 4A_204/2017 vom 29. August 2017 E. 8.2.3. m.w.H.). Eine zumutbare Schadenminderung kann – insbesondere bei reinen Vermögens- schäden – auch darin bestehen, dass die geschädigte Partei zuerst näher liegende, ihm zustehende Ansprüche geltend machen muss, bevor ein möglicher Haftpflich- tiger um Schadenersatz angegangen wird. Dringt nämlich die geschädigte Partei mit diesem Anspruch durch, erwächst ihm kein oder bloss ein geringerer Schaden (LUTERBACHER, a.a.O., S. 134). Zum Ergreifen von Rechtsbehelfen ist die geschä- digte Partei indes im allgemeinen bloss verpflichtet, wenn hinreichende Erfolgsaus- sichten bestehen (LUTERBACHER, a.a.O., S. 134 sowie insb. Fn. 697; HONSELL/ISEN- RING/KESSLER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 9 Rz. 19). Grundsätzlich trägt die Beweislast für eine Verletzung der Schadenminderungs- pflicht der Haftpflichtige, der sich darauf beruft (HaftpflichtKomm-LUTERBACHER, Vor Art. 754-760 OR Rz. 91; HaftpflichtKomm-FISCHER/BÖHME, Art. 44 OR Rz. 22; BSK OR I-KESSLER, Art. 44 OR N 13a). 2.8. Geltendmachung einer Schadenersatzforderung aus Art. 321e OR Der Arbeitgeber kann eine Schadenersatzforderung klageweise durchsetzen oder in den Grenzen von Art. 323b Abs. 2 OR mit der Lohnforderung des Arbeitnehmers verrechnen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e N 23). Von einem vorzeiti- gen Untergang der Forderung wäre auszugehen, wenn der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts über den Vertragsabschluss aus dem Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben auf einen vertraglichen Ver- zicht nach Art. 115 OR schliessen kann. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung kann der Arbeitnehmer von einem Verzicht ausgehen, wenn es der Arbeit- geber unterlässt, Ansprüche, die ihm dem Umfang oder dem Grundsatz nach be- kannt sind, vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, ins-
- 90 - besondere unter vorbehaltloser Auszahlung des letzten Lohnes (BGE 110 II 344 E. 2b; Urteil des BGer 4A_351/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2. = ARV 2011 S. 284 ff.). Vorbehalten bleiben muss aber der Fall, dass der Arbeitgeber gar nicht die Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer vor dem Vertragsende über seine Absicht zu informieren (Urteil des BGer 4A_666/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.3. = JAR 2019 S. 198 ff.). Eine Erklärung des Arbeitgebers, wonach er sich Schadenersatzansprü- che aus einem bestimmten Ereignis vorbehält, genügt, um zu verhindern, dass beim Arbeitnehmer die berechtigte Erwartung auf einen Verzicht entsteht (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e OR N 23). Ein Vorbehalt "aller Rechte" oder "sämtlicher Rechte" ist hinsichtlich der Geltend- machung einer Schadenersatzforderung gemäss Rechtsprechung des Oberge- richts des Kantons Zürich jedenfalls dann aber als zu unklar und vage zu betrach- ten, wenn dem Arbeitgeber der Schaden betragsmässig bekannt war (Urteil des OGer ZH LA150004 vom 15. Dezember 2015 E. D.3.2.). Das Bundesgericht hielt betreffend die Vorbehaltserklärung fest, dass diese keiner Bezifferung bedürfe und der Arbeitgeber überdies auch nicht bereits die Verrechnung zu erklären oder Klage einzuleiten habe (Urteil des BGer 4A_351/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2. = ARV 2011 S. 284 ff.). Die Beweislast für Tatsachen, die auf einen Verzicht seitens des Arbeitgebers schliessen lassen, trägt der Arbeitnehmer (Urteil des BGer 4A_351/2011 vom
5. September 2011 E. 2.2. m.w.H. = ARV 2011 S. 284 ff.).
3. Würdigung 3.1. Anspruch Nr. 1: Entgangene Management Fees und Structuring Fees 3.1.1. Vertragsverletzung Wie aufgezeigt (Ziffern V. und VI.), liegen betreffend Kundenabwerbung und Grün- dung eines Konkurrenzunternehmens keine nachweisbaren Vertragsverletzungen der Kläger vor, weshalb eine Haftungsvoraussetzung für diesen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehlt.
- 91 - 3.1.2. Schaden Da der Schadenersatzanspruch bereits an der nicht nachgewiesenen Vertragsver- letzung scheitert, erübrigt sich ein vertieftes Eingehen auf die weiteren Haftungs- voraussetzungen. Betreffend Schaden ist aber darauf hinzuweisen, dass die Beklagte betreffend je- den einzelnen abgeworbenen Kunden nachzuweisen hätte, wie hoch der entgan- gene Ertrag ist. Dabei hätte sie bei den Verwaltungsgebühren konkret darzulegen, welches Vermögen durch sie verwaltet wurde und welche Verwaltungsgebühren nach dem Abgang des Kunden hypothetisch hätten vereinnahmt werden können. Bei denjenigen Kunden, bei welchen kein Fixbetrag vertraglich vereinbart, sondern ein vom jeweiligen Vermögensstand abhängigen Prozentsatz geschuldet war, hätte die Beklagte aufzuzeigen, wie sich der Vermögensstand des Kunden nach dessen Ausscheiden unter Berücksichtigung des Anlageprofils des Kunden hypothetisch entwickelt hätte, damit die hypothetisch vereinnahmten Verwaltungsgebühren be- rechnet werden könnten. In dieser Hinsicht genügt die in der Klageantwort vorgenommene Schadensberech- nung der Beklagten klarerweise nicht. Dort hat die Beklagte die Differenz ihrer ei- genen Umsatzzahlen von Verwaltungsgebühren und Bestandeskommissionen [al- ler Kunden] der ersten zwei Quartale im Vergleich zum dritten Quartal des Jahres 2022 [ohne abgeworbene Kunden] geltend gemacht, ohne aufzuzeigen, aufgrund des Abgangs von welchem Kunden ihr welcher Umsatz entgangen ist (vgl. act. 14 Rz. 172 ff.). In der Duplik macht die Beklagte betreffend die entgangenen Verwaltungsgebühren erstmals Ausführungen zu den einzelnen Kunden (vgl. act. 31 Rz. 120). Daraus er- hellt, dass nur bei einem Kunden eine feste Entschädigung vereinbart worden war (Kunde Nr. 2 "U._____"). Bei den übrigen Kunden waren die Verwaltungsgebühren als prozentuale Entschädigung zum Vermögen des jeweiligen Kunden ausgestal- tet, wobei die Beklagte dies bei einigen Kunden nicht aufzeigt, sondern einen Ver- gleich zu vorher vereinnahmten Gebühren zieht. Mit Ausnahme des Kunden "U._____" ist bei den übrigen Kunden die hypothetische Vermögensentwicklung
- 92 - (bzw. die Entwicklung der jeweiligen Anlagen) von entscheidender Bedeutung für die Bestimmung der Schadenshöhe. Da die Beklagte den Schaden jedoch nicht entsprechend den vorstehenden Erwägungen darlegt, sondern jeweils vom Vermö- gensstand per 31. Mai 2022 ausgeht (vgl. act. 31 Rz. 120), sind ihre Ausführungen unsubstantiiert. Betreffend Bestandeskommissionen hätte die Beklagte sodann aufzeigen müssen, welche Produkte der Kunde in seinem Portfolio hatte und welche Bestandeskom- missionen beim jeweiligen Produkt angefallen sind. Zudem hätte sie darlegen müs- sen, wie sich die Produkte ab Juni 2022 entwickelt haben und mit welcher Wahr- scheinlichkeit diese im Portfolio des jeweiligen Kunden verblieben wären. Dies umso mehr, als dass die Beklagte selber ausführt, dass das Anfallen von Bestan- deskommissionen "jeweils völlig produkteabhängig" sei (vgl. act. 31 Rz. 119 Fn. 52). Es ist daher unsubstantiiert, wenn die Beklagte die bei den jeweiligen Kunden in der Vergangenheit angefallenen Bestandeskommissionen auf den Zeitraum Juni bis Oktober 2022 extrapoliert (vgl. act. 31 Rz. 119 [inkl. Fussnote 52] und Rz. 120). 3.1.3. Kausalität Schliesslich würde dieser Schadenersatzanspruch auch an der Kausalität des gel- tend gemachten Schadens zur Vertragsverletzung scheitern. Zurecht betonen hier die Kläger die persönliche Komponente im Vermögensver- waltungsgeschäft (act. 24 Rz. 148 ff.): Unbestrittenermassen haben die Kläger die betreffenden Kunden bei der Beklagten eingebracht (act. 14 Rz. 18). Die Kunden waren den Klägern somit bereits von ih- rem früheren Arbeitgeber zur Beklagten gefolgt. Es ist daher davon auszugehen, dass für sie beim Eingehen der Vermögensverwaltungsbeziehung nicht die Orga- nisation (d.h. die jeweiligen Arbeitgeber), sondern vielmehr ihre persönlichen Bera- ter (d.h. die Kläger) im Vordergrund standen. Es deutet nichts darauf hin, dass die Kunden ohne die Kläger als Kundenberater bei der Beklagten geblieben wären. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Kunden den Klägern wiederum gefolgt wären, selbst wenn diese die behaupteten Abwerbehandlungen nicht wäh-
- 93 - rend, sondern erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses vorgenommen hätten. Letzteres wäre zweifellos zulässig gewesen, zumal kein nachvertragliches Konkur- renzverbot bestand. 3.1.4. Fazit zu Anspruch Nr. 1 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.2. Anspruch Nr. 2: Unbezahlte Kundenrechnung 3.2.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, das widerrechtliche Abwerben der Kundin "BP._____" habe dazu geführt, dass diese abgeworbene Kundin eine Rechnung der Beklagten bis anhin nicht bezahlt habe. Wäre diese Kundin nicht abgeworben worden, son- dern immer noch Kundin der Beklagten, so hätte die Beklagte die Rechnung bei der Depotbank zur Bezahlung einreichen, im Falle eines Zahlungsverzugs anmah- nen und sodann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Le- benserfahrung davon ausgehen dürfen, dass die Rechnung letztlich bezahlt werde. Dabei handle es sich um einen Betrag in Höhe von Fr. 11'675.–, welchen die Be- klagte der Kundin am 20. Juni 2022 in Rechnung gestellt und mit E-Mail vom
12. Oktober 2022 gemahnt habe. Es sei nicht davon auszugehen, dass diese Rech- nung nach beinahe einem Jahr noch bezahlt werde, so dass sich dieser Schaden manifestiert habe (act. 14 Rz. 184 ff.). Die Kläger entgegnen, der Beklagten sei bereits deshalb kein Schaden entstanden, weil sie diese offene Forderung vollumfänglich auf dem Rechtsweg durchsetzen könnte. Die Beklagte belege zudem nicht, dass die Rechnung unbezahlt geblieben sei. Weiter zeige sie nicht auf, inwiefern welcher Kläger konkret an der Abwerbung dieses Kunden beteiligt gewesen sein soll und wohin dieser Kunde gewechselt sei, wie es sein könne, dass die Beklagte für Juni 2022 Rechnung stelle, wenn die Klä- ger diesen Kunden während laufender Arbeitsverhältnisse im Mai 2022 abgewor- ben haben sollen und wie sich eine Abwerbungshandlung kausal auf den Zahlungs- willen dieses Kunden bzw. die Einbringlichkeit der Forderung ausgewirkt haben soll (act. 24 Rz. 172 f.).
- 94 - Die Beklagte verweist duplicando betreffend Uneinbringlichkeit auf den Sitz der Kundin in P._____. Sodann offeriert sie für den Beweis der Nichtbezahlung E._____ zur Parteibefragung (act. 31 Rz. 416 ff.). 3.2.2. Würdigung Wie unter Ziffer V. aufgezeigt, gelingt es der Beklagten nicht, eine Abwerbung der Kundin "BP._____" durch die Kläger nachzuweisen. Eine Haftungsvoraussetzung für diesen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehlt da- her. Des Weiteren ist den Klägern zuzustimmen, dass die Rechtmässigkeit sowie die fehlende Durchsetzbarkeit der Forderung seitens der Beklagten nicht genügend aufgezeigt worden sind. Weder die Schuldpflicht der Kundin (eine blosse Rechnung begründet noch keine Schuldpflicht) wurde durch die Beklagte substantiiert darge- legt noch, dass die Rechtsdurchsetzung in P._____ im Vergleich zur Rechtsdurch- setzung in der Schweiz ungleich schwerer oder teurer wäre. Wäre die Forderung nicht berechtigt oder die Rechtsdurchsetzung möglich, würde von Vornherein kein Schaden vorliegen. 3.2.3. Fazit zu Anspruch Nr. 2 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.3. Anspruch Nr. 3: Zusätzliche Personalkosten 3.3.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht zusammengefasst geltend, die Kläger hätten für ihr Geschäfts- modell bzw. zur Vergrösserung ihres Kundenstamms von der Beklagten verlangt, mehr Personal einzustellen. Mit dem Einstieg der Klägerin 2 sei auf ihr Verlangen hin der zusätzliche Mitarbeiter BO._____ angestellt und damit auf die "Payroll" der Beklagten genommen worden. Ohne das damalige Kundenbuch der Klägerin 2 hätte die Beklagte Herr BO._____ aus wirtschaftlichen Gründen nicht eingestellt. Die Klägerin 2 habe in widerrechtlicher Weise "ihre" Kunden wieder mitgenommen, jedoch Herrn BO._____ zurückgelassen. Dieser habe sich zwar in der Folge um
- 95 - den Verbleib und die Weiterbetreuung der von den Klägern abgeworbenen Kunden bemüht, habe jedoch bis heute keinen abgeworbenen Kunden wieder zurückge- winnen können. Als Arbeitnehmer sei Herr BO._____ auf der "Payroll" der Beklag- ten verblieben. Der dadurch (einstweilen) ab Juni 2022 bis Dezember 2022 ent- standene Schaden belaufe sich auf den monatlich auf die Betreuung der von der Klägerin 2 eingebrachten Kunden allozierten Anteil von Fr. 15'500.– des Salärs von Herrn BO._____ (= Teil des monatlichen Gesamtsalärs von Fr. 19'166.65) und so- mit (einstweilen) auf Fr. 108'500.–. Per 1. März 2022 sei ausserdem der zusätzliche Mitarbeiter M._____ eingestellt worden, ebenfalls auf Verlangen der Klägerin 2. Herr M._____ habe jedoch natürlich noch nicht von Beginn weg einen Beitrag leis- ten können, sondern habe zunächst ab anfangs März 2022 eingearbeitet werden müssen. Dies dauere seine Zeit und nehme üblicherweise zwei bis drei Monate in Anspruch. Entsprechend habe Herr M._____ während der dreimonatigen Anstel- lungsdauer nur Lohnkosten verursacht, ohne der Beklagten bereits einen Nutzen erbracht zu haben. Allein die Lohnkosten hätten sich in dieser Zeit auf Fr. 30'000.– belaufen. Am 7. Juni 2022 habe Herr M._____ der Beklagten erklärt, er wolle die Zusammenarbeit nicht fortsetzen, weil er dem Unternehmen nicht zur Last fallen und sich anderen Projekten ausserhalb des Private Banking widmen wolle (act. 14 Rz. 189 ff.). 3.3.2. Würdigung Ohne auf die Entgegnungen der Kläger im Einzelnen einzugehen (vgl. act. 24 Rz. 174 f.), liegt dem von der Beklagten geltend gemachten Anspruch von Vorn- herein kein ersatzfähiger Schaden zugrunde. Die Beklagte ist die Arbeitsverhält- nisse mit BO._____ und M._____ freiwillig eingegangen. Ihre Lohnkosten stellen daher keine unfreiwillige Vermögensverminderung dar. Diese allenfalls nutzlos ge- wordenen Lohnkosten sind unter die Kategorie des Kommerzialisierungs- bzw. Frustrationsschadens zu subsumieren, welcher nicht ersatzfähig ist. Betreffend BO._____ ist überdies einerseits festzuhalten, dass dieser zumindest bis zum Abschluss des Schriftenwechsels bei der Beklagten angestellt war, wie die Kläger zurecht vorbringen (vgl. act. 24 Rz. 175; act. 26/10; act. 31 Rz. 424 ff.), was zeigt, dass die Fortführung der Anstellung keineswegs unfreiwillig erfolgte. Ande-
- 96 - rerseits hat die Beklagte den auf die abgeworbenen Kunden entfallenden Lohnan- teil BO._____s in keiner Weise erklärt, geschweige denn plausibilisiert (Fr. 15'500.– vom monatlichen Gesamtsalär von Fr. 19'166.65). Daher wäre dieser Schaden auch nicht substantiiert behauptet. 3.3.3. Fazit zu Anspruch Nr. 3 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.4. Anspruch Nr. 4: Miete für zusätzliche Büros 3.4.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, es seien für das Geschäftsmodell der Kläger nicht nur zusätzliche Mitarbeiter eingestellt worden, sondern es hätten auch zusätzliche Bü- ros angemietet werden müssen. Die Beklagte habe daher am 24. Februar 2022 mit der Vermieterin einen Mietvertrag für die Büros im 3. Stock unterzeichnet. Der (zu- sätzliche) Mietzins habe monatlich Fr. 4'650.– betragen. Mietbeginn sei der 1. Mai 2022 gewesen. Die Beklagte ihrerseits sei ihrer Schadensminderungspflicht nach- gekommen und habe den Mietvertrag auf den nächstmöglichen Kündigungstermin Ende März 2023 gekündigt. Sodann habe sie während noch laufender Zusamme- narbeit mit den beiden Klägern zwei Büros untervermietet, aus welcher Unterver- mietung ihr monatlich ein Mietzins von Fr. 1'000.– zugegangen sei. Entsprechend sei ihr ein Schaden von Fr. 40'150.– (Fr. 51'150.– ./. Fr. 11'000.–) entstanden (act. 14 Rz. 201 ff.). 3.4.2. Würdigung Wiederum, ohne im Einzelnen auf die Entgegnungen der Kläger einzugehen (act. 24 Rz. 176), liegt auch hier kein ersatzfähiger Schaden vor. Die Beklagte ist in der Hoffnung auf ein künftiges Wachstum ihres Unternehmens freiwillig ein (zu- sätzliches) Mietverhältnis eingegangen. Die entsprechend frustrierten Kosten stel- len keinen ersatzfähigen Schaden im Sinne der Differenztheorie dar.
- 97 - Im Übrigen zeigt die Beklagte den Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und den Pflichtverletzungen der Kläger nicht rechtsgenügend auf. Es bleibt bis zu- letzt unklar, wann und wie die Büroräumlichkeiten konkret hätten besetzt werden sollen und welche konkreten Pflichtverletzungen der Kläger dazu geführt haben sol- len, dass die Beklagte diese Büroräumlichkeiten vergeblich angemietet hat. Die Be- klagte bringt eine Auswahl möglicher Pflichtverletzungen vor, ohne diese vonein- ander abzugrenzen und deren Kausalität darzulegen. So nennt die Beklagte in die- sem Zusammenhang beispielsweise die fehlerhaften Kundenidentifikationen durch die Kläger (act. 14 Rz. 203) und die verborgene Konkurrenzierung seit Anstellungs- beginn (act. 14 Rz. 204), ohne darzulegen, welche der Pflichtverletzungen sie als kausal für den Schadenseintritt ansieht (vgl. act. 14 Rz. 201 ff.; act. 31 Rz. 440 ff.). 3.4.3. Fazit zu Anspruch Nr. 4 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.5. Anspruch Nr. 5: Schadenersatz BD._____ 3.5.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, sie habe am 23. Mai 2023 einen Brief von der Depot- bank BD._____ erhalten. In diesem habe die BD._____ mitgeteilt, dass sie von der Aufsichtskommission VSB zur Bezahlung einer Vertragsstrafe von Fr. 60'000.– zu- züglich Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– verpflichtet worden sei. Dies aufgrund des Fehlverhaltens des Klägers 1 betreffend Falschidentifikationen von Kunden. Die BD._____ habe sie gemäss Ziffer 8 ihres Vertrages haftbar gemacht und zur Zahlung von Fr. 70'000.– aufgefordert. Aufgrund von Ziffer 8 des Vertrags zwischen der BD._____ und der Beklagten sei die Beklagte zur Schadloshaltung verpflichtet (act. 14 Rz. 209). Die Kläger entgegnen, die Beklagte belege nicht, dass sie der Zahlungsaufforde- rung der BD._____ tatsächlich nachgekommen sei und diese nicht bestritten habe. Insbesondere reiche sie keinen Zahlungsnachweis ein. Sodann bringen sie vor, dass die BD._____ durch die ausdrückliche Aufforderung, die Passkopien auf die dargestellte Weise zu unterzeichnen, selbst grobfahrlässig gehandelt habe, was
- 98 - eine Haftung der Beklagten ausschliesse. Weiter hätte sich die Beklagte in Nachachtung ihrer Schadensminderungspflicht gegen diese ungerechtfertigte und überhöhte Vertragsstrafe zur Wehr setzen müssen (act. 24 Rz. 178 f.). 3.5.2. Würdigung 3.5.2.1. Pflichtverletzung Unbestrittenermassen stellten die Identifizierungen der Kunden und die Bestäti- gung der Kundenidentifikationen zuhanden der Depotbank in den vorliegenden Fäl- len eine an den Kläger 1 (bzw. die Klägerin 2) übertragene bzw. delegierte Aufgabe dar. Hätte der Kläger 1 diese Aufgabe sorgfältig und getreu ausgeführt, so hätte er die Kunden korrekt identifiziert und korrekte Bestätigungen abgegeben. Wie unter Ziffer VII. ausgeführt, ist bewiesen, dass insbesondere der Kläger 1 un- korrekte Bestätigungen betreffend die Identifikationen von vier Kunden abgegeben hatte. Indem der Kläger 1 die Identifikationen nicht ordnungsgemäss durchgeführt hatte, hat er pflichtwidrig gehandelt. Dies bestreiten die Kläger grundsätzlich auch nicht. Sie machen aber geltend, dass es sich um ein Versehen gehandelt habe, was zum Berufsrisiko von Vermögensverwaltern zähle (act. 24 Rz. 155). Dem ist zu widersprechen. Die Kläger haben betreffend ganz konkrete Kunden zuhanden der Depotbank Bestätigungen abgegeben. Dazu haben die Kläger auf den Pass- kopien der Kunden unterschriftlich bestätigt, dass sie die Originale (angeblich) ein- gesehen hätten, teilweise sogar mit Angabe von Ort und Datum der Einsicht. Es handelt sich bei den Passkopien weder um alltägliche noch um allenfalls unüber- sichtliche Dokumente, welche man versehentlich falsch unterzeichnen könnte. Un- ter diesen Umständen ist ein versehentliches Unterzeichnen ausgeschlossen. Die Pflichtverletzung ist gegeben. 3.5.2.2. Schaden
- 99 - Der Schaden kann – wie erwähnt – in einer Verminderung der Aktiven oder in einer Vermehrung der Passiven liegen. Die Beklagte macht eine Vermehrung der Passi- ven geltend und legt als Beweis für den Schaden eine Zahlungsaufforderung der BD._____ über Fr. 70'000.–, den Vertrag mit der BD._____ sowie den Entscheid der Aufsichtskommission VSB ins Recht (act. 31 Rz. 448; act. 17/18, 17/65-66). Der Zahlungsaufforderung der BD._____ kam sie unbestrittenermassen bislang nicht nach (act. 24 Rz. 178; act. 31 Rz. 448). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt eine entstandene Schuldpflicht nur dann eine Vermehrung der Passiven dar, wenn die Geltendmachung der Schuld durch die Gläubigerin der Geschädigten sicher erscheint und mit der Aner- kennung durch ein Gericht gerechnet werden muss. Dabei kann im Rahmen von Rechtsgeschäften, bei denen es um wirtschaftliche Interessen von Parteien geht, in der Regel davon ausgegangen werden, dass die entsprechenden Ansprüche gel- tend gemacht werden (BGer 4A_520/2008 vom 20. Juli 2009 E. 5.1). Kein Schaden stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bezahlung einer Geld- busse dar, da sie einen rein persönlichen Charakter habe und mit ihr das kriminelle Verhalten einer Person hoheitlich bestraft werden solle, weshalb sie nicht als Scha- denersatzanspruch auf Dritte überwälzt werden könne (BGE 115 II 72 E. 3). Vorliegend handelt es sich nicht um eine strafrechtliche Sanktion, sondern um eine Vertragsstrafe infolge Verletzung der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (vgl. act. 17/18). Diese stellt als vertragliche Sanktion grundsätzlich einen Schaden dar, der auf einen Dritten überwälzt werden kann. Zur Beantwortung der Frage, ob mit der Zahlungsaufforderung der BD._____ eine Vermehrung der Passiven der Beklagten stattgefunden hat, ist – wie erwähnt – ei- nerseits die Wahrscheinlichkeit der (gerichtlichen) Geltendmachung und anderer- seits die Anerkennung durch ein Gericht zu beurteilen. Der Anspruch der BD._____ gegenüber der Beklagten beruht auf dem "Indepen- dent Asset Manager Agreement" vom 15. Juli 2021, genauer auf dessen Ziffer 8 (vgl. act. 14 Rz. 210 f.; act. 17/66). Es handelt sich damit um einen vertraglichen Anspruch.
- 100 - Da die Geltendmachung von Ansprüchen im Rahmen von rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen vermutet werden kann, ist auch vorliegend davon auszugehen, dass die BD._____ bei fortgesetzter Nichtbezahlung letztlich den Anspruch gegen- über der Beklagten gerichtlich geltend machen wird. Die Kläger haben nichts vor- gebracht, was diese Vermutung umzustossen vermöchte. Alleine der Umstand, dass die BD._____ bislang davon abgesehen hat, die Forderung gegenüber der Beklagten durchzusetzen, indiziert noch nicht, dass sie endgültig von der Geltend- machung absehen wird, zumal die Zahlungsaufforderung erst vom 17. Mai 2023 datiert (act. 17/65). Die potentielle Anerkennung dieser Forderung durch ein Gericht ist ebenfalls zu bejahen. So ist die Beklagte gemäss Ziffer 8 des erwähnten Vertrages grundsätz- lich verpflichtet, die BD._____ betreffend solche Verpflichtungen schadlos zu hal- ten. Dies ist auch nicht umstritten. Die Kläger bringen lediglich vor, die Beklagte habe nicht aufgezeigt, dass die BD._____ durch die ausdrückliche Aufforderung, die Passkopien auf die dargestellte Weise zu unterzeichnen, nicht selbst grobfahr- lässig gehandelt habe, was eine Haftung der Beklagten ausschliessen würde (vgl. act. 24 Rz. 179). Wie bereits erwähnt (vgl. Ziffer VII.), gab es keine Anweisung der BD._____, die Passkopien wahrheitswidrig zu unterzeichnen. Damit ist dem Vor- bringen der Kläger zu einem allfälligen grobfährlässigen Handeln der BD._____ der Boden entzogen. Daher wäre auch nicht davon auszugehen, dass ein Gericht des- wegen die Forderung der BD._____ gegenüber der Beklagten abweisen würde. Der Schaden in Höhe von Fr. 70'000.– ist ausgewiesen. 3.5.2.3. Kausalität Durch den eingereichten Entscheid der Aufsichtskommission VSB vom 10. März 2023 ist belegt, dass der einzige Grund für die Bestrafung der BD._____ mit einer Vertragsstrafe in Höhe von Fr. 60'000.– sowie die Auferlegung der Verfahrenskos- ten in Höhe von Fr. 10'000.– das pflichtwidrige Verhalten des Klägers 1 im Zusam- menhang mit den unkorrekten Identifikationen der vier erwähnten Kunden war (act. 14 Rz. 209; act. 17/18; vgl. dazu Ziffer VII.). In der Folge machte die BD._____ die Beklagte gestützt auf ihre vertragliche Vereinbarung für die ihr auferlegte Ver-
- 101 - tragsstrafe sowie Verfahrenskosten haftbar. Damit war die Pflichtverletzung des Klägers 1 einerseits conditio sine qua non für den entstandenen Schaden und an- dererseits nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenser- fahrung auch geeignet, eine Vertragsstrafe auszulösen und einen solchen Schaden herbeizuführen. Die (natürliche und adäquate) Kausalität zwischen der Pflichtver- letzung des Klägers 1 und dem der Beklagten entstandene Schaden ist daher zu bejahen. Den Kausalzusammenhang bestreiten grundsätzlich auch die Kläger nicht (vgl. act. 24 Rz. 178 f.). Zur vorgebrachten Grobfahrlässigkeit der BD._____ ist auf vorstehend Zif- fer 3.5.2.2. zu verweisen. Es ist kein Mitverschulden der BD._____ ersichtlich, das den Kausalzusammenhang unterbrechen könnte. Ebenfalls ist kein grobes Mitver- schulden der Beklagten ersichtlich, welches den Kausalzusammenhang unterbre- chen würde. Dazu kann auf Ziffer VII. verwiesen werden. 3.5.2.4. Verschulden Infolge der erstellten Pflichtverletzung wird das Verschulden des Klägers 1 vermu- tet. Die Kläger bringen vor, sie hätten höchstens leicht fahrlässig gehandelt. Rechtlich entfalle in diesen Fällen die Schadenersatzpflicht bei schadensgeneigter Arbeit in der Regel ganz, bei nicht schadensgeneigter Arbeit werde sie zumindest stark re- duziert (act. 24 Rz. 157). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen sowie Ziffer VII. ergibt, hat der Klä- ger 1 mit Bezug auf die Falschidentifikationen grundsätzlich vorsätzlich gehandelt. So muss er sich bewusst gewesen sein, welche Dokumente er unterzeichnet und welche Bedeutung seine Bestätigungen hatten. Unbestrittenermassen war der Klä- ger 1 sodann zuvor bereits während vielen Jahren als Kundenberater bzw. Vermö- gensverwalter tätig und kannte demzufolge seine Berufspflichten und die Bedeu- tung von Kundenidentifikationen bestens. Der Kläger 1 hat aufgrund seines vorsätzlichen Handelns grundsätzlich vollen Schadenersatz zu leisten.
- 102 - 3.5.2.5. Weitere Reduktionsgründe Die Kläger bringen vor, als Reduktionsgründe seien nebst dem bloss leicht fahrläs- sigen Handeln auch das Selbst- bzw. Mitverschulden der Beklagten und der BD._____ sowie die verhältnismässig geringe Entlöhnung der Kläger angesichts der hohen behaupteten Schadenssumme zu beachten (act. 24 Rz. 157). Wie erwähnt, liegt kein relevantes Selbst- bzw. Mitverschulden der Beklagten oder der BD._____ vor. Der Kläger 1 hat alleine gehandelt und die übrigen Beteiligten haben sich in guten Treuen auf ihn verlassen. Sie wussten sodann nichts davon, dass die Bestätigungen des Klägers 1 inhaltlich falsch waren bzw. falsch sein könn- ten (vgl. Ziffer VII.). Zum Vorbringen betreffend die verhältnismässig geringe Entlöhnung der Kläger ist festzuhalten, dass dies als Reduktionsgrund nur zu berücksichtigen ist, falls den Arbeitnehmer ein eher geringes Verschulden trifft und die Schadenssumme gleich- zeitig hoch ist (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e N 3). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da das Verschulden des Klägers 1 nicht gering ist. Zudem wurde von den Klägern nicht substantiiert dargelegt, inwiefern ihre Entlöhnung an- gesichts der hohen Schadenssumme als gering zu betrachten wäre. Die Kläger bringen weiter vor, die Beklagte sei ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, indem sie sich gegen die ungerechtfertigte und überhöhte Vertragsstrafe, welche die BD._____ zu überwälzen versuche, nicht zur Wehr ge- setzt habe (act. 24 Rz. 179). Zunächst zeigen die Kläger hier nicht auf, weshalb die auferlegte Vertragsstrafe ungerechtfertigt und überhöht wäre. Sodann zeigen sie auch nicht auf, wie sich die Beklagte dagegen erfolgreich zur Wehr hätte setzen können. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der Schadenersatzanspruch der Beklag- ten gegenüber dem Kläger 1 zu reduzieren wäre. 3.5.2.6. Keine Verwirkung
- 103 - Die Kläger machen geltend, die Beklagte habe ihre Schadenersatzansprüche ver- wirkt. Der Arbeitgeber müsse ihm bekannte oder erkennbare Schadenersatzforde- rungen spätestens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses geltend machen. Ge- mäss OGer ZH LA150004 vom 15. Dezember 2015 trete diese Verwirkung auch ein, wenn der Arbeitgeber sich in allgemeiner Weise Schadenersatzansprüche vor- behalte, aber dann trotzdem vorbehaltlos den letzten Lohn ausbezahle. Die Be- klagte habe am 23. Mai 2022 letztmals vorbehaltlos über die Löhne per 31. Mai 2022 abgerechnet und anschliessend vollständig ausbezahlt. Im Kündigungs- schreiben vom 17. Mai 2022 habe sich die Beklagte noch in allgemeiner Weise "sämtliche weiteren Rechtsbehelfe vorbehalten". Der Beklagten seien zu diesem Zeitpunkt die Ereignisse rund um die Identifikation der BI._____-Kunden bekannt gewesen (act. 24 Rz. 164 ff.). Dem ist entgegen zu halten, dass zwar die Vorfälle rund um die Identifikationen der Kunden der Beklagten bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bekannt wa- ren. Nicht ohne weiteres vorhersehbar, und damit erkennbar, war indes die von der Aufsichtskommission VSB Monate später ausgefällte Vertragsstrafe. Weder war klar, ob diese Falschidentifikationen zu einem aufsichtsrechtlichen Verfahren füh- ren würde noch ob eine Strafe ausgesprochen würde, welche dann von der BD._____ an die Beklagte abgewälzt werden könnte. Der bei der Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretene Schaden war somit nicht vorhersehbar, weshalb eine Verwirkung nicht in Frage kommt. 3.5.2.7. Zuordnung des Schadenersatzes Die Beklagte macht in ihrem Hauptstandpunkt eine solidarische Haftung der beiden Kläger für sämtliche Schadenersatzforderungen geltend. Die Kläger hätten als ein- fache Gesellschaft ihren gemeinsamen "Business Case" verfolgt (act. 31 Rz. 137 ff.). Eventualiter ordnet die Beklagte den Anspruch Nr. 5 dem Kläger 1 zu (act. 31 Rz. 155).
- 104 - Zurecht widersprechen die Kläger einer solidarischen Haftbarkeit mit Blick auf die Individualität der Arbeitsverhältnisse (vgl. act. 24 Rz. 160 ff.). Wäre die Solidarität mit Blick auf eine Konkurrenzierung bzw. gemeinsame Abwer- behandlungen, bei welchen die Kläger zusammengewirkt hätten, allenfalls noch eingehender zu prüfen (Stichwort: einfache Gesellschaft), scheidet sie beim vorlie- genden Schadenersatzanspruch aus. Der Kläger 1 hat die massgebenden Bestäti- gungen abgegeben und in diesem Zusammenhang alleine gehandelt. Eine solidarische Haftung besteht somit nicht. Der Schadenersatzanspruch hat sich gegen den Kläger 1 zu richten. 3.5.3. Fazit zu Anspruch Nr. 5 Der Schadenersatzanspruch der Beklagten ist berechtigt. Der Kläger 1 hat der Be- klagten als Schadenersatz Fr. 70'000.– zu bezahlen. 3.6. Anspruch Nr. 6: Zusätzliche Compliance-Kosten 3.6.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, das Fehlverhalten beider Kläger in Bezug auf nicht vorgenommene Kundenidentifikationen habe seitens des externen Compliance-Of- ficers J._____ zu erheblichen Mehrarbeiten geführt. Über den entstandenen Zu- satzaufwand, welcher die mit der Beklagten vereinbarten Monatspauschalen über- stiegen habe, habe Herr J._____ mittels zwei Rechnungen Rechenschaft abgelegt. Im zweiten Quartal 2022 seien zusätzliche Compliance Kosten in Höhe von netto Fr. 5'040.–, bestehend aus den in Rechnung gestellten "18 Mehrstunden à CHF 280.–", entstanden. Diese seien in der Leistungsübersicht auf Seite 2 der Rechnung vom 18. Juli 2022 gezeichnet mit den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____", wobei auch die einzige, nicht derart bezeichnete Leistung vom 15. Mai 2022 den Vorfall mit den Falschidentifikationen betroffen habe. Im dritten Quartal 2022 seien zusätzliche Compliance Kosten in Höhe von netto Fr. 3'920.–, beste- hend aus "14 Mehrstunden à CHF 280.–", entstanden. Auch hier seien die Mehr- stunden gekennzeichnet mit den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____", wobei auch
- 105 - die nicht explizit so bezeichneten Leistungen wie der "Prüfbericht", die verschiede- nen "Kontrollen", "Berichte" und "Telefonate" dadurch verursacht seien (act. 14 Rz. 214 ff.). Die Kläger entgegnen, die behaupteten Compliance-Kosten seien vorliegend we- der angezeigt noch erforderlich gewesen, da es sich bei der Identifikation der BI._____-Kunden um einen wenig komplexen Vorgang gehandelt habe, der schnell analysiert und korrigiert worden sei (act. 24 Rz. 180). Die Beklagte zeige sodann unter anderem nicht auf, inwiefern diese Arbeiten nicht durch I._____, Chief Risk Officer der Beklagten, hätten ausgeführt werden können und inwiefern die Beklagte bezüglich dieser Kosten nicht versichert gewesen sei, da offenbar auch Korrespon- denz mit der BQ._____ geführt worden sei (act. 24 Rz. 181). In der Widerklagereplik bringt die Beklagte vor, I._____ sei nicht der Compliance- Officer der Beklagten, sondern die Compliance-Funktion sei ausgelagert. Ausser- dem sei den Klägern seit dem Meeting am 10. Mai 2022 bekannt gewesen, dass der externe Compliance-Officer J._____ eingeschaltet worden sei und die Sache untersucht habe. Die Kläger hätten hiergegen keine Einwände gehabt (act. 31 Rz. 455 f.). Ob die Beklagte hierfür ausserdem versichert sei oder nicht, spiele keine Rolle, sei es doch auch im Versicherungsfall so, dass die Beklagte ihrerseits die nicht von der Versicherung, sondern von den beiden Schädigern verursachten Compliance-Kosten bei diesen einzufordern haben würde. Eine Versicherungsde- ckung für Compliance Kosten bestehe im Übrigen nicht (act. 31 Rz. 457 f.). In der Widerklageduplik bringen die Kläger unter anderem vor, die Rechnung bleibe auch inhaltlich bestritten. Es ergebe keinen Sinn, dass in den jeweils drei Monats- pauschalen nur 6 bzw. 7.5 Stunden enthalten sein sollen (damit hätte für diese Stunden ein Ansatz von Fr. 500/h bzw. Fr. 400/h resultiert [mit Verweis auf act. 17/67 S. 2 und act. 17/68 S. 2]). Weiter würden die Rechnungen Positionen enthalten, welche keinen Bezug zu den Klägern aufweisen würden (insbesondere: "Anpassungen Weisungen GwG & Risk Management und IKS"; "Korrespondenz und Geheimhaltungserklärung BQ._____") (act. 36 Rz. 347). 3.6.2. Würdigung
- 106 - 3.6.2.1. Die Beklagte zitiert zum Nachweis der fehlenden Versicherungsdeckung einen Satz aus einer angeblichen E-Mail vom 2. Mai 2023: "Die Compliance Kosten werden nicht von der [Name Versicherung] über- nommen, sondern gehen alleine zulasten der C._____ AG." Dazu offeriert sie die E-Mail vom 2. Mai 2023 zur Edition durch die Beklagte "(im Bestreitungsfall sowie nur unter Schutzmassnahmen und Abdeckungen, weil teil- weise Interna)". Des Weiteren offeriert sie E._____ und F._____ zur Parteibefra- gung (act. 31 Rz. 458). Die Kläger monieren zurecht, dass diese Beweisofferte der Beklagten unbeachtlich sei (act. 36 Rz. 349). Gemäss Art. 229 ZPO sind grundsätzlich alle Tatsachen und Beweismittel, auf wel- che sich die Parteien stützen, bis zum Aktenschluss vorzubringen. Verfügbare Be- weismittel, wie vorhandene Urkunden sind einzureichen. Andere Beweismittel müs- sen anerboten werden (BSK ZPO-WILLISEGGER, 4. Aufl., 2024, Art. 229 ZPO N 22). Im vorliegenden Verfahren trat der Aktenschluss mit Abschluss des zweiten Schrif- tenwechsels, also nach Einreichung der jeweiligen Replik bzw. Duplik, ein. Die Be- klagte hat die E-Mail vom 2. Mai 2023 bloss zur Edition (bei sich selbst) angeboten, nicht aber eingereicht. Die Beklagte hätte jedoch die E-Mail bereits mit ihrer Wider- klagereplik einzureichen gehabt, da es sich dabei um eine bei ihr verfügbare Ur- kunde handelt. Möchte sie Geheimhaltungsinteressen geltend machen, hätte sie mit der Einreichung der E-Mail beim hiesigen Gericht Schutzmassnahmen gemäss Art. 156 ZPO beantragen müssen. Da der Aktenschluss nunmehr eingetreten ist, kann die E-Mail nicht mehr eingereicht werden. Der Inhalt der E-Mail bleibt daher unbelegt. Die Parteibefragungen von E._____ und F._____ können den vollen Be- weis für den Inhalt der E-Mail nicht erbringen. Entgegen der Meinung der Beklagten spielt es sehr wohl eine Rolle, ob für diese Kosten eine Versicherungsdeckung bestand. Wären die Kosten von einer Versi- cherung übernommen worden, wäre der Beklagten kein Schaden entstanden. Sie
- 107 - könnte daher gegenüber den Klägern kein Schadenersatzanspruch geltend ma- chen. Da unbestritten ist, dass eine Versicherungsanfrage seitens der Beklagten statt- fand, diese aber nicht nachweist, dass die Versicherung die Versicherungsdeckung (zurecht) abgelehnt hatte, ist der Schadenseintritt nicht belegt. 3.6.2.2. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass Personalaufwände einer inter- nen Untersuchung grundsätzlich keinen Schaden im Rechtssinne darstellen (vgl. JAR 2004 S. 426 ff.). In diesem Zusammenhang bringen die Kläger somit zurecht vor, dass die Beklagte nicht aufzeige, inwiefern diese Arbeiten (von J._____) nicht auch intern durch I._____ hätten ausgeführt werden können. Zwar bestreitet die Beklagte, dass es sich bei I._____ um den Chief Risk Officer der Beklagten gehan- delt habe (act. 31 Rz. 455). Unbestrittenermassen nahm I._____ aber ebenfalls am Meeting vom 10. Mai 2022 teil, anlässlich welchem die Kläger mit den Vorwürfen der Falschidentifikationen konfrontiert wurden (act. 31 Rz. 455). Dennoch legt die Beklagte nicht dar, was die Rolle von I._____ im Rahmen dieser Untersuchung war und weshalb dieser die Vorfälle nicht hätte abklären können, sondern eine Unter- suchung durch einen externen Compliance-Officer notwendig gewesen war. So- dann kann die Beklagte aus der Tatsache, dass die Kläger von sich aus keine Ein- wände gegen die Untersuchung durch J._____ erhoben haben, keine Zustimmung zur Delegation der Abklärungen an J._____ ableiten. Die Entscheidung, wer die Vorwürfe untersuchte, traf allein die Beklagte. Hätte eine Untersuchung intern vor- genommen werden können, würde von Vornherein kein ersatzfähiger Schaden vor- liegen. Die Gründe für die Externalisierung der Kosten hätte die Beklagte substan- tiiert darzulegen gehabt. Schliesslich sind auch die Einwände der Kläger zur Rechnung in inhaltlicher Hin- sicht berechtigt. So ist einerseits nicht nachvollziehbar, weshalb in den jeweils drei Monatspauschalen von J._____ à Fr. 1'000.–, d.h. in der Gesamthöhe von Fr. 3'000.–, insgesamt nur 6 bzw. 7.5 Stunden enthalten sein sollten und der Rest Mehraufwand darstellte. Zum anderen hat die Beklagte auch keine Ausführungen dazu gemacht, welche konkreten Aufwände inwiefern zur Abklärung der Vorwürfe notwendig waren. Vielmehr hat sie bloss auf die Positionen in der Rechnung mit
- 108 - den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____" verweisen und J._____ als Zeuge offeriert (vgl. act. 14 Rz. 215 f.). Insbesondere nachdem die Kläger die Höhe und die Erfor- derlichkeit der Compliance-Kosten bestritten hatten (act. 24 Rz. 180; act. 36 Rz. 347), wäre die Beklagte gehalten gewesen, substantiiert, d.h. im Einzelnen, darzulegen, inwiefern es sich bei den Rechnungspositionen um notwendige Auf- wände im Zusammenhang mit den Abklärungen rund um die Falschidentifikationen der Kunden gehandelt hatte. 3.6.3. Fazit zu Anspruch Nr. 6 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.7. Anspruch Nr. 7: Reputationsschaden Diese Schadensposition wurde bis zuletzt von der Beklagten nicht beziffert, son- dern es wurde lediglich eine Nachklage vorbehalten (vgl. act. 31 Rz. 157). Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. 3.8. Weitere Vorbringen der Beklagten, die sich keinem Anspruch zuordnen las- sen 3.8.1. Verletzung Geheimhaltungspflicht Die Beklagte bringt vor, die Klägerin 2 habe durch das Versenden von E-Mails auf ihre private E-Mail-Adresse ihre arbeitsrechtliche Geheimhaltungspflicht (Art. 321a Abs. 4 OR) verletzt (act. 14 Rz. 151 ff.). Was die Beklagte daraus ableiten will, ist nicht ganz klar. Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte gestützt auf die Verletzung der Geheimhaltungspflicht Schadenersatzforderungen gelten machen würde. Des Weiteren hat die Beklage der Klägerin – wie ausgeführt – nicht fristlos gekündigt, weshalb nicht beurteilt werden muss, ob die Klägerin damit einen wich- tigen Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt hätte. Entge- gen der Ansicht der Beklagten könnte sich die Klägerin 2 sodann dennoch ihrerseits auf einen wichtigen Grund für die eigene fristlose Kündigung berufen. Diesem ist durch das angeblich vertragswidrige Handeln der Klägerin 2 nicht der Boden ent-
- 109 - zogen (entgegen act. 14 Rz. 153). Darauf muss aber angesichts der Beurteilung sub Ziffer X. nicht weiter eingegangen werden. 3.8.2. Unwahre Angaben der Klägerin 2 (über Mitarbeitende und im Linked-In Profil) Weiter ist auch nicht ersichtlich, was die Beklagte aus ihren Ausführungen betref- fend angebliche rufschädigende Aussagen über Mitarbeiter der Beklagten seitens der Klägerin 2 im Oktober 2022 und über die Nichtaktualisierung des Linked-In- Profil der Klägerin 2 nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses im Juni 2022 ableiten will (act. 14 Rz. 154 ff., 160 ff.). Konkrete Zusammenhänge zu den von der Kläge- rin 2 geltend gemachten Ansprüchen oder zu ihren eigenen Ansprüchen legt die Beklagte jedenfalls nicht (nachvollziehbar) dar. XIV. Verzugszins
1. Rechtliches Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so schuldet er 5% Verzugszins pro Jahr (Art. 104 Abs. 1 OR). Verzugszins setzt nebst einer fälligen (einforderbaren) Forderung grundsätzlich auch eine Mahnung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Mahnung ist die unmissver- ständliche Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die geschuldete Leis- tung unverzüglich (bzw. bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Schadenszins indes gehört nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Scha- den und läuft von dem Zeitpunkt an, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell beim Geschädigten ausgewirkt hat. Er setzt im Gegensatz zum Verzugs- zins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus (BGE 131 II 12 E. 9.1). Bei einer vertragsrechtlichen Schadenshaftung beträgt der Schadenszins in der Regel ebenfalls 5% pro Jahr (BGE 122 III 53).
- 110 -
2. Klage Sowohl der Kläger 1 als auch die Klägerin 2 verlangen auf ihren Forderungen Zin- sen von 5% seit 2. August 2022 (Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2). Die Kläger haben der Beklagten mit Schreiben vom 21. Juli 2022 für sämtliche For- derungen Frist zur Zahlung bis 2. August 2022 gesetzt (act. 1 Rz. 110; act. 5/28). Mit Ablauf dieses Tages war die Beklagte im Verzug und schuldet daher einen Zins von 5% seit 3. August 2022.
3. Widerklage Die Beklagte verlangt betreffend die Schadenersatzforderung von Fr. 70'000.– ge- genüber dem Kläger 1 Zinsen zu 5% seit 23. Mai 2023 (Rechtsbegehren Wider- klage b.1). Am 23. Mai 2023 hätten sich ihre Passiven wahrnehmbar mittels Emp- fang des BD._____-Schreibens vom 17. Mai 2023 um Fr. 70'000.– erhöht, weshalb Schadenszinse geschuldet seien (act. 14 Rz. 213). Aufgrund der finanziellen Auswirkung des Schadens auf das Vermögen der Beklag- ten mit Eingang des Schreibens am 23. Mai 2023 ist ab dann ein Schadenszins von 5% geschuldet. Die Zinsforderung der Beklagten ist ausgewiesen. XV. Beseitigung Rechtsvorschlag und Betreibungskosten
1. Rechtliches Gemäss Art. 79 Abs. 1 SchKG hat ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechts- vorschlag erhoben worden ist, seinen Anspruch im ordentlichen Prozess oder im Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Er kann die Fortsetzung der Betreibung nur aufgrund eines rechtskräftigen Entscheids erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt.
2. Klage Der Kläger 1 hat die Beklagte mit Zahlungsbefehl vom 9. September 2022 betref- fend die Monatslöhne Mai und April 2022 (je Restforderung) sowie Juni, Juli und
- 111 - August 2022 betrieben. Weiter hat er unter dem Titel Entschädigung für ungerecht- fertigte fristlose Entlassung Fr. 25'000.– in Betreibung gesetzt (act. 5/30). Da der Kläger 1 das Begehren gestellt hat, der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 sei aufzuheben, ist diesem Begehren grundsätzlich zu entsprechen. Nicht beseitigt werden kann der Rechtsvorschlag allerdings für die Monatslöhne September, Ok- tober und November 2022, da diese nicht in Betreibung gesetzt worden sind (vgl. act. 5/30). Zudem ist dem Kläger weder die Restforderung April 2022 noch eine Strafzahlung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung zuzusprechen. Der Rechtsvorschlag ist demnach nur im Betrag der in Betreibung gesetzten, dem Klä- ger zuzusprechenden Restlohnforderung Mai 2022 und Monatslöhne Juni bis Au- gust 2022 bzw. im Umfang von Fr. 25'855.35 aufzuheben. Die Klägerin 2 hat die Beklagte mit Zahlungsbefehl vom 9. September 2022 unter anderem betreffend die Spesenforderung in Höhe von Fr. 2'058.05 betrieben (act. 5/31). Ihrem Antrag, der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 (Zahlungs- befehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 sei aufzuheben, ist zu entsprechen und der Rechtsvorschlag im Umfang der Klagegutheissung zu be- seitigen.
3. Widerklage Betreffend den gutzuheissenden Schadenersatzanspruch gegenüber dem Kläger 1 ist festzuhalten, dass dieser nicht Teil der Betreibungen gegen die Kläger war und daher weder ein Rechtsvorschlag beseitigt werden kann noch die entsprechenden Betreibungskosten vom Kläger 1 zu ersetzen sind (vgl. act. 14 Rz. 223; act. 17/69). XVI. Fazit
1. Klagen der Kläger Die Beklagte hat dem Kläger 1 aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlas- sung Lohnersatz in Höhe von Fr. 53'735.65 brutto bzw. abzüglich 6.4% Sozialver- sicherungsbeiträge Fr. 50'296.60 netto zu bezahlen. Sodann hat die Beklagte der
- 112 - Klägerin 2 Spesenersatz in Höhe von Fr. 2'058.05 (brutto für netto) zu bezahlen. Diese Forderungen hat sie jeweils zuzüglich Zins zu 5% seit 3. August 2022 zu bezahlen. Die entsprechenden Rechtsvorschläge in den von den Klägern eingelei- teten Betreibungen sind in diesem Umfang, soweit möglich, zu beseitigen. Schliesslich hat sie beiden Klägern jeweils ein Arbeitszeugnis gemäss den vorste- henden Erwägungen aus- und zuzustellen. Im Übrigen sind die Klagen der Kläger 1 und 2 abzuweisen bzw. als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.
2. Widerklage In teilweiser Gutheissung der Widerklage ist der Kläger 1 zu verpflichten, der Be- klagten Schadenersatz in Höhe von Fr. 70'000.–, zuzüglich Zins zu 5% seit 23. Mai 2023 zu leisten. Im Mehrbetrag ist die Widerklage abzuweisen. XVII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Streitwert Bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagehäufung werden die geltend gemach- ten Ansprüche zur Bestimmung der Prozesskosten zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Stehen sich in einem Prozess Klage und Widerklage gegenüber, sind die Streit- werte zur Bestimmung der Prozesskosten ebenfalls zusammenzurechnen, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend schliessen sich die Ansprüche der Kläger auf Umsatzbeteiligungen, Entschädigungen aus den fristlosen Kündigungen sowie Arbeitszeugnisse und die Ansprüche der Beklagten aus den behaupteten Pflichtverletzungen der Kläger je- weils nicht gegenseitig aus. Die Streitwerte der beiden Klagen und der Widerklage sind demzufolge zu addieren. Der Streitwert der Klage des Klägers 1 beträgt Fr. 87'298.35 (Fr. 78'965 + Fr. 8'333.35 Zeugnisklage); der Streitwert der Klage der Klägerin 2 beträgt
- 113 - Fr. 493'053.65 (Fr. 473'887 + Fr. 19'166.65 Zeugnisklage) (vgl. act. 1 Rz. 8 und act. 6). Der Streitwert der Widerklage beläuft sich auf Fr. 700'165.– (Forderung gegenüber dem Kläger 1: Fr. 74'480.–; Forderung gegenüber der Klägerin 2: Fr. 625'685.–; vgl. act. 31 S. 2). Der Streitwert des Verfahrens beträgt daher insgesamt Fr. 1'280'517.–.
2. Verteilung Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um- fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer- legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Prozess- kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Betreffend die Zeugnisklagen ist entgegen der Meinung der Beklagten ihre vorpro- zessuale Anerkennung des Zeugnisanspruchs im Umfang ihrer "unpräjudiziellen" Zeugnisentwürfe (act. 17/88 und 17/89), nicht bei der Verlegung der Prozesskosten zu berücksichtigen (act. 14 Rz. 394). Wie ausgeführt (Ziffer XII.), genügten diese Zeugnisentwürfe den gesetzlichen Anforderungen an ein vollständiges und wohl- wollendes Arbeitszeugnis klar nicht. Überdies hat die Beklagte diese Zeugnisse auch nicht ausgestellt, sondern lediglich als "Entwurf" und "unpräjudiziell" im Hin- blick auf die Schlichtungsverhandlung an das zuständige Friedensrichteramt über- mittelt (act. 14 Rz. 394; act. 17/86–89). Inwiefern sich daraus eine vorprozessuale Anerkennung oder Erfüllung des Zeugnisanspruchs ergeben sollte, erschliesst sich nicht. Die Prozesskosten für den Zeugnisprozess sind daher anhand des Obsie- gens und Unterliegens betreffend die eingeklagten Arbeitszeugnisse zu verlegen. In diesem Zusammenhang wird den Klägern sowohl im Grundsatz als auch betref- fend die meisten beantragten Formulierungen gefolgt. Es rechtfertigt sich daher bei der Zeugnisklage von einem vollumfänglichen Obsiegen der Kläger auszugehen. Der Kläger 1 obsiegt daher mit seiner Klage im Betrag von Fr. 53'735.65 sowie Fr. 8'333.35 (Zeugnisklage); im Betrag von Fr. 25'229.35 unterliegt er. Er unterliegt sodann betreffend die Widerklage im Betrag von Fr. 70'000.–; im Übrigen obsiegt
- 114 - er. Die Klägerin 2 obsiegt mit ihrer Klage im Betrag von Fr. 2'058.05 sowie Fr. 19'166.65 (Zeugnisklage); im Betrag von Fr. 471'828.95 unterliegt sie. Sie ob- siegt sodann betreffend die Widerklage. Die Kläger obsiegen betreffend ihre Klagen demnach im Betrag von insgesamt Fr. 83'293.70. Sodann obsiegen sie betreffend die Widerklage im Betrag von 630'165.–. Dies ergibt ein Obsiegen im Umfang von insgesamt rund 55% (Fr. 713'458.70 / Fr. 1'280'517.–; der Klagerückzug ist vernachlässigbar). Im übri- gen Umfang obsiegt die Beklagte. Dementsprechend sind die Prozesskosten zu verteilen.
3. Gerichtskosten Beim vorliegenden Streitwert von Fr. 1'280'517.– beträgt die ordentliche Gerichts- gebühr Fr. 33'555.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Angesichts des Aufwandes des Ge- richts mit der Bearbeitung von insgesamt drei (Wider-) Klagen mit mehreren ver- schiedenen Ansprüchen, wozu umfangreiche Rechtsschriften eingereicht wurden, rechtfertigt es sich in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG die ordentliche Ge- richtsgebühr um rund 20% auf Fr. 40'000.– zu erhöhen. Da die Beklagte im Umfang von insgesamt 55% unterliegt, sind ihr die Gerichtskos- ten in Höhe von Fr. 22'000.– aufzuerlegen. Sie sind aus dem von ihr geleisteten Vorschuss zu beziehen. Im Mehrbetrag ist ihr der Kostenvorschuss zurückzuerstat- ten. Die Kläger haben die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 18'000.– zu tragen. Dabei sind dem Kläger 1 zufolge seines geringfügigen Unterliegens bei seiner eigenen Klage sowie bei der Widerklage Fr. 3'000.– aufzuerlegen; der Klägerin 2 Fr. 15'000.–. Die Gerichtskosten sind aus den jeweils von den Klägern geleisteten Kostenvorschüssen zu beziehen. Im Mehrbetrag sind ihnen die Kostenvorschüsse zurückzuerstatten.
4. Parteientschädigung
- 115 - Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung vom
8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zu- schlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Grundgebühr beträgt beim vorliegenden Streitwert Fr. 34'205.– (exkl. MwSt., § 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie ist auf- grund des Mehraufwands für die Vertretung mehrerer Klienten (§ 8 AnwGebV) und die Erstattung der zweiten Rechtsschriften (für Klage und Widerklage) sowie unter Berücksichtigung einer Aufwandsentschädigung für die Schlichtungsverhandlung (vgl. Rechtsbegehren der Kläger Ziff. 7 bzw. 8; dazu BGE 141 III 20) um insgesamt einen Drittel auf Fr. 45'000.– (exkl. MwSt.) zu erhöhen. Da die Kläger durch den gleichen Rechtsvertreter vertreten wurden, ist ihnen ins- gesamt eine Parteientschädigung zuzusprechen. Wie erwähnt, obsiegen die Kläger im Umfang von 55%, die Beklagte im Umfang von 45%. Stellt man die gegenseiti- gen Ansprüche auf Parteientschädigungen einander gegenüber (55% vs. 45%), ist den Klägern insgesamt eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von 10% von Fr. 45'000.–, mithin Fr. 4'500.–, zuzusprechen. Antragsgemäss ist die Parteient- schädigung, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer, zuzusprechen. Es wird beschlossen:
Erwägungen (81 Absätze)
E. 1 Prozessgeschichte
E. 1.1 Die Klägerin 2 macht Spesen in Höhe von Fr. 2'058.05 geltend. Sie habe am
6. Mai 2022 Spesenbelege für Telekommunikationsgebühren für den Zeitraum von Juli 2021 bis März 2022 von insgesamt Fr. 2'058.05 eingereicht. Diese seien ihr aber nie erstattet worden (act. 1 Rz. 84).
E. 1.2 Die Beklagte bringt zunächst vor, die Beträge der eingereichten Swisscom- Rechnungen würden eine Summe von Fr. 1'898.75 ergeben. Des Weiteren weist die Beklagte die Forderung der Klägerin 2 aus zwei Gründen zurück. Erstens habe es die Klägerin 2 offenbar nicht für nötig befunden, diese Auslagen von der Beklag- ten vorgängig bewilligen oder nachträglich genehmigen zu lassen. Denn der Ar- beitsvertrag mit der Klägerin 2 sehe keinen Anspruch auf Spesenrückerstattung vor. Zweitens habe die Beklagte einen Verlust in Höhe von Fr. 3'122.85 wegen ei- ner nicht angetretenen Flugreise der Klägerin erlitten, welche eine Buchung ohne rückerstattbare Annulierungsmöglichkeit eigenhändig mit der Firmenkreditkarte der Beklagten veranlasst habe, ohne die Beklagte darüber vorgängig zu informieren. Es werde daher die Verrechnung mit der Gegenforderung in Höhe von Fr. 3'122.85 erklärt. Damit sei der allfällige Anspruch der Klägerin 2 auf Spesenrückerstattung erloschen (act. 14 Rz. 357 ff.).
E. 1.3 Replicando reicht die Klägerin 2 einen Spesenbeleg für die fehlenden Fr. 159.30 ein (act. 26/8). Sodann macht sie geltend, dass der Betrag nach Art. 327a Abs. 1 OR zu erstatten sei und es einer arbeitsvertraglichen Grundlage nicht bedürfe. Des Weiteren bestreitet sie, dass die Beklagte den Anspruch der Klägerin 2 mit einem Verlust wegen eines nicht angetretenen Flugs verrechnen könne. Es habe sich hierbei um einen Flug gehandelt, welchen die Klägerin 2 in Ausübung ihrer Tätigkeit für die Beklagte gebucht habe, und welcher nach dem
10. Mai 2022 hätte stattfinden sollen. Die Klägerin 2 habe den Flug nicht antreten können, weil F._____ ihr jegliche Reisetätigkeit verboten habe (act. 24 Rz. 126 f.).
E. 1.4 Duplicando entgegnet die Beklagte, es gehe nicht darum, aus welchem Grund die Klägerin 2 den Flug angeblich nicht habe antreten dürfen, sondern darum, dass sie den Flug so gebucht gehabt habe, dass er von der Beklagten nicht mehr habe storniert werden können. Ausserdem würde auch der behauptete Grund eines Rei- severbots nach dem 10. Mai 2022 auf das Fehlverhalten der Klägerin 2 in Bezug
- 66 - auf die Falschidentifikationen von Kunden zurückgehen, welches ihr an jenem Tag offengelegt worden sei (act. 31 Rz. 351 f.).
2. Rechtliches Gemäss Art. 327a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz aller Aus- lagen, die notwendigerweise durch die Ausführung der Arbeit entstanden sind. Ab- reden, wonach der Arbeitnehmer die notwendigen Auslagen ganz oder teilweise selbst zu tragen hat, sind nichtig (Art. 327a Abs. 3 OR). Bei der Geltendmachung von Auslagenersatz hat der Arbeitnehmer sowohl die Not- wendigkeit als auch die Höhe der zu ersetzenden Auslagen nachzuweisen (BRÜH- WILER, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 327a N 4).
3. Würdigung
E. 1.5 Die Klägerin 2 kündigte ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zur gleichen Zeit wie der Kläger 1 (13. Mai 2022) ordentlich auf den 30. Juni 2022 (act. 1 Rz. 46 f.; act. 5/16; act. 14 Rz. 65). In der Folge stellte die Beklagte die Klägerin 2 mit Schreiben vom 24. Mai 2022 per sofort frei (act. 1 Rz. 51; act. 5/18; act. 14 Rz. 78). Die Beklagte schrieb gleichentags (24. Mai 2022) einem Kunden ("K._____" genannt) sinngemäss, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten mit sofortiger Wirkung beendet sei und die Beklagte diese schwierige Entscheidung getroffen habe, um die Interessen der Kunden zu schüt- zen (act. 5/19).
E. 1.6 Die Klägerin 2 teilte der Beklagten mit Schreiben vom 24. Mai 2022 ansch- liessend zusammengefasst mit, dass aufgrund des Inhalts der E-Mail, welche an Herrn K._____ gerichtet worden sei, davon ausgegangen werde, dass der Kläge- rin 2 per 24. Mai 2022 fristlos gekündigt worden sei (act. 5/20). Die Beklagte ver- neinte diese Annahme der Klägerin mit Schreiben vom 25. Mai 2022 und hielt am noch andauernden Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 2 (wenn auch in freigestelltem Status) fest (act. 5/21). Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 teilte die Klägerin 2 der Beklagten zusammengefasst mit, das Arbeitsverhältnis zur Beklagten per sofort fristlos zu kündigen (act. 5/22).
E. 1.7 Die Beklagte erhielt im Zeitraum vom 10. Mai 2022 bis 8. Juni 2022 seitens ihrer Kunden eine Vielzahl Kündigungen (der Kundenbeziehungen zur Beklagten)
- 15 - (act. 17/46; 17/44; 17/47; 17/48; 33/4; 33/7; 33/9-26, sowie act. 31 Rz. 75 f. und act. 36 Rz. 203). Die Kundenbeziehungen wurden teils von den Kunden selber und teils indirekt von den Depotbanken aufgekündigt (act. 31 Rz. 75).
E. 1.8 Am tt.mm.2022 wurde die L._____ AG (nachfolgend nur noch "L._____") mit Sitz in H._____ im SHAB als im Handelsregister eingetragen publiziert. Tagesre- gisterdatum ist der tt.mm.2022 (act. 17/31). Am 22. Juni 2022 wurden die Kläger 1 und 2 sowie M._____, ebenfalls ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, als Ver- waltungsratsmitglieder gewählt (act. 17/34). Am 19. Juli 2022 traten die Kläger 1 und 2 aus dem Verwaltungsrat wieder zurück (act. 17/35).
E. 2 Rechtliches Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Ausle- gung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Gericht daher vorab zu prüfen, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis ge- einigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tat- sächlicher Konsens vor. Haben sich die Parteien in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, der zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor (BGE 144 III 93 E. 5.2.1; 135 III 410 E. 3.2). Nach dem Vertrauens- prinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstan- den werden durften und mussten. Dabei ist der Wortlaut nicht allein ausschlagge- bend. Zu berücksichtigen sind im Weiteren etwa die Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden, und insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; 138 III 659 E. 4.2.1). Für die Ermittlung des normativen Konsenses sind nur Tatsachen zu berücksichtigen, die der Willens- bekundung vorausgegangen oder sie begleitet haben, nicht jedoch spätere Ereig- nisse (BGE 144 III 93 E. 5.2.3 in fine; 133 III 61 E. 2.2.1).
- 23 - Lässt sich aufgrund der gesamten Umstände nach dem Vertrauensprinzip kein ein- deutiger Sinn ermitteln, kommt keine vertragliche Bindung zustande, da auch nor- mativ kein objektiv massgebender Vertragsinhalt festgestellt werden kann. In sol- chen Fällen liegt ein durch richterliche Vertragsauslegung nicht auflösbarer Dissens vor (BGer 4D_71/2017 vom 31. Januar 2018 E. 5.1; 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.4).
E. 2.1 Allgemeines und grundsätzliche Haftungsvoraussetzungen Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zugefügt hat. Diese Haftung des Arbeitnehmers setzt nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts eine Vertragsverletzung, einen Schaden, einen natürlichen und adäquaten Kausalzu- sammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem eingetretenen Schaden sowie ein Verschulden voraus. Bei Art. 321e OR handelt es sich um eine relativ zwingende Bestimmung; es darf von ihr nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 Abs. 2 OR).
E. 2.2 Vertragsverletzung (insb. Sorgfalts- und Treuepflicht) Eine Verletzung der Treuepflicht gemäss Art. 321a OR kann eine Arbeitnehmerhaf- tung im Sinne von Art. 321e OR zur Folge haben. Gemäss Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig auszuführen und die
- 86 - berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Bei der Treuepflicht handelt es sich primär um eine Unterlassungspflicht, indem alles zu unterlassen ist, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Art. 321a OR N 2). Aus der Treuepflicht ergeben sich unter Um- ständen auch positive Handlungspflichten zur Abwendung drohender Schäden (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321a OR N 11 f.; KUKO OR-PIETRUSZAK, Art. 321a OR N 15 f.). Das Mass der erforderlichen Sorgfalt bestimmt sich nach dem einzelnen Arbeits- verhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse, die zur Arbeit verlangt werden, sowie der Fähigkeiten und Eigen- schaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen (Art. 321e Abs. 2 OR). Es gilt somit kein abstrakter Sorgfaltsmassstab und den Gerichten steht bei der Beurteilung der Umstände des Einzelfalls ein relativ weiter Ermessensspielraum zu (BGE 110 II 344 E. 6b = Pra 1985 Nr. 58). Der Um- fang der Treuepflicht hängt stark von der Stellung des Arbeitnehmers ab, weshalb das Mass an Loyalität, das einem leitenden Angestellten abverlangt wird, wesent- lich grösser ist als bei einem Arbeitnehmer in untergeordneter Stellung (BGE 97 II 142 E. 2a; JAR 2009 S. 260; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321a OR N 14). Dasselbe gilt für Arbeitnehmer, die aufgrund jahrelanger Tätigkeit über entspre- chende Berufserfahrung verfügen (ZK-STAEHELIN, Art. 321e OR N 11).
E. 2.3 Schaden Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, der in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgan- genen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegen- wärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädi- gende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2 m.w.H.). Ersatz für entgangenen Gewinn kann nach den Grundsätzen des Obligationen- rechts nur dann geschuldet sein, wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3.).
- 87 - Nutzlos gewordene Aufwendungen, d.h. Aufwendungen, die man im Hinblick auf einen zukünftigen Nutzen gemacht hat, der im Nachhinein wegen eines schädigen- den Ereignisses wegfällt, werden als Kommerzialisierungs- bzw. Frustrationsschä- den bezeichnet. Solche Schäden sind jedoch nach schweizerischem Haftpflicht- recht grundsätzlich nicht ersatzfähig (BGE 133 III 462 E. 4.4.3. = Pra 2008 Nr. 27; Urteil OGer ZH vom 19. November 2014, SB140149-0, E. 4.1.b., 4.5.2; BSK OR I- KESSLER, Art. 41 OR N 4 m.w.H.).
E. 2.4 Kausalzusammenhang Zwischen der Pflichtwidrigkeit und dem Schaden muss ein Ursachenzusammen- hang bestehen. Das pflichtwidrige Handeln muss conditio sine qua non für den ein- getretenen Schaden gewesen (natürliche Kausalität) und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen sein, den entstandenen Schaden herbeizuführen (BGE 123 III 110 E. 3a m.w.H.). Eine Un- terbrechung des Kausalzusammenhangs kann unter anderem wegen höherer Ge- walt, einem groben Verschulden des Geschädigten oder einem groben Drittver- schulden vorliegen (BSK OR I-THIER, Art. 97 OR N 19).
E. 2.5 Verschulden Der Arbeitnehmer haftet im Sinne von Art. 321e OR grundsätzlich für jedes Ver- schulden und damit auch bei bloss leichter Fahrlässigkeit (STREIFF/VON KAENEL/RU- DOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 2). Die Schadenersatzpflicht wird aber bei nur leich- ter Fahrlässigkeit regelmässig sehr deutlich reduziert oder entfällt bei schadensge- neigter Arbeit gänzlich. Ein vorsätzliches Fehlverhalten schliesst die Herabsetzung des Schadenersatzes wegen leichten Verschuldens aus (Urteil des BGer 4A_47/2013 vom 4. Juni 2013 E. 2.5; BGE 99 II 228 E. 5). Das Verschulden ist letztlich nach dem zwingenden Sorgfaltsmassstab von Art. 321e Abs. 2 OR zu be- stimmen (vgl. dazu vorstehend). Als möglicher Reduktions- oder Ausschlussgrund im Hinblick auf eine Haftung nach Art. 321e OR kommen grundsätzlich auch ein etwaiges Mit- oder Selbstverschul- den des Arbeitgebers sowie eine ungenügende Erfüllung der Schadenminderungs-
- 88 - pflicht in Betracht (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e OR N 9; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3). Dies selbst bei Vorliegen eines vor- sätzlichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers (Urteil des BGer 4A_47/2013 vom
4. Juni 2013 E. 2.5). Sodann kann auch eine Einwilligung durch den Arbeitgeber eine Haftung des Arbeitnehmers entfallen lassen, etwa wenn Ersterer die scha- densstiftende Handlung angeordnet oder widerspruchslos geduldet hat (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3). Indes kann sich ein Ar- beitnehmer, der schlecht erfüllt, nicht einfach mit dem Hinweis entlasten, er sei nicht hinreichend überwacht worden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3 m.H. auf das Urteil des BGer 4A_575/2010 vom 8. Februar 2011 E. 2.3.2.).
E. 2.6 Behauptungs- und Beweislast Der Arbeitgeber hat die Verletzung von Pflichten (Vertragsverletzung), den dadurch entstandenen Schaden und den (natürlichen) Kausalzusammenhang zu beweisen. Das Verschulden des Arbeitnehmers wird vermutet, jedoch steht ihm der Entlas- tungsbeweis offen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden trifft (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e N 4 und N 13).
E. 2.7 Schadenminderungspflicht Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ergibt sich, dass die ge- schädigte Partei im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet ist, sich nach der Rechts- gutverletzung so zu verhalten, dass sie die Stellung des Ersatzpflichtigen nicht un- nötig erschwert. Inhaltlich kann die Schadenminderungspflicht in zwei Aspekte auf- gegliedert werden, nämlich in eine Unterlassungs- und eine Handlungspflicht. Wäh- rend Erstere die geschädigte Partei verpflichtet, Handlungen zu meiden, die zur Begünstigung oder Vergrösserung des Schadens geeignet sind, verlangt die Hand- lungspflicht, in einem zeitlich vernünftigen Rahmen Massnahmen zu ergreifen, um den Schaden oder weiteren Schaden zu verhindern oder bereits eingetretenen Schaden möglichst klein zu halten (vgl. zum Ganzen LUTERBACHER, Die Schaden-
- 89 - minderungspflicht, Diss., Zürich 2005, S. 123 ff.). Zumutbar in diesem Sinne ist eine schadenmindernde Massnahme nach herrschender Lehre und Rechtsprechung, wenn sie ein vernünftiger Mensch im eigenen Interesse ebenfalls ergreifen würde, wenn er keinen Schadenersatz beanspruchen könnte (LUTERBACHER, a.a.O., S. 126; Urteil des BGer 4A_204/2017 vom 29. August 2017 E. 8.2.3. m.w.H.). Eine zumutbare Schadenminderung kann – insbesondere bei reinen Vermögens- schäden – auch darin bestehen, dass die geschädigte Partei zuerst näher liegende, ihm zustehende Ansprüche geltend machen muss, bevor ein möglicher Haftpflich- tiger um Schadenersatz angegangen wird. Dringt nämlich die geschädigte Partei mit diesem Anspruch durch, erwächst ihm kein oder bloss ein geringerer Schaden (LUTERBACHER, a.a.O., S. 134). Zum Ergreifen von Rechtsbehelfen ist die geschä- digte Partei indes im allgemeinen bloss verpflichtet, wenn hinreichende Erfolgsaus- sichten bestehen (LUTERBACHER, a.a.O., S. 134 sowie insb. Fn. 697; HONSELL/ISEN- RING/KESSLER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 9 Rz. 19). Grundsätzlich trägt die Beweislast für eine Verletzung der Schadenminderungs- pflicht der Haftpflichtige, der sich darauf beruft (HaftpflichtKomm-LUTERBACHER, Vor Art. 754-760 OR Rz. 91; HaftpflichtKomm-FISCHER/BÖHME, Art. 44 OR Rz. 22; BSK OR I-KESSLER, Art. 44 OR N 13a).
E. 2.8 Geltendmachung einer Schadenersatzforderung aus Art. 321e OR Der Arbeitgeber kann eine Schadenersatzforderung klageweise durchsetzen oder in den Grenzen von Art. 323b Abs. 2 OR mit der Lohnforderung des Arbeitnehmers verrechnen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e N 23). Von einem vorzeiti- gen Untergang der Forderung wäre auszugehen, wenn der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts über den Vertragsabschluss aus dem Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben auf einen vertraglichen Ver- zicht nach Art. 115 OR schliessen kann. Nach der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung kann der Arbeitnehmer von einem Verzicht ausgehen, wenn es der Arbeit- geber unterlässt, Ansprüche, die ihm dem Umfang oder dem Grundsatz nach be- kannt sind, vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, ins-
- 90 - besondere unter vorbehaltloser Auszahlung des letzten Lohnes (BGE 110 II 344 E. 2b; Urteil des BGer 4A_351/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2. = ARV 2011 S. 284 ff.). Vorbehalten bleiben muss aber der Fall, dass der Arbeitgeber gar nicht die Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer vor dem Vertragsende über seine Absicht zu informieren (Urteil des BGer 4A_666/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.3. = JAR 2019 S. 198 ff.). Eine Erklärung des Arbeitgebers, wonach er sich Schadenersatzansprü- che aus einem bestimmten Ereignis vorbehält, genügt, um zu verhindern, dass beim Arbeitnehmer die berechtigte Erwartung auf einen Verzicht entsteht (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e OR N 23). Ein Vorbehalt "aller Rechte" oder "sämtlicher Rechte" ist hinsichtlich der Geltend- machung einer Schadenersatzforderung gemäss Rechtsprechung des Oberge- richts des Kantons Zürich jedenfalls dann aber als zu unklar und vage zu betrach- ten, wenn dem Arbeitgeber der Schaden betragsmässig bekannt war (Urteil des OGer ZH LA150004 vom 15. Dezember 2015 E. D.3.2.). Das Bundesgericht hielt betreffend die Vorbehaltserklärung fest, dass diese keiner Bezifferung bedürfe und der Arbeitgeber überdies auch nicht bereits die Verrechnung zu erklären oder Klage einzuleiten habe (Urteil des BGer 4A_351/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2. = ARV 2011 S. 284 ff.). Die Beweislast für Tatsachen, die auf einen Verzicht seitens des Arbeitgebers schliessen lassen, trägt der Arbeitnehmer (Urteil des BGer 4A_351/2011 vom
5. September 2011 E. 2.2. m.w.H. = ARV 2011 S. 284 ff.).
3. Würdigung
E. 3 Würdigung Die Kläger 1 und 2 führen zum Gespräch, an welchem die Umsatzbeteiligung mündlich vereinbart worden sein soll, nur aus, dass bereits vor ihrem Stellenantritt diese Umsatzbeteiligung vereinbart worden sei. Sie erläutern nicht, wann, wo und wie das Gespräch stattgefunden haben soll, an welchem sie sich geeinigt hätten. Da die Kläger 1 und 2 in unterschiedlichen Jahren bei der Beklagten zu arbeiten begonnen haben (Kläger 1 am 15. Juli 2020, Klägerin 2 am 1. Juli 2021), ist die Behauptung zunächst in zeitlicher Hinsicht unsubstantiiert. Sodann hätte sich an- gesichts der Tatsache, dass die Kläger 1 und 2 vor Stellenantritt beide einen schrift- lichen Arbeitsvertrag mit einem festen Gehalt, jedoch ohne Umsatzbeteiligung un- terzeichnet haben, aufgedrängt darzulegen, wie es dazu gekommen ist. Die schrift- lichen Arbeitsverträge indizieren nämlich, dass bis zum Stellenantritt noch keine Umsatzbeteiligung vereinbart, sondern allenfalls darüber diskutiert worden war, ohne eine entsprechende vertragliche Bindung einzugehen. Die Behauptungen zur mündlichen Vereinbarung einer Umsatzbeteiligung vor Stellenantritt sind daher so- wohl mit Bezug auf den Kläger 1 als auch die Klägerin 2 insgesamt unsubstantiiert, weshalb dazu keine Beweise abgenommen werden können. Die Feststellung eines tatsächlichen Konsenses kommt demzufolge nicht in Frage. Auch betreffend die Ergründung eines normativen Konsenses fehlt es an substantiierten Behauptungen zu den Umständen der mündlichen Vereinbarung. Da für die Ermittlung des norma- tiven Konsenses sodann nur Tatsachen berücksichtigt werden können, die vor oder zeitgleich zur Willensbildung stattgefunden haben, erübrigt sich eine Auseinander- setzung mit den klägerischen Vorbringen zur angeblichen Abrechnung bzw. Be- rechnung der Umsatzbeteiligung für das Jahr 2021 im Februar und März 2022, wel-
- 24 - che unbestrittenermassen nach der angeblichen Vereinbarung stattgefunden hatte (vgl. act. 1 Rz. 19 f.; 24 ff.).
E. 3.1 Anspruch Nr. 1: Entgangene Management Fees und Structuring Fees
E. 3.1.1 Vertragsverletzung Wie aufgezeigt (Ziffern V. und VI.), liegen betreffend Kundenabwerbung und Grün- dung eines Konkurrenzunternehmens keine nachweisbaren Vertragsverletzungen der Kläger vor, weshalb eine Haftungsvoraussetzung für diesen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehlt.
- 91 -
E. 3.1.2 Schaden Da der Schadenersatzanspruch bereits an der nicht nachgewiesenen Vertragsver- letzung scheitert, erübrigt sich ein vertieftes Eingehen auf die weiteren Haftungs- voraussetzungen. Betreffend Schaden ist aber darauf hinzuweisen, dass die Beklagte betreffend je- den einzelnen abgeworbenen Kunden nachzuweisen hätte, wie hoch der entgan- gene Ertrag ist. Dabei hätte sie bei den Verwaltungsgebühren konkret darzulegen, welches Vermögen durch sie verwaltet wurde und welche Verwaltungsgebühren nach dem Abgang des Kunden hypothetisch hätten vereinnahmt werden können. Bei denjenigen Kunden, bei welchen kein Fixbetrag vertraglich vereinbart, sondern ein vom jeweiligen Vermögensstand abhängigen Prozentsatz geschuldet war, hätte die Beklagte aufzuzeigen, wie sich der Vermögensstand des Kunden nach dessen Ausscheiden unter Berücksichtigung des Anlageprofils des Kunden hypothetisch entwickelt hätte, damit die hypothetisch vereinnahmten Verwaltungsgebühren be- rechnet werden könnten. In dieser Hinsicht genügt die in der Klageantwort vorgenommene Schadensberech- nung der Beklagten klarerweise nicht. Dort hat die Beklagte die Differenz ihrer ei- genen Umsatzzahlen von Verwaltungsgebühren und Bestandeskommissionen [al- ler Kunden] der ersten zwei Quartale im Vergleich zum dritten Quartal des Jahres 2022 [ohne abgeworbene Kunden] geltend gemacht, ohne aufzuzeigen, aufgrund des Abgangs von welchem Kunden ihr welcher Umsatz entgangen ist (vgl. act. 14 Rz. 172 ff.). In der Duplik macht die Beklagte betreffend die entgangenen Verwaltungsgebühren erstmals Ausführungen zu den einzelnen Kunden (vgl. act. 31 Rz. 120). Daraus er- hellt, dass nur bei einem Kunden eine feste Entschädigung vereinbart worden war (Kunde Nr. 2 "U._____"). Bei den übrigen Kunden waren die Verwaltungsgebühren als prozentuale Entschädigung zum Vermögen des jeweiligen Kunden ausgestal- tet, wobei die Beklagte dies bei einigen Kunden nicht aufzeigt, sondern einen Ver- gleich zu vorher vereinnahmten Gebühren zieht. Mit Ausnahme des Kunden "U._____" ist bei den übrigen Kunden die hypothetische Vermögensentwicklung
- 92 - (bzw. die Entwicklung der jeweiligen Anlagen) von entscheidender Bedeutung für die Bestimmung der Schadenshöhe. Da die Beklagte den Schaden jedoch nicht entsprechend den vorstehenden Erwägungen darlegt, sondern jeweils vom Vermö- gensstand per 31. Mai 2022 ausgeht (vgl. act. 31 Rz. 120), sind ihre Ausführungen unsubstantiiert. Betreffend Bestandeskommissionen hätte die Beklagte sodann aufzeigen müssen, welche Produkte der Kunde in seinem Portfolio hatte und welche Bestandeskom- missionen beim jeweiligen Produkt angefallen sind. Zudem hätte sie darlegen müs- sen, wie sich die Produkte ab Juni 2022 entwickelt haben und mit welcher Wahr- scheinlichkeit diese im Portfolio des jeweiligen Kunden verblieben wären. Dies umso mehr, als dass die Beklagte selber ausführt, dass das Anfallen von Bestan- deskommissionen "jeweils völlig produkteabhängig" sei (vgl. act. 31 Rz. 119 Fn. 52). Es ist daher unsubstantiiert, wenn die Beklagte die bei den jeweiligen Kunden in der Vergangenheit angefallenen Bestandeskommissionen auf den Zeitraum Juni bis Oktober 2022 extrapoliert (vgl. act. 31 Rz. 119 [inkl. Fussnote 52] und Rz. 120).
E. 3.1.3 Kausalität Schliesslich würde dieser Schadenersatzanspruch auch an der Kausalität des gel- tend gemachten Schadens zur Vertragsverletzung scheitern. Zurecht betonen hier die Kläger die persönliche Komponente im Vermögensver- waltungsgeschäft (act. 24 Rz. 148 ff.): Unbestrittenermassen haben die Kläger die betreffenden Kunden bei der Beklagten eingebracht (act. 14 Rz. 18). Die Kunden waren den Klägern somit bereits von ih- rem früheren Arbeitgeber zur Beklagten gefolgt. Es ist daher davon auszugehen, dass für sie beim Eingehen der Vermögensverwaltungsbeziehung nicht die Orga- nisation (d.h. die jeweiligen Arbeitgeber), sondern vielmehr ihre persönlichen Bera- ter (d.h. die Kläger) im Vordergrund standen. Es deutet nichts darauf hin, dass die Kunden ohne die Kläger als Kundenberater bei der Beklagten geblieben wären. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Kunden den Klägern wiederum gefolgt wären, selbst wenn diese die behaupteten Abwerbehandlungen nicht wäh-
- 93 - rend, sondern erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses vorgenommen hätten. Letzteres wäre zweifellos zulässig gewesen, zumal kein nachvertragliches Konkur- renzverbot bestand.
E. 3.1.4 Fazit zu Anspruch Nr. 1 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz.
E. 3.2 Anspruch Nr. 2: Unbezahlte Kundenrechnung
E. 3.2.1 Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, das widerrechtliche Abwerben der Kundin "BP._____" habe dazu geführt, dass diese abgeworbene Kundin eine Rechnung der Beklagten bis anhin nicht bezahlt habe. Wäre diese Kundin nicht abgeworben worden, son- dern immer noch Kundin der Beklagten, so hätte die Beklagte die Rechnung bei der Depotbank zur Bezahlung einreichen, im Falle eines Zahlungsverzugs anmah- nen und sodann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Le- benserfahrung davon ausgehen dürfen, dass die Rechnung letztlich bezahlt werde. Dabei handle es sich um einen Betrag in Höhe von Fr. 11'675.–, welchen die Be- klagte der Kundin am 20. Juni 2022 in Rechnung gestellt und mit E-Mail vom
12. Oktober 2022 gemahnt habe. Es sei nicht davon auszugehen, dass diese Rech- nung nach beinahe einem Jahr noch bezahlt werde, so dass sich dieser Schaden manifestiert habe (act. 14 Rz. 184 ff.). Die Kläger entgegnen, der Beklagten sei bereits deshalb kein Schaden entstanden, weil sie diese offene Forderung vollumfänglich auf dem Rechtsweg durchsetzen könnte. Die Beklagte belege zudem nicht, dass die Rechnung unbezahlt geblieben sei. Weiter zeige sie nicht auf, inwiefern welcher Kläger konkret an der Abwerbung dieses Kunden beteiligt gewesen sein soll und wohin dieser Kunde gewechselt sei, wie es sein könne, dass die Beklagte für Juni 2022 Rechnung stelle, wenn die Klä- ger diesen Kunden während laufender Arbeitsverhältnisse im Mai 2022 abgewor- ben haben sollen und wie sich eine Abwerbungshandlung kausal auf den Zahlungs- willen dieses Kunden bzw. die Einbringlichkeit der Forderung ausgewirkt haben soll (act. 24 Rz. 172 f.).
- 94 - Die Beklagte verweist duplicando betreffend Uneinbringlichkeit auf den Sitz der Kundin in P._____. Sodann offeriert sie für den Beweis der Nichtbezahlung E._____ zur Parteibefragung (act. 31 Rz. 416 ff.).
E. 3.2.2 Würdigung Wie unter Ziffer V. aufgezeigt, gelingt es der Beklagten nicht, eine Abwerbung der Kundin "BP._____" durch die Kläger nachzuweisen. Eine Haftungsvoraussetzung für diesen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehlt da- her. Des Weiteren ist den Klägern zuzustimmen, dass die Rechtmässigkeit sowie die fehlende Durchsetzbarkeit der Forderung seitens der Beklagten nicht genügend aufgezeigt worden sind. Weder die Schuldpflicht der Kundin (eine blosse Rechnung begründet noch keine Schuldpflicht) wurde durch die Beklagte substantiiert darge- legt noch, dass die Rechtsdurchsetzung in P._____ im Vergleich zur Rechtsdurch- setzung in der Schweiz ungleich schwerer oder teurer wäre. Wäre die Forderung nicht berechtigt oder die Rechtsdurchsetzung möglich, würde von Vornherein kein Schaden vorliegen.
E. 3.2.3 Fazit zu Anspruch Nr. 2 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz.
E. 3.3 Anspruch Nr. 3: Zusätzliche Personalkosten
E. 3.3.1 Parteistandpunkte Die Beklagte macht zusammengefasst geltend, die Kläger hätten für ihr Geschäfts- modell bzw. zur Vergrösserung ihres Kundenstamms von der Beklagten verlangt, mehr Personal einzustellen. Mit dem Einstieg der Klägerin 2 sei auf ihr Verlangen hin der zusätzliche Mitarbeiter BO._____ angestellt und damit auf die "Payroll" der Beklagten genommen worden. Ohne das damalige Kundenbuch der Klägerin 2 hätte die Beklagte Herr BO._____ aus wirtschaftlichen Gründen nicht eingestellt. Die Klägerin 2 habe in widerrechtlicher Weise "ihre" Kunden wieder mitgenommen, jedoch Herrn BO._____ zurückgelassen. Dieser habe sich zwar in der Folge um
- 95 - den Verbleib und die Weiterbetreuung der von den Klägern abgeworbenen Kunden bemüht, habe jedoch bis heute keinen abgeworbenen Kunden wieder zurückge- winnen können. Als Arbeitnehmer sei Herr BO._____ auf der "Payroll" der Beklag- ten verblieben. Der dadurch (einstweilen) ab Juni 2022 bis Dezember 2022 ent- standene Schaden belaufe sich auf den monatlich auf die Betreuung der von der Klägerin 2 eingebrachten Kunden allozierten Anteil von Fr. 15'500.– des Salärs von Herrn BO._____ (= Teil des monatlichen Gesamtsalärs von Fr. 19'166.65) und so- mit (einstweilen) auf Fr. 108'500.–. Per 1. März 2022 sei ausserdem der zusätzliche Mitarbeiter M._____ eingestellt worden, ebenfalls auf Verlangen der Klägerin 2. Herr M._____ habe jedoch natürlich noch nicht von Beginn weg einen Beitrag leis- ten können, sondern habe zunächst ab anfangs März 2022 eingearbeitet werden müssen. Dies dauere seine Zeit und nehme üblicherweise zwei bis drei Monate in Anspruch. Entsprechend habe Herr M._____ während der dreimonatigen Anstel- lungsdauer nur Lohnkosten verursacht, ohne der Beklagten bereits einen Nutzen erbracht zu haben. Allein die Lohnkosten hätten sich in dieser Zeit auf Fr. 30'000.– belaufen. Am 7. Juni 2022 habe Herr M._____ der Beklagten erklärt, er wolle die Zusammenarbeit nicht fortsetzen, weil er dem Unternehmen nicht zur Last fallen und sich anderen Projekten ausserhalb des Private Banking widmen wolle (act. 14 Rz. 189 ff.).
E. 3.3.2 Würdigung Ohne auf die Entgegnungen der Kläger im Einzelnen einzugehen (vgl. act. 24 Rz. 174 f.), liegt dem von der Beklagten geltend gemachten Anspruch von Vorn- herein kein ersatzfähiger Schaden zugrunde. Die Beklagte ist die Arbeitsverhält- nisse mit BO._____ und M._____ freiwillig eingegangen. Ihre Lohnkosten stellen daher keine unfreiwillige Vermögensverminderung dar. Diese allenfalls nutzlos ge- wordenen Lohnkosten sind unter die Kategorie des Kommerzialisierungs- bzw. Frustrationsschadens zu subsumieren, welcher nicht ersatzfähig ist. Betreffend BO._____ ist überdies einerseits festzuhalten, dass dieser zumindest bis zum Abschluss des Schriftenwechsels bei der Beklagten angestellt war, wie die Kläger zurecht vorbringen (vgl. act. 24 Rz. 175; act. 26/10; act. 31 Rz. 424 ff.), was zeigt, dass die Fortführung der Anstellung keineswegs unfreiwillig erfolgte. Ande-
- 96 - rerseits hat die Beklagte den auf die abgeworbenen Kunden entfallenden Lohnan- teil BO._____s in keiner Weise erklärt, geschweige denn plausibilisiert (Fr. 15'500.– vom monatlichen Gesamtsalär von Fr. 19'166.65). Daher wäre dieser Schaden auch nicht substantiiert behauptet.
E. 3.3.3 Fazit zu Anspruch Nr. 3 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz.
E. 3.4 Anspruch Nr. 4: Miete für zusätzliche Büros
E. 3.4.1 Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, es seien für das Geschäftsmodell der Kläger nicht nur zusätzliche Mitarbeiter eingestellt worden, sondern es hätten auch zusätzliche Bü- ros angemietet werden müssen. Die Beklagte habe daher am 24. Februar 2022 mit der Vermieterin einen Mietvertrag für die Büros im 3. Stock unterzeichnet. Der (zu- sätzliche) Mietzins habe monatlich Fr. 4'650.– betragen. Mietbeginn sei der 1. Mai 2022 gewesen. Die Beklagte ihrerseits sei ihrer Schadensminderungspflicht nach- gekommen und habe den Mietvertrag auf den nächstmöglichen Kündigungstermin Ende März 2023 gekündigt. Sodann habe sie während noch laufender Zusamme- narbeit mit den beiden Klägern zwei Büros untervermietet, aus welcher Unterver- mietung ihr monatlich ein Mietzins von Fr. 1'000.– zugegangen sei. Entsprechend sei ihr ein Schaden von Fr. 40'150.– (Fr. 51'150.– ./. Fr. 11'000.–) entstanden (act. 14 Rz. 201 ff.).
E. 3.4.2 Würdigung Wiederum, ohne im Einzelnen auf die Entgegnungen der Kläger einzugehen (act. 24 Rz. 176), liegt auch hier kein ersatzfähiger Schaden vor. Die Beklagte ist in der Hoffnung auf ein künftiges Wachstum ihres Unternehmens freiwillig ein (zu- sätzliches) Mietverhältnis eingegangen. Die entsprechend frustrierten Kosten stel- len keinen ersatzfähigen Schaden im Sinne der Differenztheorie dar.
- 97 - Im Übrigen zeigt die Beklagte den Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und den Pflichtverletzungen der Kläger nicht rechtsgenügend auf. Es bleibt bis zu- letzt unklar, wann und wie die Büroräumlichkeiten konkret hätten besetzt werden sollen und welche konkreten Pflichtverletzungen der Kläger dazu geführt haben sol- len, dass die Beklagte diese Büroräumlichkeiten vergeblich angemietet hat. Die Be- klagte bringt eine Auswahl möglicher Pflichtverletzungen vor, ohne diese vonein- ander abzugrenzen und deren Kausalität darzulegen. So nennt die Beklagte in die- sem Zusammenhang beispielsweise die fehlerhaften Kundenidentifikationen durch die Kläger (act. 14 Rz. 203) und die verborgene Konkurrenzierung seit Anstellungs- beginn (act. 14 Rz. 204), ohne darzulegen, welche der Pflichtverletzungen sie als kausal für den Schadenseintritt ansieht (vgl. act. 14 Rz. 201 ff.; act. 31 Rz. 440 ff.).
E. 3.4.3 Fazit zu Anspruch Nr. 4 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz.
E. 3.5 Anspruch Nr. 5: Schadenersatz BD._____
E. 3.5.1 Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, sie habe am 23. Mai 2023 einen Brief von der Depot- bank BD._____ erhalten. In diesem habe die BD._____ mitgeteilt, dass sie von der Aufsichtskommission VSB zur Bezahlung einer Vertragsstrafe von Fr. 60'000.– zu- züglich Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– verpflichtet worden sei. Dies aufgrund des Fehlverhaltens des Klägers 1 betreffend Falschidentifikationen von Kunden. Die BD._____ habe sie gemäss Ziffer 8 ihres Vertrages haftbar gemacht und zur Zahlung von Fr. 70'000.– aufgefordert. Aufgrund von Ziffer 8 des Vertrags zwischen der BD._____ und der Beklagten sei die Beklagte zur Schadloshaltung verpflichtet (act. 14 Rz. 209). Die Kläger entgegnen, die Beklagte belege nicht, dass sie der Zahlungsaufforde- rung der BD._____ tatsächlich nachgekommen sei und diese nicht bestritten habe. Insbesondere reiche sie keinen Zahlungsnachweis ein. Sodann bringen sie vor, dass die BD._____ durch die ausdrückliche Aufforderung, die Passkopien auf die dargestellte Weise zu unterzeichnen, selbst grobfahrlässig gehandelt habe, was
- 98 - eine Haftung der Beklagten ausschliesse. Weiter hätte sich die Beklagte in Nachachtung ihrer Schadensminderungspflicht gegen diese ungerechtfertigte und überhöhte Vertragsstrafe zur Wehr setzen müssen (act. 24 Rz. 178 f.).
E. 3.5.2 Würdigung
E. 3.5.2.1 Pflichtverletzung Unbestrittenermassen stellten die Identifizierungen der Kunden und die Bestäti- gung der Kundenidentifikationen zuhanden der Depotbank in den vorliegenden Fäl- len eine an den Kläger 1 (bzw. die Klägerin 2) übertragene bzw. delegierte Aufgabe dar. Hätte der Kläger 1 diese Aufgabe sorgfältig und getreu ausgeführt, so hätte er die Kunden korrekt identifiziert und korrekte Bestätigungen abgegeben. Wie unter Ziffer VII. ausgeführt, ist bewiesen, dass insbesondere der Kläger 1 un- korrekte Bestätigungen betreffend die Identifikationen von vier Kunden abgegeben hatte. Indem der Kläger 1 die Identifikationen nicht ordnungsgemäss durchgeführt hatte, hat er pflichtwidrig gehandelt. Dies bestreiten die Kläger grundsätzlich auch nicht. Sie machen aber geltend, dass es sich um ein Versehen gehandelt habe, was zum Berufsrisiko von Vermögensverwaltern zähle (act. 24 Rz. 155). Dem ist zu widersprechen. Die Kläger haben betreffend ganz konkrete Kunden zuhanden der Depotbank Bestätigungen abgegeben. Dazu haben die Kläger auf den Pass- kopien der Kunden unterschriftlich bestätigt, dass sie die Originale (angeblich) ein- gesehen hätten, teilweise sogar mit Angabe von Ort und Datum der Einsicht. Es handelt sich bei den Passkopien weder um alltägliche noch um allenfalls unüber- sichtliche Dokumente, welche man versehentlich falsch unterzeichnen könnte. Un- ter diesen Umständen ist ein versehentliches Unterzeichnen ausgeschlossen. Die Pflichtverletzung ist gegeben.
E. 3.5.2.2 Schaden
- 99 - Der Schaden kann – wie erwähnt – in einer Verminderung der Aktiven oder in einer Vermehrung der Passiven liegen. Die Beklagte macht eine Vermehrung der Passi- ven geltend und legt als Beweis für den Schaden eine Zahlungsaufforderung der BD._____ über Fr. 70'000.–, den Vertrag mit der BD._____ sowie den Entscheid der Aufsichtskommission VSB ins Recht (act. 31 Rz. 448; act. 17/18, 17/65-66). Der Zahlungsaufforderung der BD._____ kam sie unbestrittenermassen bislang nicht nach (act. 24 Rz. 178; act. 31 Rz. 448). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt eine entstandene Schuldpflicht nur dann eine Vermehrung der Passiven dar, wenn die Geltendmachung der Schuld durch die Gläubigerin der Geschädigten sicher erscheint und mit der Aner- kennung durch ein Gericht gerechnet werden muss. Dabei kann im Rahmen von Rechtsgeschäften, bei denen es um wirtschaftliche Interessen von Parteien geht, in der Regel davon ausgegangen werden, dass die entsprechenden Ansprüche gel- tend gemacht werden (BGer 4A_520/2008 vom 20. Juli 2009 E. 5.1). Kein Schaden stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bezahlung einer Geld- busse dar, da sie einen rein persönlichen Charakter habe und mit ihr das kriminelle Verhalten einer Person hoheitlich bestraft werden solle, weshalb sie nicht als Scha- denersatzanspruch auf Dritte überwälzt werden könne (BGE 115 II 72 E. 3). Vorliegend handelt es sich nicht um eine strafrechtliche Sanktion, sondern um eine Vertragsstrafe infolge Verletzung der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (vgl. act. 17/18). Diese stellt als vertragliche Sanktion grundsätzlich einen Schaden dar, der auf einen Dritten überwälzt werden kann. Zur Beantwortung der Frage, ob mit der Zahlungsaufforderung der BD._____ eine Vermehrung der Passiven der Beklagten stattgefunden hat, ist – wie erwähnt – ei- nerseits die Wahrscheinlichkeit der (gerichtlichen) Geltendmachung und anderer- seits die Anerkennung durch ein Gericht zu beurteilen. Der Anspruch der BD._____ gegenüber der Beklagten beruht auf dem "Indepen- dent Asset Manager Agreement" vom 15. Juli 2021, genauer auf dessen Ziffer 8 (vgl. act. 14 Rz. 210 f.; act. 17/66). Es handelt sich damit um einen vertraglichen Anspruch.
- 100 - Da die Geltendmachung von Ansprüchen im Rahmen von rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen vermutet werden kann, ist auch vorliegend davon auszugehen, dass die BD._____ bei fortgesetzter Nichtbezahlung letztlich den Anspruch gegen- über der Beklagten gerichtlich geltend machen wird. Die Kläger haben nichts vor- gebracht, was diese Vermutung umzustossen vermöchte. Alleine der Umstand, dass die BD._____ bislang davon abgesehen hat, die Forderung gegenüber der Beklagten durchzusetzen, indiziert noch nicht, dass sie endgültig von der Geltend- machung absehen wird, zumal die Zahlungsaufforderung erst vom 17. Mai 2023 datiert (act. 17/65). Die potentielle Anerkennung dieser Forderung durch ein Gericht ist ebenfalls zu bejahen. So ist die Beklagte gemäss Ziffer 8 des erwähnten Vertrages grundsätz- lich verpflichtet, die BD._____ betreffend solche Verpflichtungen schadlos zu hal- ten. Dies ist auch nicht umstritten. Die Kläger bringen lediglich vor, die Beklagte habe nicht aufgezeigt, dass die BD._____ durch die ausdrückliche Aufforderung, die Passkopien auf die dargestellte Weise zu unterzeichnen, nicht selbst grobfahr- lässig gehandelt habe, was eine Haftung der Beklagten ausschliessen würde (vgl. act. 24 Rz. 179). Wie bereits erwähnt (vgl. Ziffer VII.), gab es keine Anweisung der BD._____, die Passkopien wahrheitswidrig zu unterzeichnen. Damit ist dem Vor- bringen der Kläger zu einem allfälligen grobfährlässigen Handeln der BD._____ der Boden entzogen. Daher wäre auch nicht davon auszugehen, dass ein Gericht des- wegen die Forderung der BD._____ gegenüber der Beklagten abweisen würde. Der Schaden in Höhe von Fr. 70'000.– ist ausgewiesen.
E. 3.5.2.3 Kausalität Durch den eingereichten Entscheid der Aufsichtskommission VSB vom 10. März 2023 ist belegt, dass der einzige Grund für die Bestrafung der BD._____ mit einer Vertragsstrafe in Höhe von Fr. 60'000.– sowie die Auferlegung der Verfahrenskos- ten in Höhe von Fr. 10'000.– das pflichtwidrige Verhalten des Klägers 1 im Zusam- menhang mit den unkorrekten Identifikationen der vier erwähnten Kunden war (act. 14 Rz. 209; act. 17/18; vgl. dazu Ziffer VII.). In der Folge machte die BD._____ die Beklagte gestützt auf ihre vertragliche Vereinbarung für die ihr auferlegte Ver-
- 101 - tragsstrafe sowie Verfahrenskosten haftbar. Damit war die Pflichtverletzung des Klägers 1 einerseits conditio sine qua non für den entstandenen Schaden und an- dererseits nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenser- fahrung auch geeignet, eine Vertragsstrafe auszulösen und einen solchen Schaden herbeizuführen. Die (natürliche und adäquate) Kausalität zwischen der Pflichtver- letzung des Klägers 1 und dem der Beklagten entstandene Schaden ist daher zu bejahen. Den Kausalzusammenhang bestreiten grundsätzlich auch die Kläger nicht (vgl. act. 24 Rz. 178 f.). Zur vorgebrachten Grobfahrlässigkeit der BD._____ ist auf vorstehend Zif- fer 3.5.2.2. zu verweisen. Es ist kein Mitverschulden der BD._____ ersichtlich, das den Kausalzusammenhang unterbrechen könnte. Ebenfalls ist kein grobes Mitver- schulden der Beklagten ersichtlich, welches den Kausalzusammenhang unterbre- chen würde. Dazu kann auf Ziffer VII. verwiesen werden.
E. 3.5.2.4 Verschulden Infolge der erstellten Pflichtverletzung wird das Verschulden des Klägers 1 vermu- tet. Die Kläger bringen vor, sie hätten höchstens leicht fahrlässig gehandelt. Rechtlich entfalle in diesen Fällen die Schadenersatzpflicht bei schadensgeneigter Arbeit in der Regel ganz, bei nicht schadensgeneigter Arbeit werde sie zumindest stark re- duziert (act. 24 Rz. 157). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen sowie Ziffer VII. ergibt, hat der Klä- ger 1 mit Bezug auf die Falschidentifikationen grundsätzlich vorsätzlich gehandelt. So muss er sich bewusst gewesen sein, welche Dokumente er unterzeichnet und welche Bedeutung seine Bestätigungen hatten. Unbestrittenermassen war der Klä- ger 1 sodann zuvor bereits während vielen Jahren als Kundenberater bzw. Vermö- gensverwalter tätig und kannte demzufolge seine Berufspflichten und die Bedeu- tung von Kundenidentifikationen bestens. Der Kläger 1 hat aufgrund seines vorsätzlichen Handelns grundsätzlich vollen Schadenersatz zu leisten.
- 102 -
E. 3.5.2.5 Weitere Reduktionsgründe Die Kläger bringen vor, als Reduktionsgründe seien nebst dem bloss leicht fahrläs- sigen Handeln auch das Selbst- bzw. Mitverschulden der Beklagten und der BD._____ sowie die verhältnismässig geringe Entlöhnung der Kläger angesichts der hohen behaupteten Schadenssumme zu beachten (act. 24 Rz. 157). Wie erwähnt, liegt kein relevantes Selbst- bzw. Mitverschulden der Beklagten oder der BD._____ vor. Der Kläger 1 hat alleine gehandelt und die übrigen Beteiligten haben sich in guten Treuen auf ihn verlassen. Sie wussten sodann nichts davon, dass die Bestätigungen des Klägers 1 inhaltlich falsch waren bzw. falsch sein könn- ten (vgl. Ziffer VII.). Zum Vorbringen betreffend die verhältnismässig geringe Entlöhnung der Kläger ist festzuhalten, dass dies als Reduktionsgrund nur zu berücksichtigen ist, falls den Arbeitnehmer ein eher geringes Verschulden trifft und die Schadenssumme gleich- zeitig hoch ist (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e N 3). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da das Verschulden des Klägers 1 nicht gering ist. Zudem wurde von den Klägern nicht substantiiert dargelegt, inwiefern ihre Entlöhnung an- gesichts der hohen Schadenssumme als gering zu betrachten wäre. Die Kläger bringen weiter vor, die Beklagte sei ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, indem sie sich gegen die ungerechtfertigte und überhöhte Vertragsstrafe, welche die BD._____ zu überwälzen versuche, nicht zur Wehr ge- setzt habe (act. 24 Rz. 179). Zunächst zeigen die Kläger hier nicht auf, weshalb die auferlegte Vertragsstrafe ungerechtfertigt und überhöht wäre. Sodann zeigen sie auch nicht auf, wie sich die Beklagte dagegen erfolgreich zur Wehr hätte setzen können. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der Schadenersatzanspruch der Beklag- ten gegenüber dem Kläger 1 zu reduzieren wäre.
E. 3.5.2.6 Keine Verwirkung
- 103 - Die Kläger machen geltend, die Beklagte habe ihre Schadenersatzansprüche ver- wirkt. Der Arbeitgeber müsse ihm bekannte oder erkennbare Schadenersatzforde- rungen spätestens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses geltend machen. Ge- mäss OGer ZH LA150004 vom 15. Dezember 2015 trete diese Verwirkung auch ein, wenn der Arbeitgeber sich in allgemeiner Weise Schadenersatzansprüche vor- behalte, aber dann trotzdem vorbehaltlos den letzten Lohn ausbezahle. Die Be- klagte habe am 23. Mai 2022 letztmals vorbehaltlos über die Löhne per 31. Mai 2022 abgerechnet und anschliessend vollständig ausbezahlt. Im Kündigungs- schreiben vom 17. Mai 2022 habe sich die Beklagte noch in allgemeiner Weise "sämtliche weiteren Rechtsbehelfe vorbehalten". Der Beklagten seien zu diesem Zeitpunkt die Ereignisse rund um die Identifikation der BI._____-Kunden bekannt gewesen (act. 24 Rz. 164 ff.). Dem ist entgegen zu halten, dass zwar die Vorfälle rund um die Identifikationen der Kunden der Beklagten bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bekannt wa- ren. Nicht ohne weiteres vorhersehbar, und damit erkennbar, war indes die von der Aufsichtskommission VSB Monate später ausgefällte Vertragsstrafe. Weder war klar, ob diese Falschidentifikationen zu einem aufsichtsrechtlichen Verfahren füh- ren würde noch ob eine Strafe ausgesprochen würde, welche dann von der BD._____ an die Beklagte abgewälzt werden könnte. Der bei der Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretene Schaden war somit nicht vorhersehbar, weshalb eine Verwirkung nicht in Frage kommt.
E. 3.5.2.7 Zuordnung des Schadenersatzes Die Beklagte macht in ihrem Hauptstandpunkt eine solidarische Haftung der beiden Kläger für sämtliche Schadenersatzforderungen geltend. Die Kläger hätten als ein- fache Gesellschaft ihren gemeinsamen "Business Case" verfolgt (act. 31 Rz. 137 ff.). Eventualiter ordnet die Beklagte den Anspruch Nr. 5 dem Kläger 1 zu (act. 31 Rz. 155).
- 104 - Zurecht widersprechen die Kläger einer solidarischen Haftbarkeit mit Blick auf die Individualität der Arbeitsverhältnisse (vgl. act. 24 Rz. 160 ff.). Wäre die Solidarität mit Blick auf eine Konkurrenzierung bzw. gemeinsame Abwer- behandlungen, bei welchen die Kläger zusammengewirkt hätten, allenfalls noch eingehender zu prüfen (Stichwort: einfache Gesellschaft), scheidet sie beim vorlie- genden Schadenersatzanspruch aus. Der Kläger 1 hat die massgebenden Bestäti- gungen abgegeben und in diesem Zusammenhang alleine gehandelt. Eine solidarische Haftung besteht somit nicht. Der Schadenersatzanspruch hat sich gegen den Kläger 1 zu richten.
E. 3.5.3 Fazit zu Anspruch Nr. 5 Der Schadenersatzanspruch der Beklagten ist berechtigt. Der Kläger 1 hat der Be- klagten als Schadenersatz Fr. 70'000.– zu bezahlen.
E. 3.6 Anspruch Nr. 6: Zusätzliche Compliance-Kosten
E. 3.6.1 Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, das Fehlverhalten beider Kläger in Bezug auf nicht vorgenommene Kundenidentifikationen habe seitens des externen Compliance-Of- ficers J._____ zu erheblichen Mehrarbeiten geführt. Über den entstandenen Zu- satzaufwand, welcher die mit der Beklagten vereinbarten Monatspauschalen über- stiegen habe, habe Herr J._____ mittels zwei Rechnungen Rechenschaft abgelegt. Im zweiten Quartal 2022 seien zusätzliche Compliance Kosten in Höhe von netto Fr. 5'040.–, bestehend aus den in Rechnung gestellten "18 Mehrstunden à CHF 280.–", entstanden. Diese seien in der Leistungsübersicht auf Seite 2 der Rechnung vom 18. Juli 2022 gezeichnet mit den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____", wobei auch die einzige, nicht derart bezeichnete Leistung vom 15. Mai 2022 den Vorfall mit den Falschidentifikationen betroffen habe. Im dritten Quartal 2022 seien zusätzliche Compliance Kosten in Höhe von netto Fr. 3'920.–, beste- hend aus "14 Mehrstunden à CHF 280.–", entstanden. Auch hier seien die Mehr- stunden gekennzeichnet mit den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____", wobei auch
- 105 - die nicht explizit so bezeichneten Leistungen wie der "Prüfbericht", die verschiede- nen "Kontrollen", "Berichte" und "Telefonate" dadurch verursacht seien (act. 14 Rz. 214 ff.). Die Kläger entgegnen, die behaupteten Compliance-Kosten seien vorliegend we- der angezeigt noch erforderlich gewesen, da es sich bei der Identifikation der BI._____-Kunden um einen wenig komplexen Vorgang gehandelt habe, der schnell analysiert und korrigiert worden sei (act. 24 Rz. 180). Die Beklagte zeige sodann unter anderem nicht auf, inwiefern diese Arbeiten nicht durch I._____, Chief Risk Officer der Beklagten, hätten ausgeführt werden können und inwiefern die Beklagte bezüglich dieser Kosten nicht versichert gewesen sei, da offenbar auch Korrespon- denz mit der BQ._____ geführt worden sei (act. 24 Rz. 181). In der Widerklagereplik bringt die Beklagte vor, I._____ sei nicht der Compliance- Officer der Beklagten, sondern die Compliance-Funktion sei ausgelagert. Ausser- dem sei den Klägern seit dem Meeting am 10. Mai 2022 bekannt gewesen, dass der externe Compliance-Officer J._____ eingeschaltet worden sei und die Sache untersucht habe. Die Kläger hätten hiergegen keine Einwände gehabt (act. 31 Rz. 455 f.). Ob die Beklagte hierfür ausserdem versichert sei oder nicht, spiele keine Rolle, sei es doch auch im Versicherungsfall so, dass die Beklagte ihrerseits die nicht von der Versicherung, sondern von den beiden Schädigern verursachten Compliance-Kosten bei diesen einzufordern haben würde. Eine Versicherungsde- ckung für Compliance Kosten bestehe im Übrigen nicht (act. 31 Rz. 457 f.). In der Widerklageduplik bringen die Kläger unter anderem vor, die Rechnung bleibe auch inhaltlich bestritten. Es ergebe keinen Sinn, dass in den jeweils drei Monats- pauschalen nur 6 bzw. 7.5 Stunden enthalten sein sollen (damit hätte für diese Stunden ein Ansatz von Fr. 500/h bzw. Fr. 400/h resultiert [mit Verweis auf act. 17/67 S. 2 und act. 17/68 S. 2]). Weiter würden die Rechnungen Positionen enthalten, welche keinen Bezug zu den Klägern aufweisen würden (insbesondere: "Anpassungen Weisungen GwG & Risk Management und IKS"; "Korrespondenz und Geheimhaltungserklärung BQ._____") (act. 36 Rz. 347).
E. 3.6.2 Würdigung
- 106 -
E. 3.6.2.1 Die Beklagte zitiert zum Nachweis der fehlenden Versicherungsdeckung einen Satz aus einer angeblichen E-Mail vom 2. Mai 2023: "Die Compliance Kosten werden nicht von der [Name Versicherung] über- nommen, sondern gehen alleine zulasten der C._____ AG." Dazu offeriert sie die E-Mail vom 2. Mai 2023 zur Edition durch die Beklagte "(im Bestreitungsfall sowie nur unter Schutzmassnahmen und Abdeckungen, weil teil- weise Interna)". Des Weiteren offeriert sie E._____ und F._____ zur Parteibefra- gung (act. 31 Rz. 458). Die Kläger monieren zurecht, dass diese Beweisofferte der Beklagten unbeachtlich sei (act. 36 Rz. 349). Gemäss Art. 229 ZPO sind grundsätzlich alle Tatsachen und Beweismittel, auf wel- che sich die Parteien stützen, bis zum Aktenschluss vorzubringen. Verfügbare Be- weismittel, wie vorhandene Urkunden sind einzureichen. Andere Beweismittel müs- sen anerboten werden (BSK ZPO-WILLISEGGER, 4. Aufl., 2024, Art. 229 ZPO N 22). Im vorliegenden Verfahren trat der Aktenschluss mit Abschluss des zweiten Schrif- tenwechsels, also nach Einreichung der jeweiligen Replik bzw. Duplik, ein. Die Be- klagte hat die E-Mail vom 2. Mai 2023 bloss zur Edition (bei sich selbst) angeboten, nicht aber eingereicht. Die Beklagte hätte jedoch die E-Mail bereits mit ihrer Wider- klagereplik einzureichen gehabt, da es sich dabei um eine bei ihr verfügbare Ur- kunde handelt. Möchte sie Geheimhaltungsinteressen geltend machen, hätte sie mit der Einreichung der E-Mail beim hiesigen Gericht Schutzmassnahmen gemäss Art. 156 ZPO beantragen müssen. Da der Aktenschluss nunmehr eingetreten ist, kann die E-Mail nicht mehr eingereicht werden. Der Inhalt der E-Mail bleibt daher unbelegt. Die Parteibefragungen von E._____ und F._____ können den vollen Be- weis für den Inhalt der E-Mail nicht erbringen. Entgegen der Meinung der Beklagten spielt es sehr wohl eine Rolle, ob für diese Kosten eine Versicherungsdeckung bestand. Wären die Kosten von einer Versi- cherung übernommen worden, wäre der Beklagten kein Schaden entstanden. Sie
- 107 - könnte daher gegenüber den Klägern kein Schadenersatzanspruch geltend ma- chen. Da unbestritten ist, dass eine Versicherungsanfrage seitens der Beklagten statt- fand, diese aber nicht nachweist, dass die Versicherung die Versicherungsdeckung (zurecht) abgelehnt hatte, ist der Schadenseintritt nicht belegt.
E. 3.6.2.2 Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass Personalaufwände einer inter- nen Untersuchung grundsätzlich keinen Schaden im Rechtssinne darstellen (vgl. JAR 2004 S. 426 ff.). In diesem Zusammenhang bringen die Kläger somit zurecht vor, dass die Beklagte nicht aufzeige, inwiefern diese Arbeiten (von J._____) nicht auch intern durch I._____ hätten ausgeführt werden können. Zwar bestreitet die Beklagte, dass es sich bei I._____ um den Chief Risk Officer der Beklagten gehan- delt habe (act. 31 Rz. 455). Unbestrittenermassen nahm I._____ aber ebenfalls am Meeting vom 10. Mai 2022 teil, anlässlich welchem die Kläger mit den Vorwürfen der Falschidentifikationen konfrontiert wurden (act. 31 Rz. 455). Dennoch legt die Beklagte nicht dar, was die Rolle von I._____ im Rahmen dieser Untersuchung war und weshalb dieser die Vorfälle nicht hätte abklären können, sondern eine Unter- suchung durch einen externen Compliance-Officer notwendig gewesen war. So- dann kann die Beklagte aus der Tatsache, dass die Kläger von sich aus keine Ein- wände gegen die Untersuchung durch J._____ erhoben haben, keine Zustimmung zur Delegation der Abklärungen an J._____ ableiten. Die Entscheidung, wer die Vorwürfe untersuchte, traf allein die Beklagte. Hätte eine Untersuchung intern vor- genommen werden können, würde von Vornherein kein ersatzfähiger Schaden vor- liegen. Die Gründe für die Externalisierung der Kosten hätte die Beklagte substan- tiiert darzulegen gehabt. Schliesslich sind auch die Einwände der Kläger zur Rechnung in inhaltlicher Hin- sicht berechtigt. So ist einerseits nicht nachvollziehbar, weshalb in den jeweils drei Monatspauschalen von J._____ à Fr. 1'000.–, d.h. in der Gesamthöhe von Fr. 3'000.–, insgesamt nur 6 bzw. 7.5 Stunden enthalten sein sollten und der Rest Mehraufwand darstellte. Zum anderen hat die Beklagte auch keine Ausführungen dazu gemacht, welche konkreten Aufwände inwiefern zur Abklärung der Vorwürfe notwendig waren. Vielmehr hat sie bloss auf die Positionen in der Rechnung mit
- 108 - den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____" verweisen und J._____ als Zeuge offeriert (vgl. act. 14 Rz. 215 f.). Insbesondere nachdem die Kläger die Höhe und die Erfor- derlichkeit der Compliance-Kosten bestritten hatten (act. 24 Rz. 180; act. 36 Rz. 347), wäre die Beklagte gehalten gewesen, substantiiert, d.h. im Einzelnen, darzulegen, inwiefern es sich bei den Rechnungspositionen um notwendige Auf- wände im Zusammenhang mit den Abklärungen rund um die Falschidentifikationen der Kunden gehandelt hatte.
E. 3.6.3 Fazit zu Anspruch Nr. 6 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz.
E. 3.7 Anspruch Nr. 7: Reputationsschaden Diese Schadensposition wurde bis zuletzt von der Beklagten nicht beziffert, son- dern es wurde lediglich eine Nachklage vorbehalten (vgl. act. 31 Rz. 157). Darauf ist daher nicht weiter einzugehen.
E. 3.8 Weitere Vorbringen der Beklagten, die sich keinem Anspruch zuordnen las- sen
E. 3.8.1 Verletzung Geheimhaltungspflicht Die Beklagte bringt vor, die Klägerin 2 habe durch das Versenden von E-Mails auf ihre private E-Mail-Adresse ihre arbeitsrechtliche Geheimhaltungspflicht (Art. 321a Abs. 4 OR) verletzt (act. 14 Rz. 151 ff.). Was die Beklagte daraus ableiten will, ist nicht ganz klar. Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte gestützt auf die Verletzung der Geheimhaltungspflicht Schadenersatzforderungen gelten machen würde. Des Weiteren hat die Beklage der Klägerin – wie ausgeführt – nicht fristlos gekündigt, weshalb nicht beurteilt werden muss, ob die Klägerin damit einen wich- tigen Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt hätte. Entge- gen der Ansicht der Beklagten könnte sich die Klägerin 2 sodann dennoch ihrerseits auf einen wichtigen Grund für die eigene fristlose Kündigung berufen. Diesem ist durch das angeblich vertragswidrige Handeln der Klägerin 2 nicht der Boden ent-
- 109 - zogen (entgegen act. 14 Rz. 153). Darauf muss aber angesichts der Beurteilung sub Ziffer X. nicht weiter eingegangen werden.
E. 3.8.2 Unwahre Angaben der Klägerin 2 (über Mitarbeitende und im Linked-In Profil) Weiter ist auch nicht ersichtlich, was die Beklagte aus ihren Ausführungen betref- fend angebliche rufschädigende Aussagen über Mitarbeiter der Beklagten seitens der Klägerin 2 im Oktober 2022 und über die Nichtaktualisierung des Linked-In- Profil der Klägerin 2 nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses im Juni 2022 ableiten will (act. 14 Rz. 154 ff., 160 ff.). Konkrete Zusammenhänge zu den von der Kläge- rin 2 geltend gemachten Ansprüchen oder zu ihren eigenen Ansprüchen legt die Beklagte jedenfalls nicht (nachvollziehbar) dar. XIV. Verzugszins
1. Rechtliches Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so schuldet er 5% Verzugszins pro Jahr (Art. 104 Abs. 1 OR). Verzugszins setzt nebst einer fälligen (einforderbaren) Forderung grundsätzlich auch eine Mahnung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Mahnung ist die unmissver- ständliche Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die geschuldete Leis- tung unverzüglich (bzw. bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Schadenszins indes gehört nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Scha- den und läuft von dem Zeitpunkt an, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell beim Geschädigten ausgewirkt hat. Er setzt im Gegensatz zum Verzugs- zins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus (BGE 131 II 12 E. 9.1). Bei einer vertragsrechtlichen Schadenshaftung beträgt der Schadenszins in der Regel ebenfalls 5% pro Jahr (BGE 122 III 53).
- 110 -
2. Klage Sowohl der Kläger 1 als auch die Klägerin 2 verlangen auf ihren Forderungen Zin- sen von 5% seit 2. August 2022 (Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2). Die Kläger haben der Beklagten mit Schreiben vom 21. Juli 2022 für sämtliche For- derungen Frist zur Zahlung bis 2. August 2022 gesetzt (act. 1 Rz. 110; act. 5/28). Mit Ablauf dieses Tages war die Beklagte im Verzug und schuldet daher einen Zins von 5% seit 3. August 2022.
3. Widerklage Die Beklagte verlangt betreffend die Schadenersatzforderung von Fr. 70'000.– ge- genüber dem Kläger 1 Zinsen zu 5% seit 23. Mai 2023 (Rechtsbegehren Wider- klage b.1). Am 23. Mai 2023 hätten sich ihre Passiven wahrnehmbar mittels Emp- fang des BD._____-Schreibens vom 17. Mai 2023 um Fr. 70'000.– erhöht, weshalb Schadenszinse geschuldet seien (act. 14 Rz. 213). Aufgrund der finanziellen Auswirkung des Schadens auf das Vermögen der Beklag- ten mit Eingang des Schreibens am 23. Mai 2023 ist ab dann ein Schadenszins von 5% geschuldet. Die Zinsforderung der Beklagten ist ausgewiesen. XV. Beseitigung Rechtsvorschlag und Betreibungskosten
1. Rechtliches Gemäss Art. 79 Abs. 1 SchKG hat ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechts- vorschlag erhoben worden ist, seinen Anspruch im ordentlichen Prozess oder im Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Er kann die Fortsetzung der Betreibung nur aufgrund eines rechtskräftigen Entscheids erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt.
2. Klage Der Kläger 1 hat die Beklagte mit Zahlungsbefehl vom 9. September 2022 betref- fend die Monatslöhne Mai und April 2022 (je Restforderung) sowie Juni, Juli und
- 111 - August 2022 betrieben. Weiter hat er unter dem Titel Entschädigung für ungerecht- fertigte fristlose Entlassung Fr. 25'000.– in Betreibung gesetzt (act. 5/30). Da der Kläger 1 das Begehren gestellt hat, der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 sei aufzuheben, ist diesem Begehren grundsätzlich zu entsprechen. Nicht beseitigt werden kann der Rechtsvorschlag allerdings für die Monatslöhne September, Ok- tober und November 2022, da diese nicht in Betreibung gesetzt worden sind (vgl. act. 5/30). Zudem ist dem Kläger weder die Restforderung April 2022 noch eine Strafzahlung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung zuzusprechen. Der Rechtsvorschlag ist demnach nur im Betrag der in Betreibung gesetzten, dem Klä- ger zuzusprechenden Restlohnforderung Mai 2022 und Monatslöhne Juni bis Au- gust 2022 bzw. im Umfang von Fr. 25'855.35 aufzuheben. Die Klägerin 2 hat die Beklagte mit Zahlungsbefehl vom 9. September 2022 unter anderem betreffend die Spesenforderung in Höhe von Fr. 2'058.05 betrieben (act. 5/31). Ihrem Antrag, der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 (Zahlungs- befehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 sei aufzuheben, ist zu entsprechen und der Rechtsvorschlag im Umfang der Klagegutheissung zu be- seitigen.
3. Widerklage Betreffend den gutzuheissenden Schadenersatzanspruch gegenüber dem Kläger 1 ist festzuhalten, dass dieser nicht Teil der Betreibungen gegen die Kläger war und daher weder ein Rechtsvorschlag beseitigt werden kann noch die entsprechenden Betreibungskosten vom Kläger 1 zu ersetzen sind (vgl. act. 14 Rz. 223; act. 17/69). XVI. Fazit
1. Klagen der Kläger Die Beklagte hat dem Kläger 1 aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlas- sung Lohnersatz in Höhe von Fr. 53'735.65 brutto bzw. abzüglich 6.4% Sozialver- sicherungsbeiträge Fr. 50'296.60 netto zu bezahlen. Sodann hat die Beklagte der
- 112 - Klägerin 2 Spesenersatz in Höhe von Fr. 2'058.05 (brutto für netto) zu bezahlen. Diese Forderungen hat sie jeweils zuzüglich Zins zu 5% seit 3. August 2022 zu bezahlen. Die entsprechenden Rechtsvorschläge in den von den Klägern eingelei- teten Betreibungen sind in diesem Umfang, soweit möglich, zu beseitigen. Schliesslich hat sie beiden Klägern jeweils ein Arbeitszeugnis gemäss den vorste- henden Erwägungen aus- und zuzustellen. Im Übrigen sind die Klagen der Kläger 1 und 2 abzuweisen bzw. als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.
2. Widerklage In teilweiser Gutheissung der Widerklage ist der Kläger 1 zu verpflichten, der Be- klagten Schadenersatz in Höhe von Fr. 70'000.–, zuzüglich Zins zu 5% seit 23. Mai 2023 zu leisten. Im Mehrbetrag ist die Widerklage abzuweisen. XVII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Streitwert Bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagehäufung werden die geltend gemach- ten Ansprüche zur Bestimmung der Prozesskosten zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Stehen sich in einem Prozess Klage und Widerklage gegenüber, sind die Streit- werte zur Bestimmung der Prozesskosten ebenfalls zusammenzurechnen, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend schliessen sich die Ansprüche der Kläger auf Umsatzbeteiligungen, Entschädigungen aus den fristlosen Kündigungen sowie Arbeitszeugnisse und die Ansprüche der Beklagten aus den behaupteten Pflichtverletzungen der Kläger je- weils nicht gegenseitig aus. Die Streitwerte der beiden Klagen und der Widerklage sind demzufolge zu addieren. Der Streitwert der Klage des Klägers 1 beträgt Fr. 87'298.35 (Fr. 78'965 + Fr. 8'333.35 Zeugnisklage); der Streitwert der Klage der Klägerin 2 beträgt
- 113 - Fr. 493'053.65 (Fr. 473'887 + Fr. 19'166.65 Zeugnisklage) (vgl. act. 1 Rz. 8 und act. 6). Der Streitwert der Widerklage beläuft sich auf Fr. 700'165.– (Forderung gegenüber dem Kläger 1: Fr. 74'480.–; Forderung gegenüber der Klägerin 2: Fr. 625'685.–; vgl. act. 31 S. 2). Der Streitwert des Verfahrens beträgt daher insgesamt Fr. 1'280'517.–.
2. Verteilung Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um- fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer- legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Prozess- kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Betreffend die Zeugnisklagen ist entgegen der Meinung der Beklagten ihre vorpro- zessuale Anerkennung des Zeugnisanspruchs im Umfang ihrer "unpräjudiziellen" Zeugnisentwürfe (act. 17/88 und 17/89), nicht bei der Verlegung der Prozesskosten zu berücksichtigen (act. 14 Rz. 394). Wie ausgeführt (Ziffer XII.), genügten diese Zeugnisentwürfe den gesetzlichen Anforderungen an ein vollständiges und wohl- wollendes Arbeitszeugnis klar nicht. Überdies hat die Beklagte diese Zeugnisse auch nicht ausgestellt, sondern lediglich als "Entwurf" und "unpräjudiziell" im Hin- blick auf die Schlichtungsverhandlung an das zuständige Friedensrichteramt über- mittelt (act. 14 Rz. 394; act. 17/86–89). Inwiefern sich daraus eine vorprozessuale Anerkennung oder Erfüllung des Zeugnisanspruchs ergeben sollte, erschliesst sich nicht. Die Prozesskosten für den Zeugnisprozess sind daher anhand des Obsie- gens und Unterliegens betreffend die eingeklagten Arbeitszeugnisse zu verlegen. In diesem Zusammenhang wird den Klägern sowohl im Grundsatz als auch betref- fend die meisten beantragten Formulierungen gefolgt. Es rechtfertigt sich daher bei der Zeugnisklage von einem vollumfänglichen Obsiegen der Kläger auszugehen. Der Kläger 1 obsiegt daher mit seiner Klage im Betrag von Fr. 53'735.65 sowie Fr. 8'333.35 (Zeugnisklage); im Betrag von Fr. 25'229.35 unterliegt er. Er unterliegt sodann betreffend die Widerklage im Betrag von Fr. 70'000.–; im Übrigen obsiegt
- 114 - er. Die Klägerin 2 obsiegt mit ihrer Klage im Betrag von Fr. 2'058.05 sowie Fr. 19'166.65 (Zeugnisklage); im Betrag von Fr. 471'828.95 unterliegt sie. Sie ob- siegt sodann betreffend die Widerklage. Die Kläger obsiegen betreffend ihre Klagen demnach im Betrag von insgesamt Fr. 83'293.70. Sodann obsiegen sie betreffend die Widerklage im Betrag von 630'165.–. Dies ergibt ein Obsiegen im Umfang von insgesamt rund 55% (Fr. 713'458.70 / Fr. 1'280'517.–; der Klagerückzug ist vernachlässigbar). Im übri- gen Umfang obsiegt die Beklagte. Dementsprechend sind die Prozesskosten zu verteilen.
3. Gerichtskosten Beim vorliegenden Streitwert von Fr. 1'280'517.– beträgt die ordentliche Gerichts- gebühr Fr. 33'555.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Angesichts des Aufwandes des Ge- richts mit der Bearbeitung von insgesamt drei (Wider-) Klagen mit mehreren ver- schiedenen Ansprüchen, wozu umfangreiche Rechtsschriften eingereicht wurden, rechtfertigt es sich in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG die ordentliche Ge- richtsgebühr um rund 20% auf Fr. 40'000.– zu erhöhen. Da die Beklagte im Umfang von insgesamt 55% unterliegt, sind ihr die Gerichtskos- ten in Höhe von Fr. 22'000.– aufzuerlegen. Sie sind aus dem von ihr geleisteten Vorschuss zu beziehen. Im Mehrbetrag ist ihr der Kostenvorschuss zurückzuerstat- ten. Die Kläger haben die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 18'000.– zu tragen. Dabei sind dem Kläger 1 zufolge seines geringfügigen Unterliegens bei seiner eigenen Klage sowie bei der Widerklage Fr. 3'000.– aufzuerlegen; der Klägerin 2 Fr. 15'000.–. Die Gerichtskosten sind aus den jeweils von den Klägern geleisteten Kostenvorschüssen zu beziehen. Im Mehrbetrag sind ihnen die Kostenvorschüsse zurückzuerstatten.
4. Parteientschädigung
- 115 - Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung vom
8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zu- schlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Grundgebühr beträgt beim vorliegenden Streitwert Fr. 34'205.– (exkl. MwSt., § 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie ist auf- grund des Mehraufwands für die Vertretung mehrerer Klienten (§ 8 AnwGebV) und die Erstattung der zweiten Rechtsschriften (für Klage und Widerklage) sowie unter Berücksichtigung einer Aufwandsentschädigung für die Schlichtungsverhandlung (vgl. Rechtsbegehren der Kläger Ziff. 7 bzw. 8; dazu BGE 141 III 20) um insgesamt einen Drittel auf Fr. 45'000.– (exkl. MwSt.) zu erhöhen. Da die Kläger durch den gleichen Rechtsvertreter vertreten wurden, ist ihnen ins- gesamt eine Parteientschädigung zuzusprechen. Wie erwähnt, obsiegen die Kläger im Umfang von 55%, die Beklagte im Umfang von 45%. Stellt man die gegenseiti- gen Ansprüche auf Parteientschädigungen einander gegenüber (55% vs. 45%), ist den Klägern insgesamt eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von 10% von Fr. 45'000.–, mithin Fr. 4'500.–, zuzusprechen. Antragsgemäss ist die Parteient- schädigung, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer, zuzusprechen. Es wird beschlossen:
E. 4 Würdigung
- 48 -
E. 4.1 Zunächst ist festzuhalten, dass es sich vorliegend um eine Klage auf Ausstel- lung eines Zeugnisses und nicht um Abänderung eines bereits ausgestellten Zeug- nisses handelt. Die Beklagte hat bislang keine Arbeitszeugnisse für die Kläger aus- gestellt. Die Beklagte anerkennt den Anspruch der Kläger auf Schlusszeugnisse grundsätzlich, gesteht jedoch einzig eigene Kurzversionen zu. In diesen Kurzversi- onen findet sich nebst dem Einleitungsabsatz und dem Aufgabenbeschrieb ledig- lich eine äusserst knappe Beschreibung der Leistungen sowie eine Äusserung, dass die Arbeitsverhältnisse fristlos aufgelöst worden seien. Eine Beschreibung des Verhaltens der Kläger (gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden) fehlt gänzlich (vgl. act. 14 S. 2 f. und Rz. 391 f.). Die vorgeschlagenen Zeugnisent- würfe der Beklagten entsprechen den Anforderungen an ein vollständiges Arbeits- zeugnis im Sinne von Art. 330a OR, welches sich wohlwollend und in der gebote- nen Länge über die Leistung und das Verhalten des Arbeitnehmenden während der gesamten Anstellungsdauer zu äussern hätte, jeweils klar nicht. Es ist daher für die Beurteilung der Zeugnisklage von den Formulierungsvorschlägen der Kläger aus- zugehen, zumal auch keine Zwischenzeugnisse existieren. Insoweit die Beklagte den verlangten Wortlaut jeweils nicht konkret bestreitet, hat dieser als unbestritten bzw. anerkannt zu gelten.
E. 4.2 Die Beklagte beanstandet konkret folgende Formulierungen hinsichtlich des vom Kläger 1 verlangten Zeugniswortlauts (act. 31 Rz. 360): "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener ad- ministrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" [2 Aufzählungspunkte im Aufgabenbeschrieb]
- 78 - "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung" [im zweiten Ab- satz des Leistungsbeschriebs] "seine hohe Belastbarkeit" [im zweiten Absatz des Leistungsbeschriebs] "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen" [im zweiten Absatz des Leistungsbeschriebs] "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbeson- dere auch in herausfordernden Situationen" [im zweiten Absatz des Leis- tungsbeschriebs] "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zu- vorkommend und tadellos" [im Absatz zum Verhaltensbeschrieb] Sodann ist das Enddatum des Arbeitsverhältnisses strittig. Die Beklagte möchte eine Beendigung per 17. Mai 2022 bescheinigen (vgl. act. 14 Rz. 391). Der Kläger 1 möchte, dass als Enddatum der 30. November 2022 festgehalten wird (Rechtsbe- gehren Ziffer 3). Die Beklagte beanstandet konkret folgende Formulierungen hinsichtlich des von der Klägerin 2 verlangten Zeugniswortlauts (act. 31 Rz. 361): "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen" [Aufzählungs- punkt im Aufgabenbeschrieb] "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener ad- ministrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" [2 Aufzäh- lungspunkte im Aufgabenbeschrieb] "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden" [Aufzählungs- punkt im Aufgabenbeschrieb] "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Unternehmen" [2 Aufzählungspunkte im Aufgabenbeschrieb] "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvor- kommend und tadellos" [im Absatz zum Verhaltensbeschrieb] Sodann ist das Enddatum des Arbeitsverhältnisses strittig. Die Beklagte möchte eine Beendigung per 24. Mai 2022 bescheinigen (vgl. act. 14 Rz. 392). Die Kläge- rin 2 möchte, dass als Enddatum der 30. Juni 2022 festgehalten wird (Rechtsbe- gehren Ziffer 4).
- 79 -
E. 4.2.1 Zu prüfen ist, ob die fristlose Kündigung seitens der Klägerin 2 gerechtfertigt erfolgte.
E. 4.2.2 Die Klägerin 2 macht als wichtigen Grund für die fristlose Kündigung zusam- mengefasst geltend, einerseits sei sie durch die unzutreffende Mitteilung der Be- klagten gegenüber ihren Kunden herabgewürdigt worden, andererseits habe die Beklagte einen Abwerbeversuch mit Bezug auf ihre Kunden vorgenommen.
- 62 - Zunächst ist festzuhalten, dass es sich – wie bereits ausgeführt (vgl. dazu Ziff. IV)
– bei den genannten Kunden ab dem Zeitpunkt, als die Klägerin 2 diese bei der Beklagten eingebracht hatte und sie ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten ein- gegangen sind, um Kunden der Beklagten handelte. Daran ändert nichts, dass die Klägerin 2 zuvor und auch bei der Beklagten die Beraterin dieser Kunden war. Die Beklagte hat somit mit der entsprechenden Mitteilung keinen unzulässigen Abwer- beversuch getätigt, welchen die Klägerin 2 als Begründung für ihre fristlose Kündi- gung heranziehen könnte. Des Weiteren ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin 2, die Beklagte habe diese E-Mail nicht nur an den Kunden "K._____", sondern auch an andere (bzw. alle) Kunden geschrieben, unsubstantiiert ist und demzufolge unbewiesen bleibt: Nachdem die Beklagte in der Klageantwort bestritten hatte, dass sie an alle Kunden eine E-Mail mit demselben Wortlaut wie die E-Mail an den Kunden "K._____" gesandt habe (act. 14 Rz. 316), führte die Klägerin 2 in der Replik nicht aus, an welche Kunden diese E-Mail noch gesandt worden sein soll, obwohl sie selbst vorbrachte, dass "auch die weiteren von der Klägerin 2 betreuten Kunden" ihr mitgeteilt hätten, dass sie ein solches E-Mail erhalten hätten (act. 24 Rz. 101). Aufgrund dieses Vorbringens der Klägerin 2 ist klar, dass sie die Namen der an- geblich angeschriebenen Kunden kennt und diese im Einzelnen hätte benennen und damit ihr Vorbringen hätte substantiieren können. Da sie dies in der Replik nicht getan hat, sind die entsprechenden Tatsachenbehauptungen der Klägerin 2 betreffend das Versenden der E-Mail an weitere Kunden ungenügend substantiiert, weshalb dazu keine Beweise abgenommen werden können. Es steht somit einzig fest, dass die Beklagte an den Kunden "K._____" die einge- reichte E-Mail (act. 5/19) gesandt hatte. Wie vorstehend ausgeführt, hat die Beklagte dem Kunden "K._____" mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 2 fristlos beendet worden sei. Unbestrit- tenermassen entsprach dies nicht den Tatsachen, da die Beklagte die Klägerin 2 am 24. Mai 2022 lediglich freigestellt hatte und das Arbeitsverhältnis bis Ende Juni 2022 fortgedauert hätte.
- 63 - Nichtsdestotrotz war die Kommunikation gegenüber dem Kunden "K._____" inso- fern inhaltlich korrekt, als dass die Klägerin 2 per sofort keine Arbeitstätigkeit mehr für die Beklagte ausführen und sie ihn daher auch nicht mehr als Kundenberaterin betreuen konnte. Mit der Freistellung entband die Beklagte die Klägerin 2 von ihrer Arbeitspflicht und musste daher die Betreuung des Kunden "K._____" einem ande- ren Mitarbeiter übertragen. In dieser Hinsicht war die Information des Kunden auch angezeigt, da der Kunde wissen musste, wer seine aktuelle Kontaktperson bei der Beklagten ist. Es muss daher lediglich geprüft werden, ob der Inhalt der Kommunikation zum Kun- den "K._____" herabwürdigend und damit persönlichkeitsverletzend war, was die Klägerin 2 zum Aussprechen einer fristlosen Kündigung berechtigt hätte.
E. 4.2.3 Die Klägerin 2 bringt hierzu vor, die Beklagte habe sie eines gravierenden Fehlverhaltens angeschuldigt, welches angeblich durch die rigorose Massnahme der fristlosen Entlassung habe sanktioniert werden müssen (act. 1 Rz. 102 i.V.m. Rz. 52). Dabei ist der Klägerin 2 einerseits zuzustimmen, dass eine fristlose Kündigung dar- auf hindeutet, dass dem Arbeitnehmer ein (gravierendes) Fehlverhalten vorgewor- fen wird. Andererseits deutete die Beklagte ein solches Fehlverhalten der Kläge- rin 2 mit dem Ausdruck "[…] to protect our clients' interests now and in the future." auch konkret an. Hingegen ist der Klägerin 2 zu widersprechen, wenn sie in den Ausführungen der Beklagten "[…] no compromises when it comes to professional conduct" eine Aussage zu ihrem Verhalten sieht. Die Mitteilung der Beklagten ist in mehrere Absätze aufgeteilt. Im ersten Absatz wird die Beendigung des Arbeitsver- hältnisses und deren Gründe genannt. Im zweiten Absatz werden indes allgemein die Qualitäten der Beklagten angepriesen, ohne ersichtlich eine Verbindung oder ein Gegensatz zum ersten Absatz herzustellen (vgl. act. 5/19). Eine indirekte Rüge des Verhaltens der Klägerin 2 ist daher in diesem Absatz nicht zu erblicken. Die Mitteilung der Beklagten war jedoch aufgrund des zuvor Gesagten grundsätzlich geeignet, das Ansehen der Klägerin 2 zumindest zu beschädigen. Hierzu ist aber Folgendes zu bemerken:
- 64 - Die E-Mail vom 24. Mai 2022 war, wie erwähnt, lediglich an den Kunden "K._____" gerichtet. Durch den Versand dieser E-Mail erfolgte keine Information der Öffent- lichkeit oder eines weiteren Personenkreises durch die Beklagte. Damit wären all- fällige Folgen für das Ansehen der Klägerin 2 gering gewesen. Des Weiteren wurde die Klägerin postwendend durch den Kunden selbst über die E-Mail informiert und konnte darauf reagieren. So war sie einerseits in der Lage, gegenüber dem Kunden eine Richtigstellung vorzunehmen und andererseits hätte sie die Beklagte zu einer entsprechenden Klarstellung gegenüber dem Kunden auffordern können. Wird nämlich regelmässig bei Pflichtverletzungen von vergleichbarer Schwere seitens eines Arbeitnehmers bzw. einer Arbeitsnehmerin eine vorgängige Verwarnung durch die Arbeitgeberin verlangt, bevor im Sinne einer ultima ratio zu einer fristlosen Kündigung geschritten werden darf, muss es sich im vorliegenden Fall umgekehrt ebenso verhalten. Erst nach einer Weigerung zur Richtigstellung seitens der Be- klagten wäre von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszugehen und hätte die Klägerin 2 das Arbeitsverhältnis rechtmässig fristlos auf- lösen dürfen.
E. 4.3 Bezüglich Kläger 1 "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener adminis- trativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Kläger 1 diese Aufgaben hatte. Sie moniert lediglich, dass dies "alles und nichts" heissen könne (act. 31 Rz. 360). Dem ist zu widersprechen. Die Beobachtung des Marktgeschehens ist durchaus eine konkret benannte Aufgabe im Bereich der Vermögensverwaltung, auch wenn die Beschrei- bung eher allgemein gehalten ist. Ebenso ist die Aufgabenbeschreibung betreffend Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch weit gefasst, aber dennoch konkret genug, damit eine Bestreitung im vorliegenden Verfahren möglich wäre. Da die Beklagte diese Aufgaben nicht be- stritten hat, ist davon auszugehen, dass der Kläger 1 diese Aufgaben hatte. Sie sind daher in den Aufgabenbeschrieb aufzunehmen. "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung" Der Kläger 1 führt in seiner Stellungnahme zur erstmaligen Bestreitung der Beklag- ten aus, dass er seit über 20 Jahren in der Finanzindustrie arbeite und in dieser Zeit unzählige Portfolios betreut und überwacht habe, einschliesslich gehebelter Portfolios. Betreffend konsolidierter Performanceberechnung habe er lediglich zu verstehen gegeben, dass es eine solche bei einem spezifischen Kunden nicht brau- che und sich der Aufwand dazu nicht lohne (act. 36 Rz. 36). Diese Ausführungen hat die Beklagte nicht bestritten. Angesichts dessen erscheint die verlangte Formu- lierung durchaus angemessen, um die langjährige Erfahrung und das dadurch er- langte Fachwissen des Klägers 1 im Schlusszeugnis angemessen zu würdigen. "seine hohe Belastbarkeit" Der Kläger 1 verlangt hierbei eine überdurchschnittliche Qualifikation, wofür er be- weispflichtig wäre. Er macht jedoch keine Ausführungen dazu, weshalb ihm eine hohe Belastbarkeit zu bescheinigen wäre und die Beklagte hat die hohe Belastbar-
- 80 - keit des Klägers 1 bestritten (vgl. act. 31 Rz. 360). Entsprechend ist diese Formu- lierung nicht im Zeugnistext aufzuführen. "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzuge- hen und zu erledigen" Der Kläger 1 verlangt hierbei eine überdurchschnittliche Qualifikation, wofür er be- weispflichtig wäre. Er macht jedoch keine konkreten Ausführungen dazu, weshalb ihm zu bescheinigen wäre, dass er eine beeindruckende Fähigkeit hatte, die ihm übertragenden Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen, obwohl die Beklagte dies bestreitet (vgl. act. 31 Rz. 360 S. 119). Entsprechend ist diese Formulierung nicht im Zeugnistext aufzuführen. "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen" Das Vorbringen der Beklagten, dass der Kläger 1 ab Februar 2022 nicht mehr im Büro erschienen sei und auch nicht in der Lage gewesen sei, eine konsistente Prä- sentation zu erstellen, weil er die MS Programme Word, Excel und Powerpoint nicht bzw. nicht hinreichend beherrscht habe, hat prima vista nichts mit einer effizienten und gewissenhaften Arbeitsweise zu tun. Jedenfalls führt die Beklagte nicht aus, inwiefern dies die Arbeitsweise des Klägers 1 weniger effizienter oder gewissenhaft gemacht hätte. Die Beklagte bestreitet hingegen zurecht, dass der Kläger 1 jederzeit gewissenhaft gearbeitet habe. Dem war wie vorstehend zur Falschidentifikation von Kunden dar- gelegt nicht so (vgl. zum Schaden und zur Schadenersatzpflicht des Klägers 1 nachstehend). Der Passus "und gewissenhafte" ist bezüglich des Klägers 1 deshalb nicht ins Zeugnis aufzunehmen. "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkom- mend und tadellos"
- 81 - Die Beschreibung des Verhaltens eines Arbeitnehmenden gegenüber Kunden und Mitarbeitenden gehört zu einem vollständigen Zeugnis. Die Verhaltensbeschrei- bung ist daher grundsätzlich in das Zeugnis aufzunehmen. Jedoch ist die Formu- lierung, welche der Kläger 1 verlangt, aufgrund des verwendeten Adjektivs "tadel- los" als überdurchschnittlich zu bezeichnen. Dafür wäre der Kläger 1 beweispflich- tig. Er macht jedoch keine substantiierten Ausführungen zu seinem Verhalten. Die von der Beklagten vorgebrachten Falschidentifikationen von Kunden haben nichts mit dem Verhalten des Klägers 1 zu tun. Sie sind daher in diesem Zusam- menhang ausser Acht zu lassen. Hingegen können jähzornige Verhaltensweisen gegenüber Mitarbeitenden und das Bedrängen einer Kundin hier beurteilungsrele- vant sein, insbesondere im Hinblick darauf, ob dem Kläger 1 ein "stets" freundliches und zuvorkommendes Verhalten zu bescheinigen ist. Zum Vorfall mit der Kundin ist festzuhalten, dass die Beklagte hierzu substantiiertes Vorbringen vermissen lässt. Die Beklagte führt zwar aus, wann sich dieser Vorfall ereignet haben soll (am
28. Juni 2021 um 14:00 Uhr), jedoch nicht um welche Kundin es sich gehandelt haben soll und inwiefern der Kläger 1 diese angeblich bedrängt hatte. Da der Klä- ger 1 dies bestritten hat, hätte die Beklagte sich zu diesem Vorfall substantiiert äus- sern müssen, damit dazu Beweise abgenommen werden könnten. Betreffend den Vorfall im Juli 2020, an welchem der Kläger 1 in einem Gespräch mit Herrn BN._____ die Fassung verloren haben soll, hat die Beklagte hingegen genügend konkrete Ausführungen gemacht, weshalb dazu Beweise abgenommen werden könnten (vgl. act. 31 Rz. 360). Jedoch würde es sich – sofern bewiesen – ohnehin bloss um einen Einzelvorfall handeln, wie der Kläger 1 zurecht vorbringt (act. 36 Rz. 36 3. Spiegelstrich). Eine Anpassung der Normalqualifikation würde ein solcher Einzelvorfall nicht rechtfertigen. Weitere unangebrachte Verhaltensweisen gegen- über Mitarbeitern und/oder Kunden hat die Beklagte jedenfalls nicht dargetan. Es ist daher folgende Formulierung in das Zeugnis aufzunehmen: "Sein Verhalten ge- genüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und korrekt". Enddatum Praxisgemäss ist bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung als Enddatum im Arbeitszeugnis nicht der Tag der fristlosen Kündigung, sondern das Ende der
- 82 - ordentlichen Kündigungsfrist auszuweisen (Entscheide AGer Zürich 2012 Nr. 10). Wie bereits festgestellt (Ziffer VIII.), erfolgte die fristlose Entlassung des Klägers 1 durch die Beklagte ungerechtfertigt und hätte das Arbeitsverhältnis des Klägers 1 ordentlich am 30. November 2022 geendet. Deswegen ist im Zeugnis als Enddatum des Arbeitsverhältnisses der 30. November 2022 zu nennen.
E. 4.4 Bezüglich Klägerin 2 "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen" Das Vorbringen der Beklagten, dass sie keine Anlagevorschläge und Portfolioana- lysen ausarbeiten könne und die Anstellung von BO._____ zur Bedingung gemacht habe, bestreitet die Klägerin 2 (act. 36 Rz. 37). Indes bestreitet sie nicht, dass es jeweils BO._____ war, der für die Klägerin 2 bzw. ihre Kunden Anlagevorschläge und Portfolioanalysen ausgearbeitet hatte (vgl. act. 31 Rz. 361 und act. 36 Rz. 37). Die Klägerin 2 behauptet denn auch nirgends, dass sie bei der Beklagten Anlage- vorschläge und Portfolioanalysen ausgearbeitet habe. Diese Tätigkeit ist daher nicht im Aufgabenbeschrieb der Klägerin 2 aufzunehmen. "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener adminis- trativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" Bei diesem Punkt kann auf die Ausführungen zum Kläger 1 verwiesen werden. Diese Formulierungen sind in den Aufgabenbeschrieb aufzunehmen. "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden" Hierzu führt die Klägerin 2 in der Stellungnahme zur Duplik – nachdem die Beklagte dies in der Duplik erstmals bestritten hatte – aus, dass sie während ihrer Anstellung am Aufbau eines Family Offices für den Kunden "U._____" als Teil ihrer gesamt- heitlichen Betreuung dieses Kunden (beteiligt) gewesen sei (act. 36 Rz. 37). Dies hat die Beklagte in der Folge nicht bestritten. Es ist daher unbestritten, dass die Klägerin 2 während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten ein Family Office für einen Kunden (mit-)aufgebaut hatte. Die von der Klägerin 2 beantragte Formulierung ent- spricht daher der Wahrheit und ist in das Zeugnis aufzunehmen.
- 83 - "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Un- ternehmen " Die Klägerin 2 hat hier weder substantiiert dargelegt, inwiefern dies zu ihrem Pflich- tenheft bei der Beklagten gehört noch, dass sie diese Aufgaben während ihrer An- stellung tatsächlich ausgeführt hätte, obwohl die Beklagte dies bestritten hat. Diese Tätigkeit ist daher nicht in den Aufgabenbeschrieb des Zeugnisses aufzunehmen. "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkom- mend und tadellos" Die Beschreibung des Verhaltens eines Arbeitnehmenden gegenüber Kunden und Mitarbeitenden gehört zu einem vollständigen Zeugnis. Die Verhaltensbeschrei- bung ist daher grundsätzlich in das Zeugnis aufzunehmen. Jedoch ist die Formu- lierung, welche die Klägerin 2 verlangt, aufgrund des verwendeten Adjektivs "tadel- los" als überdurchschnittlich zu bezeichnen. Dafür wäre die Klägerin 2 beweispflich- tig. Sie macht jedoch keine substantiierten Ausführungen zu ihrem Verhalten. Dem- gegenüber vermögen aber auch die von der Beklagten genannten zwei Einzelbei- spiele, welche nicht viel mit dem Verhalten der Klägerin 2 während ihrer Anstellung, sondern eher mit einer Diskussion über die Vergütung (Finanzierung Kindergeld und Bonus) zu tun haben, keine unterdurchschnittliche Bewertung zu rechtfertigen, zumal die Beklagte ohnehin nicht ausführt, wie die Formulierung ihrer Meinung nach anzupassen wäre. Es ist daher folgende Formulierung in das Zeugnis aufzu- nehmen: "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zu- vorkommend und korrekt". Enddatum Anders als beim Kläger 1 erfolgte hier die ungerechtfertigte fristlose Kündigung durch die Klägerin 2 selbst (vgl. Ziffer X.). Daher hat sie keinen Anspruch darauf, dass als Enddatum das Ende der ordentlichen Kündigungsfrist aufgeführt wird. Das von der Beklagten genannte Datum, der 24. Mai 2022, ist indes ebenso wenig kor- rekt. Die Klägerin 2 hat das Arbeitsverhältnis am 25. Mai 2022 fristlos gekündigt
- 84 - (act. 5/22). Daher ist als Enddatum des Arbeitsverhältnisses der 25. Mai 2022 zu nennen.
E. 4.5 Ausstellung auf Deutsch und Englisch Die Kläger verlangen die Ausstellung der Arbeitszeugnisse auf Deutsch und auf Englisch (vgl. act. 24 Rechtsbegehren Ziffer 3 und 4). Die Kläger 1 und 2 sowie potentielle künftige Arbeitgeber bewegen sich in einem internationalen Umfeld. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, den Klägern eine Übersetzung des Arbeitszeug- nisses in englischer Sprache aus- und zuzustellen.
5. Androhung der Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) Die Kläger fordern im Kontext der Zeugnisklagen ohne Begründung die Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB. Es ist weder dargetan noch liegt etwas dafür vor, dass die Beklagte sich der gerichtlichen Anordnung verweigern würde. Es ist daher von einer entsprechenden Androhung abzusehen. XIII. Widerklage
1. Einleitung Die Beklagte / Widerklägerin verlangt im Wesentlichen den Ersatz des Schadens bzw. der entgangenen Gewinne, die ihr durch die Gründung des Konkurrenzunter- nehmens "L._____" sowie die Abwerbung ihrer Kunden durch die Kläger entstan- den seien ("Anspruch Nr. 1"; act. 14 Rz. 86 ff., Rz. 112 ff. und Rz. 166 ff.). Des Weiteren fordert die Beklagte Schadenersatz für eine unbezahlte Kundenrechnung, welche infolge des Abwerbens einer Kundin von dieser nicht mehr bezahlt worden sei ("Anspruch Nr. 2"; act. 14 Rz. 184 ff.). Sodann verlangt die Beklagte Kostener- satz für Personal, welches sie auf Wunsch der Kläger zum Ausbau ihres Geschäfts- modells eingestellt habe ("Anspruch Nr. 3"; act. 14 Rz. 189). In diesem Zusammen- hang habe sie nicht nur zusätzliche Mitarbeiter eingestellt, sondern auch zusätzli- che Büros angemietet, weshalb sie nun die unnützen Mietkosten zurückverlange ("Anspruch Nr. 4"; act. 14 Rz. 201 ff.). Weiter habe die BD._____ AG für die Falschidentifikation der Kunden durch den Kläger 1 aufgrund eines Entscheides
- 85 - der Aufsichtskommission VSB eine Strafe bezahlen müssen, für welche sie die Be- klagte haftbar gemacht habe. Dafür habe der Kläger 1 Ersatz zu leisten ("Anspruch Nr. 5"; act. 14 Rz. 209 ff.). Durch das Fehlverhalten der Kläger in Bezug auf die nicht vorgenommenen Kundenidentifikationen habe sodann der externe Compli- ance-Officer, J._____, erhebliche Mehrarbeiten gehabt, welche Kosten die Kläger der Beklagten zu ersetzen hätten ("Anspruch Nr. 6"; act. 14 Rz. 214 ff.). Schliess- lich macht die Beklagte auch noch Schadenersatz für erlittenen Reputationsscha- den geltend, welchen sie aber bis zuletzt nicht beziffert, sondern sich eine Nach- klage vorbehält ("Anspruch Nr. 7"; act. 14 Rz. 218 ff.; act. 31 Rz. 157).
2. Rechtliches
E. 4.6 Fazit zur Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung des Klägers 1 Die fristlose Entlassung des Klägers 1 durch die Beklagte war ungerechtfertigt.
E. 5 Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung
E. 5.1 Entgangener Lohn
- 52 -
E. 5.1.1 Der Kläger 1 macht als Ersatz für entgangenen Lohn die Monatslöhne für Juni bis November 2022 in Höhe von jeweils Fr. 8'333.35 brutto geltend. Sodann verlangt er den Monatslohn für den Monat Mai 2022 in der vollen Höhe von Fr. 8'333.35 brutto, abzüglich des bereits ausbezahlten Betrags von Fr. 3'715.75 netto bzw. Fr. 4'597.70 brutto, was einen Restanspruch von Fr. 3'735.65 brutto er- gebe. Insgesamt verlangt er Fr. 53'735.65 brutto, wovon die Sozialversicherungs- beiträge inkl. berufliche Vorsorge sowie die weiteren Abzüge (inkl. Kranktaggeld- versicherung) abzuziehen seien (act. 1 Rz. 78 ff.).
E. 5.1.2 Die Beklagte bestreitet das Quantitativ des entgangenen Lohnes bis zum hypothetischen Ende des Arbeitsverhältnisses bei Einhaltung der ordentlichen Kün- digungsfrist nicht (act. 14 Rz. 353).
E. 5.1.3 Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR müsste sich der Arbeitnehmer an den zu erset- zenden Schaden anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsver- hältnisses erspart oder durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen ab- sichtlich unterlassen hat. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Arbeitgeberin, die Voraussetzungen für eine solche Herabsetzung des zu ersetzenden Lohnes zu be- haupten und zu beweisen (BGE 96 II 52 E. 3, BGer 4A_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 5.7.1). Die Beklagte hat keine Herabsetzung des Lohnersatzes geltend gemacht und auch keine entsprechenden Umstände behauptet, womit der Kläger 1 Anspruch auf vol- len Lohnersatz hat.
E. 5.1.4 Da das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung des Klägers 1 vom 13. Mai 2022 noch bis Ende November 2022 fortgedauert hätte, hat der Klä- ger 1 Anspruch auf Ersatz des Lohnes bis Ende November 2022 (act. 1 Rz. 78; act. 5/6 und 5/16). Der vereinbarte Bruttomonatslohn betrug Fr. 8'333.35 (act. 5/6).
E. 5.1.5 Das Quantitativ des Lohnersatzes bis zum Ende der hypothetischen ordent- lichen Kündigungsfrist ist, wie erwähnt, unbestritten. Die Beklagte schuldet dem Kläger daher für den Monat Mai 2022 noch Fr. 3'735.65 brutto und für die Monate Juni bis November 2022 insgesamt Fr. 50'000.– brutto (6 x Fr. 8'333.35). Die Be-
- 53 - klagte hat dem Kläger 1 daher als Lohnersatz für die ungerechtfertigte fristlose Kün- digung Fr. 53'735.65 brutto, unter dem Vorbehalt noch zu entrichtender vertragli- cher oder gesetzlicher Lohnabzüge, zu bezahlen.
E. 5.2 Pönalzahlung
E. 5.2.1 Der Kläger 1 führt zur geltend gemachten Pönalzahlung aus, die Art und Weise, wie den Klägern gekündigt worden sei, sei komplett stossend gewesen. Die Kündigung könne nur als Racheaktion auf ihren drohenden Abgang sowie als dreis- ten Abwerbungsversuch von Kunden verstanden werden. Ein Mitverschulden wür- den die Kläger nicht tragen – sie hätten sich stets korrekt und professionell verhal- ten, insbesondere indem sie ihr Versehen unverzüglich berichtigt hätten. Für die Beklagte habe auch kein Anlass bestanden, die Kläger bei der FINMA, Banken, Kunden und weiteren Geschäftspartnern anzuschwärzen. Durch diese Rufmord- kampagne habe die Reputation der Kläger auf dem Finanzplatz stark gelitten. Sie habe die Kläger auch erheblich in ihrem beruflichen Fortkommen behindert. Die Kläger hätten die Anschuldigungen der Beklagten mit beträchtlichem Aufwand bei der FINMA, bei Banken, Kunden und weiteren Geschäftspartnern richtigstellen müssen (act. 1 Rz. 96 f.).
E. 5.2.2 Die Beklagte bestreitet ein "Anschwärzen", "Anschuldigungen" oder eine "Rufmordkampagne". Sie habe die Kläger auch nicht "erheblich in ihrem beruflichen Fortkommen" behindert. Sollte dies der Fall gewesen sein, hätten sich dies die Klä- ger allein mit ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Die Kläger würden auch ih- ren angeblich "beträchtlichen Aufwand" für vermeintliche Richtigstellungen von An- schuldigen nicht substantiieren (act. 14 Rz. 372 f.).
E. 5.2.3 Zum Mitverschulden des Klägers 1 an der fristlosen Entlassung ist festzuhal- ten, dass der Kläger 1, wie bereits ausgeführt, tatsachenwidrig bescheinigt hat, Kunden anhand ihres Passes selbst identifiziert zu haben. Dafür kann er weder die Beklagte noch jemand anderen verantwortlich machen. Er allein hat entschieden, dies so zu bescheinigen, obwohl es nicht den Tatsachen entsprochen hat. Auch wenn die Beklagte zunächst nur eine Verwarnung ausgesprochen hatte und die fristlose Kündigung nicht mehr damit begründen kann, ist dem Kläger 1 dennoch
- 54 - eine Mitverantwortung für das Zerwürfnis, das letztlich zur (fristlosen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, anzulasten. Sodann hat der Kläger 1 zwar berechtigterweise nach dem Gespräch vom 10. Mai 2022 das Arbeitsverhältnis sel- ber ordentlich gekündigt. Das Schreiben zur Kündigung mit Worten wie "Das Ver- trauensverhältnis […] ist seit dem Gespräch vom Dienstag, 10. Mai 2022, zerstört.", muss aber angesichts der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis noch weitere sechs Monate angedauert hätte, als unangebracht bezeichnet werden. Dabei ist – unab- hängig vom klägerischen Vorwurf, dass die Beklagte die Kläger anlässlich des Ge- sprächs vom 10. Mai 2022 zu einem Forderungsverzicht habe drängen wollen (vgl. act. 5/16) – darauf hinzuweisen, dass die unkorrekten Kundenidentifikationen von der Beklagten zurecht gerügt wurden. Schliesslich erscheint es auch – wie die Be- klagte verständlicherweise vorbringt (vgl. act. 5/17; act. 14 Rz. 68) – befremdlich, wenn die Kläger, und damit auch der Kläger 1, mit der Aussprache der Kündigung selber entscheiden, dass sie nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren, son- dern von nun an von ihrem Home Office aus arbeiten werden.
E. 5.2.4 Zu den Folgen der fristlosen Entlassung ist festzuhalten, dass der Kläger 1 bereits selbst das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte und auch selbst angegeben hatte, dass das Vertrauensverhältnis zur Beklagten zerstört sei. Des Weiteren ist zwar erwiesen, dass die Beklagte die FINMA betreffend die beiden Kläger an- schrieb und Vorwürfe erhob (act. 1 Rz. 58 ff.). Dabei sind aber die gegen den Klä- ger 1 erhobenen Vorwürfe betreffend falsche Kundenidentifikationen berechtigt. Deren Meldung hat daher keinen persönlichkeitsverletzenden Charakter. Ob die Beklagte aufgrund des Reglements ihrer Selbstregulierungsorganisation auch eine Pflicht hatte, solche Vorfälle zu melden (vgl. act. 14 Rz. 327; act. 17/80; bestritten in act. 24 Rz. 253), kann offen gelassen werden. Die weiteren "Anschwärzungen" bei Banken und anderen Geschäftspartnern substantiieren die Kläger nicht (vgl. act. 1 Rz. 64). Ebenso wenig substantiieren die Kläger den angeblich beträchtli- chen Aufwand für die Klarstellung der Vorwürfe bei den Geschäftspartnern und in- wiefern sie in ihrem beruflichen Fortkommen behindert gewesen seien. Dies mo- niert die Beklagte zurecht (act. 14 Rz. 372 f.). Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern die fristlose Kündigung für den Kläger 1 in wirtschaftlicher Hinsicht eine besondere Härte bedeutet hätte, hat der Kläger 1 doch kurz darauf (im Juni 2022) Einsitz in
- 55 - den Verwaltungsrat der L._____ genommen, wo er dann später auch als "Managing Partner" tätig wurde (act. 17/34; act. 33/2). Die Beklagte ihrerseits hat dem Kläger 1 aufgrund des vorliegenden Urteils den entgangenen Lohn für die sechsmonatige Kündigungsfrist in der Höhe von gesamthaft über Fr. 50'000.– zu bezahlen.
E. 5.2.5 Aufgrund der dargelegten Umstände handelt es sich vorliegend um einen Ausnahmefall, in welchem keine Pönale geschuldet ist. Von einer Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger 1 eine Strafzahlung auszurichten, ist deshalb Abstand zu nehmen.
E. 6 Fazit zur fristlosen Kündigung des Klägers 1 Die fristlose Kündigung des Klägers 1 durch die Beklagte war ungerechtfertigt. Die Beklagte hat dem Kläger 1 als Lohnersatz Fr. 53'735.65 brutto zu bezahlen. Eine Strafzahlung ist hingegen nicht geschuldet. IX. Lohnkorrektur Kläger 1 im April 2022
1. Vorbringen Der Kläger 1 macht geltend, beim Monatslohn für April 2022 sei eine Korrektur von Fr. 229.35 brutto vorgenommen worden, welche weder erklärt worden noch ge- rechtfertigt sei (act. 1 Rz. 80). Die Beklagte entgegnet, die im April 2022 vorgenommene Korrektur von Fr. 229.35 brutto sei gerechtfertigt gewesen. Die Buchhaltung der Beklagten habe dazu Fol- gendes ausgeführt: "Das Unfalltaggeld ist sozialversicherungsbefreit d.h. auf diesem Taggeld werden Sozial- versicherungen 'gutgeschrieben' in der Lohnabrechnung. Diese Gutschrift CHF 229.35, wird im Nettolohnverfahren nicht an den Mitarbeiter ausbe- zahlt, sondern entsprechend korrigiert, da der Mitarbeiter keine Einbusse hatte, infolge des Taggeldes." Replicando anerkennt der Kläger 1 die Begründung der Beklagten und reduziert sein Klagebegehren in diesem Umfang (act. 24 S. 2 und Rz. 124).
- 56 -
2. Fazit zur Lohnkorrektur Kläger 1 Der Kläger 1 hat seine Klage somit im Betrag von Fr. 229.35 brutto zurückgezogen. Das Verfahren ist in diesem Umfang als durch Klagerückzug erledigt abzuschrei- ben. X. Fristlose Kündigung der Klägerin 2
1. Unbestrittener Sachverhalt Wie der Kläger 1 kündigte auch die Klägerin 2 das Arbeitsverhältnis mit der Beklag- ten am 13. Mai 2022 ordentlich. Da die Klägerin 2 eine vertragliche Kündigungsfrist von einem Monat hatte, hätte ihr Arbeitsverhältnis am 30. Juni 2022 geendet (act. 1 Rz. 46 f.). Mit Schreiben vom 24. Mai 2022 stellte die Beklagte die Klägerin 2 per sofort frei (act. 1 Rz. 51; act. 5/18; act. 14 Rz. 78 f.). Gleichentags schrieb die Beklagte folgende E-Mail an den Kunden "K._____", wel- cher durch die Klägerin 2 betreut wurde (act. 1 Rz. 52; act. 5/19; act. 14 Rz. 79): "We regret to inform you that the employment relationship between C._____ and Mrs. B._____ has been terminated with immediate effect. This difficult decision was taken to protect our clients' interests now and in the future." Noch am gleichen Tag monierte der Rechtsvertreter der Klägerin 2 gegenüber der Beklagten, man habe ihr damit fristlos gekündigt (act. 1 Rz. 53; act. 5/20; act. 14 Rz. 80). Am 25. Mai 2022 antwortete der Rechtsvertreter der Beklagten und verwies auf den Inhalt des Freistellungsschreibens an die Klägerin 2 vom 24. Mai 2022. Er bestritt eine fristlose Kündigung und führte aus, dass sich die Klägerin 2 nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten befände (act. 1 Rz. 55; act. 5/21; act. 14 Rz. 81). Hernach sprach die Klägerin 2 ihrerseits am 25. Mai 2022 "vorsorglich" die fristlose Kündigung aus (act. 1 Rz. 56; act. 5/22; act. 14 Rz. 82).
- 57 -
2. Parteistandpunkte
Dispositiv
- Im Umfang von Fr. 229.35 brutto wird die Klage des Klägers 1 als durch Rü- ckzug erledigt abgeschrieben.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
- a) In teilweiser Gutheissung der Klage des Klägers 1 wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 53'735.65 brutto bzw. abzüglich 6.4% Sozial- versicherungsabgaben Fr. 50'296.60 netto, zuzüglich Zins zu 5% seit
- August 2022 zu bezahlen. - 116 - b) Im Mehrbetrag wird die Klage des Klägers 1 abgewiesen. c) Im Umfang von Fr. 25'855.35 wird der Rechtsvorschlag in der Betrei- bung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 aufgehoben. d) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 innert 10 Tagen ab Rechtskraft ein wie folgt lautendes Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen: "ARBEITSZEUGNIS Herr A._____ geboren am tt. Oktober 1976 in D._____ SG, war vom 15. Juli 2020 bis zum 30. November 2022 bei der C._____ AG, einem externen Vermö- gensverwalter, angestellt. Als Senior Relationship Manager war er haupt- sächlich für die folgenden Aufgaben verantwortlich: - Aufbau und Pflege von vertrauensvollen langfristigen Kundenbeziehun- gen - Analyse der Vermögensstruktur und Bedürfnisse von Neukunden - Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen - Überwachung der Portfolios und Erstellen von Performanceübersichten - Beobachtung des Marktgeschehens - Ausführung von Transaktionen, Zahlungen und anderen Bankgeschäf- ten - Vorbereitung von Kundenbesuchen - Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch - Sicherstellung eines optimalen Compliance- und Risikomanagements in Übereinstimmung mit allen relevanten gesetzlichen und regulatori- schen Anforderungen Herr A._____ hat stets in qualitativer Hinsicht gute und in quantita- tiver Hinsicht sehr gute Ergebnisse erzielt. Herr A._____ erfüllte mit seinem profunden Fachwissen und seiner Er- fahrung jederzeit die Vorgaben in seinem Verantwortungsbereich. Seine Haltung gegenüber Kunden war geprägt von Professionalität, Engage- ment und grossem Respekt. Darüber hinaus sind sein Enthusiasmus und seine Initiative hervorzuheben. Da er über ein beachtliches Beziehungs- netz verfügte, konnte er immer wieder auf wertvolle Kontakte zurückgrei- - 117 - fen. Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen. Herr A._____ ist ein guter Kommunikator und legte seine Ansichten stets überzeugend und klar dar. Er nahm in hohem Masse Rücksicht auf die Befindlichkeiten anderer und wurde von Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden gleichermassen geschätzt und respektiert. Sein Verhalten ge- genüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und korrekt. Herr A._____ verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch zum
- November 2022. Wir möchten ihm an dieser Stelle für seine hochge- schätzte Arbeit danken und wünschen ihm für die Zukunft alles Gute und viel Erfolg. C._____ AG E._____ F._____" e) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 innert 10 Tagen ab Rechtskraft eine ins Englische übersetzte Version des Arbeitszeugnisses aus- und zuzustellen.
- a) In teilweiser Gutheissung der Klage der Klägerin 2 wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin 2 Fr. 2'058.05 (brutto für netto), zuzüglich Zins zu 5% seit 3. August 2022 zu bezahlen. b) Im Mehrbetrag wird die Klage der Klägerin 2 abgewiesen. c) Im Umfang von Fr. 2'058.05 wird der Rechtsvorschlag in der Betrei- bung Nr. 2 (Zahlungsbefehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 aufgehoben. d) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 innert 10 Tagen ab Rechtskraft ein wie folgt lautendes Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen: "ARBEITSZEUGNIS Frau B._____ geboren am tt. Dezember 1982 in G._____ SZ, war vom 1. Juli 2021 bis
- Juni 2022 bei der C._____ AG, einem externen Vermögensverwalter, - 118 - angestellt. Als Senior Private Banker mit dem Titel Managing Director war sie hauptsächlich für foIgende Aufgaben verantwortlich: - Aufbau und Pflege von vertrauensvollen langfristigen Kundenbeziehun- gen - Analyse der Vermögensstruktur und Bedürfnisse von Neukunden - Überwachung der Portfolios und Erstellen von Performanceübersichten - Beobachtung des Marktgeschehens - Ausführung von Transaktionen, Zahlungen und anderen Bankgeschäf- ten - Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden - Vorbereitung von Kundenbesuchen, verbunden mit einer aktiven Reisetätigkeit - Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch - Sicherstellung eines optimalen Compliance- und Risikomanagements in Übereinstimmung mit allen relevanten gesetzlichen und regulatorischen Anforderungen Frau B._____ hat stets in qualitativer Hinsicht gute und in quantitati- ver Hinsicht sehr gute Ergebnisse erzielt. Frau B._____ erfüllte mit ihrem profunden Fachwissen und ihrer Erfah- rung jederzeit die Vorgaben in ihrem Verantwortungsbereich. Ihre Haltung gegenüber Kunden war geprägt von Professionalität, Engagement und grossem Respekt. Darüber hinaus sind ihr Enthusiasmus, ihre Initiative und ihre hohe Belastbarkeit hervorzuheben. Da sie über ein beachtliches Beziehungsnetz verfügte, konnte sie immer wieder auf wertvolle Kontakte zurückgreifen. Frau B._____ hat eine beeindruckende Fähigkeit, ihr über- tragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen. Sowohl ihre Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf ihre effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen. Frau B._____ ist eine gute Kommunikatorin und legte ihre Ansichten stets überzeugend und klar dar. Sie nahm in hohem Masse Rücksicht auf die Befindlichkeiten anderer und wurde von Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden gleichermassen geschätzt und respektiert. Ihr Verhalten gegen- über Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und kor- rekt. Frau B._____ verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch zum 25. Mai 2022. Wir möchten ihr an dieser Stelle für ihre hochgeschätzte Arbeit danken und wünschen ihr für die Zukunft alles Gute und viel Erfolg. C._____ AG E._____ F._____" - 119 - e) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 innert 10 Tagen ab Rechtskraft eine ins Englische übersetzte Version des Arbeitszeugnisses aus- und zuzustellen.
- a) In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird der Kläger 1 verpflichtet, der Beklagten Fr. 70'000.– Schadenersatz zuzüglich Zins zu 5% seit 23. Mai 2023 zu bezahlen. b) Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.
- a) Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.– festgelegt. b) Die Prozesskosten von insgesamt Fr. 41'040.– (Entscheidgebühr zu- züglich Kosten für das Schlichtungsverfahren von Fr. 1'040.–) werden der Beklagten zu 55% bzw. mit Fr. 22'572.– und den Klägern zu 45% bzw. mit Fr. 18'468.– auferlegt. c) Die auf die Kläger entfallende Entscheidgebühr wird im Innenverhältnis der Kläger mit Fr. 3'000.– dem Kläger 1 und mit Fr. 15'000.– der Klägerin 2 auferlegt. d) Die jeweils auf die Parteien entfallenden Entscheidgebühren von Fr. 22'000.– (Beklagte) und Fr. 18'000.– (Kläger) sind von den jeweils geleis- teten Kostenvorschüssen zu beziehen. Im Mehrbetrag sind diese den Par- teien zurückzuerstatten. e) Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern die Kosten für das Schlich- tungsverfahren im Umfang von 55% bzw. mit Fr. 572.– zurückzuerstatten.
- Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine reduzierte Parteientschädi- gung von Fr. 4'500.–, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer bzw. Fr. 346.50, ins- gesamt Fr. 4'846.50 zu bezahlen.
- Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage von act. 57, je als Gerichtsurkunde. - 120 -
- Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu- stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge- richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt wer- den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Zürich, 20. Februar 2025 ARBEITSGERICHT ZÜRICH
- Abteilung Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Ph. Küng MLaw T. Melling
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Arbeitsgericht Zürich
4. Abteilung Geschäfts-Nr.: AN230011-L/U01 Mitwirkend: Präsident lic. iur. Ph. Küng als Vorsitzender, die Arbeitsrichterin lic. iur. C. Hirschburger-Schuler und der Arbeitsrichter lic. iur. D. Tiboldi sowie die Gerichtsschreiberin MLaw T. Melling Beschluss und Urteil vom 20. Februar 2025 in Sachen
1. A._____,
2. B._____, Kläger und Widerbeklagte 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ gegen C._____ AG, Beklagte und Widerklägerin vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y._____ betreffend Forderung/Zeugnis
- 2 - Rechtsbegehren der Kläger 1 und 2: (act. 1 S. 2 ff.) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 CHF 53'735.65 brutto, CHF 229.35 brutto sowie CHF 25'000 brutto = netto, jeweils zzgl. 5 % Zins seit 2. August 2022, zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 CHF 19'166.70 brutto, CHF 2'058.05 brutto = netto, CHF 57'500 brutto = netto sowie CHF 395'162.25 brutto, jeweils zzgl. 5 % Zins seit 2. August 2022, zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB gegen ihre Organe, dem Kläger 1 innert zehn Tagen ein mit 30. November 2022 datiertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: REFERENCE LETTER Mr A._____ born on tt October 1976 from D._____ SG, was employed by C._____ AG, an External Asset Manager, from 15 July 2020 until 30 November 2022. As Senior Relationship Manager he was primarily responsible for the following tasks:
- Develop and maintain a close and trusting long-term relationship with clients
- Analyse the wealth structure and needs of new clients
- Preparing investment proposals and analyzing portfolios
- Monitor portfolios and provide performance reviews
- Keep up-to-date with market events
- Execute transactions, payments and other banking operations
- Preparation of client visits
- Taking care of various administrative tasks relating to the client base
- Ensuring an optimal compliance and risk management in accordance with all relevant local law and regulatory requirements Mr A._____ always produced good results in terms of both quality and quantity. Mr A._____ always met the specifications with his profound expertise and experience in his area of responsibility. His attitude towards customers was characterized by professionalism, commitment and immense respect. In addition, his enthusiasm, initiative and high resilience should be emphasized. As he had a
- 3 - remarkable network of contacts, he was able to draw on valuable contacts. Mr A._____ has an impressive ability to streamline tasks and organize them in a results-oriented manner. Both his customers and the management could rely on his efficient and conscientious way of working at all times, particularly also in challenging situations. Mr A._____ is a good communicator and always presented his views with cogency and clarity. He was highly considerate of the sensitivities of others and was valued and respected by supervisors, co-workers and customers alike. His conduct towards costumers and colleagues was friendly, obliging and impeccable at all times. Mr A._____ is leaving our company at his own request as of 30 November 2022. We wish to take this opportunity to thank him for his highly appreciated contribution and wish him all the best and every success for the future. C._____ AG E._____ F._____
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB gegen ihre Organe, der Klägerin 2 innert zehn Tagen ein mit 30. Juni 2022 datiertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: REFERENCE LETTER Ms B._____ born on tt December 1982 from G._____ SZ, was employed by C._____ AG, an External Asset Manager, from 1 July 2021 until 30 June 2022. As Senior Private Banker with the title Managing Director she was primarily responsible for the following tasks:
- Develop and maintain a close and trusting long-term relationship with clients
- Analyse the wealth structure and needs of new clients
- Preparing investment proposals and analyzing portfolios
- Monitor portfolios and provide performance reviews
- Keep up-to-date with market events
- Execute transactions, payments and other banking operations
- Set-up successful a Family Office for a client
- Preparation of client visits, combined with an active travelling
- Taking care of various administrative tasks relating to the client base
- 4 -
- Acquiring of new Relationship Managers / potential Partner for the firm
- Ensuring an optimal compliance and risk management in accordance with all relevant local law and regulatory requirements Ms B._____ always produced good results in terms of both quality and quantity. Ms B._____ always met the specifications with her profound expertise and experience in her area of responsibility. Her attitude towards customers was characterized by professionalism, commitment and immense respect. In addition, her enthusiasm, initiative and high resilience should be emphasized. As she had a remarkable network of contacts, she was able to draw on valuable contacts. Ms B._____ has an impressive ability to streamline tasks and organize them in a results-oriented manner. Both her customers and the management could rely on her efficient and conscientious way of working at all times, particularly also in challenging situations. Ms B._____ is a good communicator and always presented her views with cogency and clarity. She was highly considerate of the sensitivities of others and was valued and respected by supervisors, co-workers and customers alike. Her conduct towards costumers and colleagues was friendly, obliging and impeccable at all times. Ms B._____ is leaving our company at her own request as of 30 June 2022. We wish to take this opportunity to thank her for her highly appreciated contribution and wish her all the best and every success for the future. C._____ AG E._____ F._____
5. Es sei in der vom Kläger 1 eingeleiteten Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 9. September
2022) der Rechtsvorschlag vollumfänglich aufzuheben.
6. Es sei in der von der Klägerin 2 eingeleiteten Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 9. September
2022) der Rechtsvorschlag vollumfänglich aufzuheben.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich einer Entschädigung für das Schlichtungsverfahren und zzgl. 7,7 % MWSt) zulasten der Beklagten."
- 5 - Geänderte Rechtsbegehren der Kläger 1 und 2: (act. 24 S. 2 ff.) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 CHF 53'735.65 brutto sowie CHF 25'000 brutto = netto, jeweils zzgl. 5 % Zins seit 2. August 2022, zu bezahlen.
2. […]
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB gegen ihre Organe, dem Kläger 1 innert zehn Tagen ein mit 30. November 2022 datiertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) mit folgendem Wortlaut sowie eine Übersetzung davon in englischer Sprache aus- und zuzustellen: ARBEITSZEUGNIS Herr A._____ geboren am tt. Oktober 1976 in D._____ SG, war vom 15. Juli 2020 bis zum 30. November 2022 bei der C._____ AG, einem externen Vermögensverwalter, angestellt. Als Senior Relationship Manager war er hauptsächlich für die folgenden Aufgaben verantwortlich:
- Aufbau und Pflege von vertrauensvollen langfristigen Kundenbeziehungen
- Analyse der Vermögensstruktur und Bedürfnisse von Neukunden
- Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen
- Überwachung der Portfolios und Erstellen von Performanceübersichten
- Beobachtung des Marktgeschehens
- Ausführung von Transaktionen, Zahlungen und anderen Bankgeschäften
- Vorbereitung von Kundenbesuchen
- Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch
- Sicherstellung eines optimalen Compliance- und Risikomanagements in Übereinstimmung mit allen relevanten gesetzlichen und regulatorischen Anforderungen Herr A._____ hat stets in qualitativer Hinsicht gute und in quantitativer Hinsicht sehr gute Ergebnisse erzielt. Herr A._____ erfüllte mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung jederzeit die Vorgaben in seinem Verantwortungsbereich. Seine Haltung gegenüber Kunden war geprägt von Professionalität, Engagement und grossem Respekt. Darüber hinaus sind sein Enthusiasmus, seine Initiative und seine hohe Belastbarkeit hervorzuheben. Da er über ein beachtliches Beziehungsnetz verfügte, konnte er immer wieder auf wertvolle Kontakte zurückgreifen. Herr A._____ hat eine beein-
- 6 - druckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen. Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen. Herr A._____ ist ein guter Kommunikator und legte seine Ansichten stets überzeugend und klar dar. Er nahm in hohem Masse Rücksicht auf die Befindlichkeiten anderer und wurde von Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden gleichermassen geschätzt und respektiert. Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos. Herr A._____ verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch zum
30. November 2022. Wir möchten ihm an dieser Stelle für seine hochgeschätzte Arbeit danken und wünschen ihm für die Zukunft alles Gute und viel Erfolg. C._____ AG E._____ F._____
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB gegen ihre Organe, der Klägerin 2 innert zehn Tagen ein mit 30. Juni 2022 datiertes Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) mit folgendem Wortlaut sowie eine Übersetzung davon in englischer Sprache aus- und zuzustellen: ARBEITSZEUGNIS Frau B._____ geboren am tt. Dezember 1982 in G._____ SZ, war vom 1. Juli 2021 bis
30. Juni 2022 bei der C._____ AG, einem externen Vermögensverwalter, angestellt. Als Senior Private Banker mit dem Titel Managing Director war sie hauptsächlich für foIgende Aufgaben verantwortlich:
- Aufbau und Pflege von vertrauensvollen langfristigen Kundenbeziehungen
- Analyse der Vermögensstruktur und Bedürfnisse von Neukunden
- Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen
- Überwachung der Portfolios und Erstellen von Performanceübersichten
- Beobachtung des Marktgeschehens
- Ausführung von Transaktionen, Zahlungen und anderen Bankgeschäften
- Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden
- Vorbereitung von Kundenbesuchen, verbunden mit einer aktiven Reisetätigkeit
- Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch
- Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Unternehmen
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- Sicherstellung eines optimalen Compliance- und Risikomanagements in Übereinstimmung mit allen relevanten gesetzlichen und regulatorischen Anforderungen Frau B._____ hat stets in qualitativer Hinsicht gute und in quantitativer Hinsicht sehr gute Ergebnisse erzielt. Frau B._____ erfüllte mit ihrem profunden Fachwissen und ihrer Erfahrung jederzeit die Vorgaben in ihrem Verantwortungsbereich. Ihre Haltung gegenüber Kunden war geprägt von Professionalität, Engagement und grossem Respekt. Darüber hinaus sind ihr Enthusiasmus, ihre Initiative und ihre hohe Belastbarkeit hervorzuheben. Da sie über ein beachtliches Beziehungsnetz verfügte, konnte sie immer wieder auf wertvolle Kontakte zurückgreifen. Frau B._____ hat eine beeindruckende Fähigkeit, ihr übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen. Sowohl ihre Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf ihre effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen. Frau B._____ ist eine gute Kommunikatorin und legte ihre Ansichten stets überzeugend und klar dar. Sie nahm in hohem Masse Rücksicht auf die Befindlichkeiten anderer und wurde von Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden gleichermassen geschätzt und respektiert. Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos. Frau B._____ verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch zum
30. Juni 2022. Wir möchten ihr an dieser Stelle für ihre hochgeschätzte Arbeit danken und wünschen ihr für die Zukunft alles Gute und viel Erfolg. C._____ AG E._____ F._____
5. [unverändert]
6. [unverändert]
7. Es sei die Widerklage der Beklagten vollumfänglich abzuweisen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (einschliesslich einer Entschädigung für das Schlichtungsverfahren und zzgl. 7.7 % MwSt.) zulasten der Beklagten.
- 8 - Rechtsbegehren der Beklagten / Widerklägerin: (act. 14 S. 2 ff.) "1. Es seien die Rechtsbegehren Ziff. 1-2, 5-7 der Klage vom 9. Februar 2023 vollumfänglich abzuweisen.
2. Rechtsbegehren Ziff. 3-4 der Klage vom 9. Februar 2023 (bzw. der Anpassung vom 27. März 2023) seien insoweit abzuweisen, als diese Rechtsbegehren über den bereits vorprozessual grundsätzlich anerkannten Anspruch auf ein Zeugnis, indessen auf ein wahres und zutreffendes Zeugnis, hinausgehen, welche Zeugnisse wahrheitsgemäss wie folgt lauten: (1) Kläger 1: «Herr A._____, geboren am tt. Oktober 1976, von D._____ SG trat am 15. Juli 2020 als Senior Relationship Manager in unser Unternehmen ein. In seiner Funktion nahm er im Wesentlichen folgende Aufgaben wahr:
• Betreuung und Pflege einer engen und vertrauensvollen langfristigen Kundenbeziehungen;
• Setup neuer Beziehungen und Aufbereitung des administrativen Ablaufs;
• Analyse der Vermögensstrukturen für die Bedürfnisse der Kunden;
• Überwachen der Portfolios und der Performance;
• Initiieren und Überwachen von Börsengeschäften und Zahlungsverkehrs;
• Bearbeitung des Tagesgeschäfts im Direktkontakt mit Kunden;
• Anlageberatung. Herrn A._____ zeichnete sich durch sein selbständiges Handeln aus. Dank seiner ausgesprochen kundenorientierten Arbeitsweise erbrachte Herr A._____ quantitativ sehr gute Leistungen. Herr A._____ hat sich in mehrfacher Hinsicht widerrechtlich verhalten, was zu seiner fristlosen Entlassung führte. Herr A._____ hat unser Unternehmen per 17. Mai 2022 verlassen. Wir wünschen ihm für die Zukunft alles Gute. Dr. E._____ F._____»
- 9 - (2) Klägerin 2: «Frau B._____, geboren am tt. Dezember 1982, von G._____ SZ trat am 01. Juli 2021 als Managing Director in unser Unternehmen ein. In ihrer Funktion nahm sie im Wesentlichen folgende Aufgaben wahr:
• Betreuung und Pflege einer engen und vertrauensvollen langfristigen Kundenbeziehungen;
• Setup neuer Beziehungen und Aufbereitung des administrativen Ablaufs;
• Analyse der Vermögensstrukturen für die Bedürfnisse der Kunden;
• Überwachen der Portfolios und der Performance;
• Initiieren und Überwachen von Börsengeschäften und Zahlungsverkehrs;
• Bearbeitung des Tagesgeschäfts im Direktkontakt mit Kunden;
• Anlageberatung. Frau B._____ zeichnete sich durch ihr selbständiges Handeln aus. Dank ihrer langfristigen Beziehung zu ihren Kunden und ihrer ausgesprochen kundenorientierten Arbeitsweise erbrachte Frau B._____ quantitativ sehr gute Leistungen. Frau B._____ hat sich in mehrfacher Hinsicht widerrechtlich verhalten. Daher wurde sie zunächst per 24. Mai 2022 freigestellt. Tags darauf kündigte Frau B._____ ihrerseits den Arbeitsvertrag fristlos, jedoch ohne wichtigen Grund. Frau B._____ hat unser Unternehmen per 24. Mai 2022 verlassen. Wir wünschen ihr für die Zukunft alles Gute. Dr. E._____ F._____» In diesem Umfang d.h. mit diesem Wortlaut wird der eingeklagte Zeugnisanspruch der beiden Kläger anerkannt, sofern er hiervon teilweise gedeckt ist.
3. Widerklageweise seien (1) der Kläger 1 und die Klägerin 2 unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Beklagten CHF 630'165.-- zu bezahlen, zzgl.
- 10 - Verzugszinse zu 5% seit 16. September 2022 und Betreibungskosten von insgesamt CHF 826.60 sowie (2) der Kläger 1 zu verpflichten, der Beklagten CHF 70'000.-- zu bezahlen, zzgl. Verzugszinse zu 5% ab 23. Mai 2023. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST) zulasten des Klägers 1 und der Klägerin 2 unter solidarischer Haftbarkeit." Geändertes Rechtsbegehren Ziffer 3 der Beklagten / Widerklägerin: (act. 31 S. 2 ff.) "3. Widerklageweise seien
a. der Kläger 1 und die Klägerin 2 unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Beklagten CHF 700'165.-- zu bezahlen, zzgl. Verzugszinse zu 5% (i) seit 16. September 2022 auf CHF 630'165.--, (ii) seit 23. Mai 2023 auf CHF 70'000.--, sowie Betreibungskosten von insgesamt CHF 826.60,
b. eventuell, d.h. im Fall einer fehlenden solidarischen Haftbarkeit, (1) der Kläger 1 zu verpflichten, der Beklagten CHF 74'480.-- zu bezahlen, zzgl. Verzugszinse zu 5 % (i) seit 16. September 2022 auf CHF 4'480.--, (ii) seit 23. Mai 2023 auf CHF 70'000.--, sowie Betreibungskosten von CHF 413.30, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) zulasten des Klägers 1, sowie ausserdem (2) die Klägerin 2 zu verpflichten, der Beklagten CHF 625'685.-- zu bezahlen, zzgl. Verzugszinse zu 5 % seit 16. September 2023, sowie Betreibungskosten von CHF 413.30, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7 % MWST) zulasten der Klägerin 2."
- 11 - Erwägungen: I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Prozessgeschichte 1.1. Mit Eingabe vom 9. Februar 2023 (Datum Poststempel) reichten die Kläger 1 und 2 die vorliegende Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. 1). Die Klagebewilligung des Friedensrichteramts der Stadt Zürich, Kreise 1 und 2, datiert vom 21. November 2022 (act. 3); die dreimonatige Frist zur Klageeinreichung (Art. 209 Abs. 3 ZPO) wurde gewahrt. 1.2. Den Klägern 1 und 2 wurde mit Beschluss vom 6. März 2023 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt, der innert Frist geleistet wurde (act. 6 und act. 8/1-2). Mit Präsidialverfügung vom 16. März 2023 wurde der Beklagten sodann Frist zur Erstattung der schriftlichen Klageantwort angesetzt (act. 9). Mit Eingabe vom 31. Mai 2023 (act. 14) reichte die Beklagte die Klageantwort ein und erhob gleichzeitig und fristgerecht eine (Teil-) Widerklage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren (act. 14). Mit Präsidialverfügung vom 13. Juni 2023 wurde der Beklagten bzw. Widerklägerin (nachfolgend Beklagte) Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt, der innert Frist geleistet wurde (act. 19 und act. 21). Mit Präsidialverfügung vom 26. Juni 2023 wurde den Klägern bzw. Widerbeklagten 1 und 2 (nachfolgend Kläger) Frist zur Erstattung der Replik und Widerklageantwort angesetzt (act. 22). Sowohl die Replik und Widerklageantwort als auch die Duplik und Widerklagereplik gingen fristgerecht am 28. September 2023 und 14. Dezember 2023 ein (act. 24, act. 27, act. 31). Innert der mit Verfügung vom 11. Januar 2024 angesetzten Frist reichten die Kläger 1 und 2 mit Eingabe vom 18. März 2024 die Widerklageduplik sowie die Stellungnahme zu den Noven ein (act. 34 und act. 36). Mit Verfügung vom 21. März 2024 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um zu den Noven in der Eingabe der Kläger vom 18. März 2024 Stellung zu nehmen. Die Parteien wurden gleichzeitig aufgefordert, mitzuteilen, ob sie gemeinsam auf die Durchführung der Hauptverhandlung verzichten würden und ob sie an einer Vergleichsverhandlung interessiert seien (act. 39).
- 12 - 1.3. Mit Eingabe vom 4. April 2024 erklärten die Kläger 1 und 2 auf eine Hauptverhandlung und Vergleichsgespräche zu verzichten (act. 41). Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 17. April 2024 sinngemäss an einer Vergleichsverhandlung interessiert zu sein und einen allfälligen Verzicht auf Durchführung der Hauptverhandlung vom Ergebnis der Vergleichsverhandlung abhängig zu machen (act. 42). In der Folge nahm die Beklagte mit Eingabe vom 30. Mai 2024 zur Eingabe vom
18. März 2024 Stellung (act. 47). Mit Schreiben vom 18. Juni 2024 nahmen wiederum die Kläger 1 und 2 zur Eingabe der Beklagten vom 30. Mai 2024 Stellung (act. 52 f.). 1.4. Mit Präsidialverfügung vom 9. Januar 2025 wurde der Beklagten Frist angesetzt, um nunmehr abschliessend zu erklären, ob sie auf eine Hauptverhandlung verzichte (act. 55). Die entsprechende Erklärung der Beklagten ging am 23. Januar 2025 ein (act. 57). Es ist folglich keine Hauptverhandlung durchzuführen. 1.5. Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
2. Prozessuales 2.1. Zuständigkeit Hauptklage Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Zürich für die Hauptklage ist unstrittig und gegeben. 2.2. Streitgenossenschaft Der Kläger 1 und die Klägerin 2 haben die vorliegende Klage als einfache Streitgenossen erhoben (act. 1 Rz. 10). Eine einfache Streitgenossenschaft wird in der Lehre und Rechtsprechung bei Klagen mehrerer Arbeitnehmer bei Verletzung gleichlautender Arbeitsverträge angenommen (BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 25). Die Arbeitsverträge der Kläger sind zwar nicht deckungsgleich, sie sind sich aber sehr ähnlich (vgl. act. 5/5 und 5/7). Unstrittig stehen ihre Arbeitsverhältnisse sodann in einem sachlichen Zusammenhang, da sie als Ehepaar im gleichen Zeitraum bei der Beklagten angestellt wurden und dort gemeinsam Vermögensverwal-
- 13 - tungskunden betreut haben (act. 1 Rz. 10; act. 14 Rz. 236). Die vorliegende Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO ist somit zulässig. 2.3. Zulässigkeit Widerklage Die Widerklage ist zulässig, wenn die von Amtes wegen zu prüfenden allgemeinen Prozessvoraussetzungen gemäss Art. 59 ZPO erfüllt sind, die Hauptklage rechtshängig und für den widerklageweise geltend gemachten Anspruch die gleiche Verfahrensart wie für die Hauptklage anwendbar ist (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Sie muss mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang stehen und spätestens mit der Klageantwort erhoben und begründet werden (Art. 14 Abs. 1 ZPO; PAHUD, in: ZPO Kommentar, BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 224 N 11). Die Widerklage wurde von der Beklagten mit der Klageantwort vom 31. Mai 2023 und damit rechtzeitig erhoben. Mit der Widerklage macht die Beklagte diverse Ansprüche gegen die Kläger 1 und 2 aus dem beendeten Arbeitsverhältnis geltend, womit der sachliche Zusammenhang zur Hauptklage gegeben ist. Die Widerklage ist daher ohne Weiteres zulässig. II. Sachverhalt und wesentliche Parteistandpunkte
1. Unbestrittener Sachverhalt 1.1. Die Beklagte ist eine im Jahr 2018 gegründete Vermögensverwalterin mit Sitz in H._____ (act. 1 Rz. 7, Rz. 14 und act. 14). Unbestritten ist, dass die Beklagte den Kläger 1 per 15. Juli 2020 als Senior Relationship Manager mit einem 100%- Pensum anstellte (act. 5/5). Per 1. Januar 2021 erhöhten die Parteien seinen Bruttolohn auf Fr. 100'000.– / Jahr bzw. Fr. 8'333.35 / Monat (act. 5/6). Zudem wurde eine Kündigungsfrist von 6 Monaten vereinbart (act. 1 Rz. 17; act. 5/6). 1.2. In der Folge stellte die Beklagte per 1. Juli 2021 die Klägerin 2 als Managing Director an. Es wurde ein Bruttosalär von Fr. 230'000.– / Jahr bzw. Fr. 19'166.65 / Monat und für das erste Jahr eine Kündigungsfrist von einem Monat vereinbart (act. 5/7).
- 14 - 1.3. Am 10. Mai 2022 fand ein Gespräch zwischen den Parteien statt, an welchem seitens der Beklagten Dr. E._____ (CEO), I._____ (Risk Manager) und J._____ (Compliance Officer) anwesend waren. Die Beklagte legte den Klägern 1 und 2 ein Schreiben vor, wonach sie infolge verschiedener Vorkommnisse verwarnt werden sollten (act. 5/15). Dieses unterzeichneten die Kläger nicht (act. 1 Rz. 41 ff.). 1.4 In der Folge kündigte der Kläger 1 das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 13. Mai 2022 ordentlich auf den 30. November 2022 (act. 1 Rz. 47; act. 5/16; act. 14 Rz. 65). Anschliessend kündigte die Beklagte dem Kläger 1 das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 17. Mai 2022 fristlos (act. 1 Rz. 44; act. 5/17; act. 14/68). 1.5. Die Klägerin 2 kündigte ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zur gleichen Zeit wie der Kläger 1 (13. Mai 2022) ordentlich auf den 30. Juni 2022 (act. 1 Rz. 46 f.; act. 5/16; act. 14 Rz. 65). In der Folge stellte die Beklagte die Klägerin 2 mit Schreiben vom 24. Mai 2022 per sofort frei (act. 1 Rz. 51; act. 5/18; act. 14 Rz. 78). Die Beklagte schrieb gleichentags (24. Mai 2022) einem Kunden ("K._____" genannt) sinngemäss, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten mit sofortiger Wirkung beendet sei und die Beklagte diese schwierige Entscheidung getroffen habe, um die Interessen der Kunden zu schützen (act. 5/19). 1.6 Die Klägerin 2 teilte der Beklagten mit Schreiben vom 24. Mai 2022 anschliessend zusammengefasst mit, dass aufgrund des Inhalts der E-Mail, welche an Herrn K._____ gerichtet worden sei, davon ausgegangen werde, dass der Klägerin 2 per 24. Mai 2022 fristlos gekündigt worden sei (act. 5/20). Die Beklagte verneinte diese Annahme der Klägerin mit Schreiben vom 25. Mai 2022 und hielt am noch andauernden Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 2 (wenn auch in freigestelltem Status) fest (act. 5/21). Mit Schreiben vom 25. Mai 2022 teilte die Klägerin 2 der Beklagten zusammengefasst mit, das Arbeitsverhältnis zur Beklagten per sofort fristlos zu kündigen (act. 5/22). 1.7 Die Beklagte erhielt im Zeitraum vom 10. Mai 2022 bis 8. Juni 2022 seitens ihrer Kunden eine Vielzahl Kündigungen (der Kundenbeziehungen zur Beklagten)
- 15 - (act. 17/46; 17/44; 17/47; 17/48; 33/4; 33/7; 33/9-26, sowie act. 31 Rz. 75 f. und act. 36 Rz. 203). Die Kundenbeziehungen wurden teils von den Kunden selber und teils indirekt von den Depotbanken aufgekündigt (act. 31 Rz. 75). 1.8. Am tt.mm.2022 wurde die L._____ AG (nachfolgend nur noch "L._____") mit Sitz in H._____ im SHAB als im Handelsregister eingetragen publiziert. Tagesregisterdatum ist der tt.mm.2022 (act. 17/31). Am 22. Juni 2022 wurden die Kläger 1 und 2 sowie M._____, ebenfalls ein ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, als Verwaltungsratsmitglieder gewählt (act. 17/34). Am 19. Juli 2022 traten die Kläger 1 und 2 aus dem Verwaltungsrat wieder zurück (act. 17/35).
2. Wesentliche Parteistandpunkte 2.1. Der Klägerschaft Die Kläger machen im Wesentlichen geltend, dass ein tatsächlicher oder zumindest normativer Konsens bezüglich der Umsatzbeteiligung für das Jahr 2021 in mündlicher Form zwischen den Parteien zustande gekommen sei. Weiter macht der Kläger 1 geltend, dass die (ihm gegenüber) von der Beklagten ausgesprochene fristlose Kündigung als ungerechtfertigt zu qualifizieren sei und fordert entsprechend Lohnersatz und eine Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung. Die Klägerin 2 macht geltend, dass die Beklagte ihr fristlos gekündigt habe und deshalb ein Lohnersatz sowie Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung zu bezahlen seien. Eventualiter macht die Klägerin 2 geltend, dass, falls das Verhalten der Beklagten nicht als fristlose Kündigung qualifiziert werden würde, die von der Klägerin 2 ausgesprochene fristlose Kündigung als gerechtfertigt zu qualifizieren sei. Entsprechend fordert sie dafür eventualiter Schadenersatz und eine Genugtuung. Die Kläger 1 und 2 fordern sodann ein Arbeitszeugnis (Vollzeugnis) mit vorgelegtem Wortlaut.
- 16 - 2.2. Der Beklagten Die Beklagte macht geltend, dass es zwischen den Parteien tatsächlich zu einer Einigung betreffend die Zusatzvergütung gekommen sei, jedoch nur in der Höhe des bereits ausbezahlten Betrags (sie geht indes nicht von einer vereinbarten Umsatzbeteiligung, sondern lediglich von einem "Bonus" aus). Die Beklagte macht weiter geltend, dass die ausgesprochene fristlose Kündigung gegenüber dem Kläger 1 gerechtfertigt gewesen sei und dass die Klägerin 2 in ungerechtfertigter Weise fristlos gekündigt habe. Die Beklagte macht alsdann geltend, dass die Kläger 1 und 2 gegen die Treuepflicht verstossen hätten, insbesondere durch die Gründung einer eigenen Firma (Konkurrenzierung der Beklagten während des laufenden Arbeitsverhältnisses) sowie durch die Abwerbung von Kunden der Beklagten während des laufenden Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte macht aus diesen und anderen Gründen widerklageweise diverse Ansprüche gegenüber den Klägern 1 und 2 geltend. 2.3. Weitere Parteivorbringen und Aufbau Auf das Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als es entscheidrelevant ist. Gewisse Themen sind vor den eigentlichen Anspruchsprüfungen zu behandeln, da sie für mehrere Ansprüche relevant sind: Wem gehören die Kunden (Ziffer IV.), Abwerbehandlungen der Kläger (Ziffer V.), Gründung eines Konkurrenzunternehmens (Ziffer VI.) und Falschidentifikationen von Kunden (Ziffer VII.). III. Umsatzbeteiligung
1. Parteistandpunkte 1.1. Klägerschaft Die Kläger 1 und 2 bringen in der Klageschrift vor, dass die Parteien neben dem Bruttosalär gemäss Arbeitsverträgen mündlich eine feste Umsatzbeteiligung vereinbart hätten. Es sei vereinbart worden, dass die Kläger Anspruch auf 60% des
- 17 - Umsatzes aus den Management Fees und den Structuring Fees ihrer Kunden hätten. Vom Umsatzanteil der Kläger abzuziehen seien dann deren Lohnkosten inklusive Sozialabgaben, Reisekosten und sonstige Spesen sowie Gebühren. Bei der Umsatzbeteiligung habe es sich um einen variablen Lohnbestandteil gehandelt (act. 1 Rz. 19 f., Rz. 85). Mit dem Märzlohn habe die Beklagte dem Kläger 1 Fr. 84'000.– (brutto) des Gesamtanspruchs von Fr. 211'481.– (brutto) ausbezahlt. Die Restforderung von Fr. 127'481.– sei von der Beklagten anerkannt, indes noch nicht bezahlt worden (act. 1 Rz. 27). Zusätzlich würden den Klägern Fr. 30'601.20 zustehen, da bei der Berechnung der festen Umsatzbeteiligung durch die Beklagte vom 3. Februar 2022 die Bestandeskommissionen (Structuring Fees) des Kunden "N._____ AG" für das 4. Quartal 2021 von Fr. 51'002.– zzgl. MWST unberücksichtigt geblieben seien. Fr. 30'601.20 würden 60% von Fr. 51'002.– entsprechen (act. 1 Rz. 28). Weiter machen die Kläger 1 und 2 für das Jahr 2022 – mangels Umsetzung einer Erhöhung der festen Umsatzbeteiligung von einer 60/40-Aufteilung auf eine 70/30- Aufteilung – die Berechnung der Umsatzbeteiligung gemäss der ursprünglichen Vereinbarung anhand des 60/40-Modells geltend (act. 1 Rz. 88 f.). Die Kläger hätten bis zum 24. Mai 2022 mit Management Fees einen Umsatz von Fr. 589'638.54 und Structuring Fees von Fr. 104'631.80, gesamthaft also Fr. 693'638.54 generiert (act. 1 Rz. 90). Der 60%-Anteil der Kläger belaufe sich auf Fr. 416'183.12. Davon seien die Lohnzahlungen inklusive Sozialkosten für die Kläger bis Ende Mai 2022 von Fr. 166'103.06, Spesen von Fr. 5'000.– sowie Gebühren für einen Vermittler von Fr 8'000.– abzuziehen (act. 1 Rz. 91). Daraus leiten die Kläger einen Anspruch aus fester Umsatzbeteiligung für das Jahr 2022 von Fr. 237'080.06 brutto ab (act. 1 Rz. 92). Die Kläger bringen des Weiteren vor, einen offenen Totalanspruch von Fr. 395'162.25 brutto (setzt sich zusammen aus Fr. 158'082.20 für das Jahr 2021 und Fr. 237'080.06 für das Jahr 2022) aus fester Umsatzbeteiligung zu haben (act. 1 Rz. 93). Mit Abtretungsvereinbarung vom 7. September 2022 habe der Kläger 1 seinen Anteil an der festen Umsatzbeteiligung für die Jahre 2021 und 2022
- 18 - an die Klägerin 2 abgetreten. Die Klägerin 2 mache diesen Anspruch in vollem Umfang in eigenem Namen geltend (act. 1 Rz. 94). Replicando machen die Kläger geltend, dass sie sich mit der Beklagten, vertreten durch E._____ und F._____ mündlich über eine feste Umsatzbeteiligung geeinigt hätten. Es sei mündlich vor ihrem Stellenantritt vereinbart worden, dass die Kläger Anspruch auf 60 Prozent des Umsatzes aus den Management Fees und den Structuring Fees ihrer Kunden hätten und, dass vom Umsatzanteil der Kläger deren Lohnkosten inklusive Sozialabgaben, deren Reisekosten und sonstige Spesen sowie die Gebühren für einen Vermittler abzuziehen seien (act. 24 Rz. 11 f.). Sie hätten sich nach der Diskussion unterschiedlicher prozentualer Umsatzbeteiligungen auf eine branchenübliche 60/40-Aufteilung geeinigt. Auch betreffend die weiteren Bestimmungsfaktoren habe man sich auf eine branchenübliche Lösung geeinigt. Das schriftliche Festhalten dieser Vereinbarung sei auf einen späteren Zeitpunkt aufgeschoben worden. Für die Kläger sei die vereinbarte feste Umsatzbeteiligung aber zwingende Voraussetzung gewesen, um überhaupt ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten einzugehen (act. 24 Rz. 12). Es sei notorisch, dass erfolgsabhängige Lohnbestandteile in der Vermögensverwaltungsbranche weit verbreitet seien. Die Kläger als erfahrene und erfolgreiche Vermögensverwalter, die ihr eigenes Kundenbuch mitgebracht hätten, wären keine Arbeitsverhältnisse eingegangen, bei welchen sie nicht am Umsatz durch ihre Kunden hätten partizipieren können. Auch die Beklagte habe gewusst, dass etablierte Vermögensverwalter wie die Kläger mit verwalteten Vermögen von rund USD 250 Millionen sich von der Beklagten nicht nur mit den Fixsalären gemäss Arbeitsverträgen hätten entlöhnen lassen. Dies wäre wirtschaftlich nicht plausibel gewesen (act. 24 Rz. 13). Mit dem Aufteilungsverhältnis von 60/40, der Bestimmung des relevanten Umsatzes (Management Fees und Structuring Fees der Kunden der Kläger) sowie der massgebenden Abzüge (Lohnkosten, Sozialabzügen, Reisekosten und Gebühren für Vermittler) hätten sich die Parteien über die Bestimmungsfaktoren bzw. über alle wesentlichen Punkte der Umsatzbeteiligung geeinigt (act. 24 Rz. 14). Das spätere Verhalten der Parteien würde ausserdem den ursprünglich erzielten tatsächlichen Konsens bestätigen. So weise die Übersicht vom 3. Februar 2022 (act. 5/10) die
- 19 - Bestimmungsfaktoren gemäss Parteivereinbarung aus und nehme gestützt darauf eine konkrete Berechnung für das Jahr 2021 vor. Die Kläger bestreiten, dass ein Vorbehalt "subject to discussion" angebracht worden sei. Sie bringen weiter vor, dass die Abrechnung über das Jahr 2021 definitiv gewesen sei, mit Verweis auf den ersten Teil (act. 5/10 S. 2), der keine Vorbehalte beinhalte. Diskutiert worden sei einzig, ob und wie die feste Umsatzbeteiligung prospektiv für das Jahr 2022 in Form überarbeiteter Modelle angepasst werden solle. E._____ habe am 9. Februar 2022 per E-Mail (act. 5/11) den Anspruch der Kläger von Fr. 211'000.– für das Jahr 2021 bestätigt, der gestützt auf die vereinbarten Bestimmungsfaktoren berechnet worden sei. Dies sei in act. 5/10 ausgewiesen und er habe dies eine Woche zuvor mündlich erklärt. Die Klägerin 2 habe sich nach definitiver Bestätigung von E._____ gemäss ihren Ausführungen in der E-Mail wieder der Festlegung der Entschädigungsmodelle ab 2022 zuwenden wollen (act. 24 Rz. 15). Auch der Satzteil "habe ich das leicht abgerundet" von E._____ (act. 5/11) bestätige, dass die Parteien von einer mathematisch bestimmbaren, festen Umsatzbeteiligung ausgegangen seien. Wenn die Beklagte von einer diskretionären Zusatzvergütung ausgegangen wäre, hätte sie keine Berechnungen für die Umsatzbeteiligung anstellen müssen (act. 24 Rz. 15). Auch würde dann die im Vereinbarungsentwurf vom 10. Mai 2022 in Ziffer 4 vorgesehene Vertragsklausel "Verzicht der Kläger auf provisionsbasierte Entlöhnung" keinen Sinn ergeben (act. 24 Rz. 15). Die Kläger monieren, dass die Beklagte keine Erklärung vorbringe, weshalb man sich trotz berechnetem und anerkanntem Anspruch von Fr. 211'000.– für das Jahr 2021 anschliessend darauf geeinigt haben soll, dass alleine der Kläger 1 eine diskretionäre Zusatzvergütung in der willkürlichen Höhe von Fr. 84'000.– ausbezahlt erhalten solle (act. 24 Rz. 15). Die Parteien hätten einzig vereinbart, dass die Beklagte den bestätigten Anspruch aus fester Umsatzbeteiligung für 2021 in zwei Tranchen ausbezahle, nämlich Fr. 90'000.– im März an den Kläger 1 und den restlichen Betrag im April an die Klägerin 2. Es sei hier also um die Modalitäten der Auszahlung des von E._____ sowohl am 3. Februar als auch am 9. Februar 2022 ausdrücklich bestätigten Betrages gegangen (act. 24 Rz. 15).
- 20 - Die Kläger bestreiten die Ausführungen der Beklagten, wonach die Kompensationsmodelle nur diskutiert worden seien. Einzig sei einerseits um den Jahreswechsel 2021/2022 in Frage gestanden, wie die vereinbarten Bestimmungsfaktoren der festen Umsatzbeteiligung der Kläger in einer konkreten Berechnung für das Jahr 2021 umgesetzt werden würden – worüber man sich anschliessend habe einigen können; und andererseits wie allgemeine Entschädigungsmodelle für Kundenberater ab dem Jahr 2022 hätten definiert werden können, u.a. auch im Hinblick auf die Anwerbung und Anstellung von neuen Kundenberatern. So beziehe sich die Präsentation vom Dezember 2021 auch auf diesen Aspekt (act. 17/73, S. 2 sowie hypothetische Berechnungen für die Kläger für das Jahr 2022 auf S. 5 und 6) (act. 24 Rz. 16). Es sei vorgesehen gewesen, dass die bisherige mündliche Vereinbarung zur Umsatzbeteiligung durch ein neues, allgemein definiertes Modell abgelöst werden sollte. Zu dieser Anpassung sei es indes nicht gekommen (act. 24 Rz. 17). Die wesentlichen Punkte der vereinbarten Umsatzbeteiligung der Kläger – die 60/40- Aufteilung – sei indes unangetastet geblieben und habe somit für das gesamte Arbeitsverhältnis gegolten (act. 24 Rz. 18). Eventualiter machen die Kläger geltend, dass sie nach Vertrauensprinzip hätten davon ausgehen dürfen, dass eine feste Umsatzbeteiligung im Sinne eines normativen Konsens vereinbart worden sei. Aufgrund der beschriebenen Umstände, insbesondere der schriftlichen Abrechnung sowie anschliessender ausdrücklicher Bestätigung des Anspruchs der Kläger für 2021 gestützt auf die vereinbarten Bestimmungsfaktoren, hätten die Kläger nach Treu und Glauben von einem Vertragswillen der Beklagten betreffend die feste Umsatzbeteiligung mit den genannten Bestimmungsfaktoren ausgehen dürfen. Wäre die Beklagte von einer diskretionären Zusatzvergütung ausgegangen, hätte sie keine Berechnungen für eine mathematische Umsatzbeteiligung ausgestellt, sondern den Klägern mitgeteilt, dass die Höhe der Zusatzvergütung in ihrem Ermessen liegen würde (act. 24 Rz. 20). Die beschriebenen Umstände würden zumindest eine schlüssige Indizienkette bilden, dass nach Treu und Glauben eine feste Umsatzbeteiligung mit den genannten Bestimmungsfaktoren vereinbart worden sei. Es liege daher mindestens normativer Konsens vor (act. 24 Rz. 21).
- 21 - 1.2. Beklagte Gemäss der Beklagten sei keine "feste Umsatzbeteiligung" vereinbart worden, daher gäbe es keinen "Lohnbestandteil der Kläger", auf welche "ein vertraglicher Anspruch" bestehen würde (act. 14 Rz. 363). Da weder ein "variabler Lohnbestandteil" noch eine "feste Umsatzbeteiligung" noch ein "vereinbartes Modell" vorgelegen habe, habe es auch keine Berechnung "anhand objektiver Kriterien" gegeben (act. 14 Rz. 364). Entsprechend hätten die Kläger "betreffend Umsatzbeteiligung 2021" keine "offene Gesamtforderung" (act. 14 Rz. 365). "Für 2022" sei nichts dergleichen "vorgesehen" gewesen, namentlich keine Erhöhung einer "festen Umsatzbeteiligung" plötzlich auf "70/30" (act. 14 Rz. 366). Die erwähnten Kompensationsmodelle seien lediglich Varianten künftiger Kompensationsmöglichkeiten gewesen
– das von den Klägern herausgepickte "Asset Manager"-Modell bilde bloss eine Variante hiervon – und hätten die Basis für künftige Diskussionen sein sollen, welches Modell die Beklagte mit den beiden Klägern inskünftig allenfalls hätte wählen können (act. 14 Rz. 367). Damit liege in keiner Weise eine Vereinbarung einer "Umsatzbeteiligung für 2022" vor (act. 14 Rz. 368). Ebenso wenig seien die beiden Kläger berechtigt gewesen, ihre Vorstellung für das Jahr 2021 einfach "tel-quel" auf das Jahr 2022 zu übertragen, selbst wenn für das Jahr 2021 ein "Anspruch auf feste Umsatzbeteiligung" bestanden hätte. Ferner stehe es den beiden Klägern nicht zu, einfach "der Einfachheit halber" Fixbeträge in ihre (bestrittene) Berechnung einzubeziehen (act. 14 Rz. 369). Duplicando führt die Beklagte aus, die beiden Kläger hätten jedenfalls vor Stellenantritt nie kommuniziert, dass eine vereinbarte Umsatzbeteiligung für sie zwingend gewesen sei, um überhaupt zur Beklagten zu kommen (act. 31 Rz. 177). Es werde bestritten, dass erfolgsabhängige Lohnbestandteile weit verbreitet seien. Vielmehr komme es auf das konkrete Anstellungsverhältnis an, ob jemand als Partner mit entsprechender erfolgsabhängiger Entlöhnung oder als Kundenbetreuer im Anstellungsverhältnis agiere (act. 31 Rz. 179). Die Beklagte bringt weiter vor, sie habe den beiden Klägern die mehreren möglichen Entschädigungsmodelle, mangels Verständnisses auf Seiten Letzterer, mehrfach erklären müssen und dies auf verschiedene Weise versucht (E-Mails, Mee-
- 22 - tings, Präsentationen). Es sei zu keinem Zeitpunkt etwas entschieden worden (act. 31 Rz. 198). Die Kläger hätten nach Treu und Glauben nicht von einem Vertragswillen der Beklagten ausgehen können, weil eine feste Umsatzbeteiligung erst diskutiert worden sei (act. 31 Rz. 202).
2. Rechtliches Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Auslegung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Im Konsens- wie im Auslegungsstreit hat das Gericht daher vorab zu prüfen, ob sich die Parteien tatsächlich übereinstimmend geäussert, verstanden und in diesem Verständnis geeinigt haben. Ist dies für den Vertragsschluss als solchen zu bejahen, liegt ein tatsächlicher Konsens vor. Haben sich die Parteien in den Vertragsverhandlungen zwar übereinstimmend verstanden, aber nicht geeinigt, besteht ein offener Dissens und damit kein Vertragsschluss. Haben sie sich übereinstimmend geäussert, aber abweichend verstanden, liegt ein versteckter Dissens vor, der zum Vertragsschluss führt, wenn eine der Parteien nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der gegnerischen Willensäusserung zu schützen und damit die andere auf ihrer Äusserung in deren objektivem Sinn zu behaften ist. Diesfalls liegt ein normativer Konsens vor (BGE 144 III 93 E. 5.2.1; 135 III 410 E. 3.2). Nach dem Vertrauensprinzip sind Willenserklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durften und mussten. Dabei ist der Wortlaut nicht allein ausschlaggebend. Zu berücksichtigen sind im Weiteren etwa die Umstände, unter denen die Erklärungen abgegeben wurden, und insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; 138 III 659 E. 4.2.1). Für die Ermittlung des normativen Konsenses sind nur Tatsachen zu berücksichtigen, die der Willensbekundung vorausgegangen oder sie begleitet haben, nicht jedoch spätere Ereignisse (BGE 144 III 93 E. 5.2.3 in fine; 133 III 61 E. 2.2.1).
- 23 - Lässt sich aufgrund der gesamten Umstände nach dem Vertrauensprinzip kein eindeutiger Sinn ermitteln, kommt keine vertragliche Bindung zustande, da auch normativ kein objektiv massgebender Vertragsinhalt festgestellt werden kann. In solchen Fällen liegt ein durch richterliche Vertragsauslegung nicht auflösbarer Dissens vor (BGer 4D_71/2017 vom 31. Januar 2018 E. 5.1; 4C.156/2006 vom 17. August 2006 E. 3.4).
3. Würdigung Die Kläger 1 und 2 führen zum Gespräch, an welchem die Umsatzbeteiligung mündlich vereinbart worden sein soll, nur aus, dass bereits vor ihrem Stellenantritt diese Umsatzbeteiligung vereinbart worden sei. Sie erläutern nicht, wann, wo und wie das Gespräch stattgefunden haben soll, an welchem sie sich geeinigt hätten. Da die Kläger 1 und 2 in unterschiedlichen Jahren bei der Beklagten zu arbeiten begonnen haben (Kläger 1 am 15. Juli 2020, Klägerin 2 am 1. Juli 2021), ist die Behauptung zunächst in zeitlicher Hinsicht unsubstantiiert. Sodann hätte sich angesichts der Tatsache, dass die Kläger 1 und 2 vor Stellenantritt beide einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit einem festen Gehalt, jedoch ohne Umsatzbeteiligung unterzeichnet haben, aufgedrängt darzulegen, wie es dazu gekommen ist. Die schriftlichen Arbeitsverträge indizieren nämlich, dass bis zum Stellenantritt noch keine Umsatzbeteiligung vereinbart, sondern allenfalls darüber diskutiert worden war, ohne eine entsprechende vertragliche Bindung einzugehen. Die Behauptungen zur mündlichen Vereinbarung einer Umsatzbeteiligung vor Stellenantritt sind daher sowohl mit Bezug auf den Kläger 1 als auch die Klägerin 2 insgesamt unsubstantiiert, weshalb dazu keine Beweise abgenommen werden können. Die Feststellung eines tatsächlichen Konsenses kommt demzufolge nicht in Frage. Auch betreffend die Ergründung eines normativen Konsenses fehlt es an substantiierten Behauptungen zu den Umständen der mündlichen Vereinbarung. Da für die Ermittlung des normativen Konsenses sodann nur Tatsachen berücksichtigt werden können, die vor oder zeitgleich zur Willensbildung stattgefunden haben, erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit den klägerischen Vorbringen zur angeblichen Abrechnung bzw. Berechnung der Umsatzbeteiligung für das Jahr 2021 im Februar und März 2022, wel-
- 24 - che unbestrittenermassen nach der angeblichen Vereinbarung stattgefunden hatte (vgl. act. 1 Rz. 19 f.; 24 ff.).
4. Fazit zur Umsatzbeteiligung Der Anspruch der Kläger auf eine Umsatzbeteiligung ist nicht belegt. Die Klage ist in diesem Umfang abzuweisen. IV. Wem gehören die Kunden
1. Parteistandpunkte Die Kläger bringen verschiedentlich vor, die Beklagte habe (dreiste) Versuche unternommen, "ihre" Kunden, d.h. die Kunden, welche die Kläger zur Beklagten gebracht hatten, abzuwerben (act. 1 Rz. 54, 96, 102). Die Beklagte ihrerseits macht geltend, nicht die Beklagte habe dem Kläger 1 oder der Klägerin 2 irgendwelche Kunden abgeworben, sondern vielmehr umgekehrt die beiden Kläger der Beklagten. Dazu führt sie aus, es treffe zu, dass die beiden Kläger diverse Kunden eingebracht hätten, als sie ihre Stellen bei der Beklagten angetreten hätten. Ab diesem Moment jedoch, also ab dem 15. Juli 2020 (Stellenantritt Kläger 1) bzw. ab dem 1. Juli 2021 (Stellenantritt Klägerin 2) hätten jene Kunden nicht mehr dem Kläger 1 oder der Klägerin 2 "gehört" (wenn sie ihnen denn überhaupt jemals zuvor gehört haben sollten) (act. 14 Rz. 18 ff.). Die Kläger entgegnen in der Replik, die Rechtsprechung betone regelmässig die persönliche Komponente des Vermögensverwaltungsgeschäfts. Seien Kunden einem Vermögensverwalter – wie den Klägern – bereits von seinem früheren Arbeitgeber gefolgt, sei daraus zu folgern, dass für die Beziehung zwischen dem Vermögensverwalter und den Kunden überwiegend – wenn nicht sogar ausschliesslich – die persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des Vermögensverwalters ausschlaggebend seien. Das Bundesgericht halte fest, dass die Wahl des Vermögensverwalters von einem Vertrauensverhältnis abhänge, das wie im Verhältnis von Ärzten zu ihren Patienten oder Anwälten zu ihren Klienten auf einer "confiance absolue" beruhe. Von der Rechtsprechung anerkannte Folge eines solch ausgepräg-
- 25 - ten persönlichen Elements sei es, dass bei Kundenabwerbungen die Kausalität entfalle (act. 24 Rz. 148).
2. Rechtliche Würdigung 2.1. Die von den Parteien aufgeworfene Frage der "Zugehörigkeit" der Kunden betrifft letztlich die Frage, mit wem die Kunden in einem vertraglichen Verhältnis stehen. Dazu äussert sich keine der Parteien explizit. Es ist jedoch davon auszugehen, dass die Kunden beim Stellenantritt der beiden Kläger ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten eingegangen waren, ansonsten die Kunden im Zeitpunkt der Kündigungen der Kläger wohl nicht in einem Mandatsverhältnis mit der Beklagten gestanden wären und ihre Mandate bei der Beklagten auch nicht hätten kündigen müssen (vgl. act. 14 Rz. 114; act. 31 Rz. 89). Auch die Kläger sprechen von einem "Kunden-Onboarding" bei der Beklagten (act. 1 Rz. 17), was darauf hindeutet, dass diese Kunden mit der Beklagten ein Vertragsverhältnis eingegangen sind. Die Kunden standen daher seit ihrem "Onboarding" bis zu ihrer Kündigung in einem Vertragsverhältnis mit der Beklagten. 2.2. Damit ist einerseits dem Vorbringen der Kläger, dass die Beklagte den (dreisten) Versuch unternommen habe, die Kunden der Kläger abzuwerben, der Boden entzogen. Kunden, welche bereits ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten eingegangen sind, konnten nicht von dieser abgeworben werden. Dabei spielt es keine Rolle, von welchem Mitarbeiter die Kunden bei der Beklagten betreut wurden. Anders könnte es sich nur dann verhalten, wenn die Kunden nicht oder noch nicht ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten eingegangen sind. Solches bringen die Kläger aber nicht vor, auch nicht hinsichtlich des Kunden "K._____", welcher von der Beklagten am 24. Mai 2022 per E-Mail angeschrieben worden war (vgl. act. 1 Rz. 54). 2.3. Zum anderen ist damit klar, dass die Beklagte in ihren Geschäftsinteressen betroffen war, wenn Kunden das Vertragsverhältnis mit ihr auflösten. Aufgrund der im Arbeitsrecht geltenden Treuepflicht haben Arbeitnehmer während laufendem Arbeitsverhältnis alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte. Kundenberater dürfen daher bei einem Stellenwechsel die von ihnen betreuten Kunden des Arbeitgebers grundsätzlich nicht dazu bewegen, das Vertrags-
- 26 - verhältnis mit dem Arbeitgeber aufzulösen, um ihnen an die neue Stelle zu folgen (dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321a OR N 7 S. 179 m.w.H.). Darauf wird nachfolgend einzugehen sein. V. Abwerbehandlungen der Kläger
1. Parteistandpunkte In der Klageantwort / Widerklage bringt die Beklagte vor, die Abwerbung von Kunden durch die Kläger sei bereits zu einem Zeitpunkt erfolgt, in welchem beide Kläger der Beklagten noch vollständig zur Treue verpflichtet gewesen seien. Aus einer E-Mail Konversation der Klägerin 2 und der O._____ ergebe sich, dass die Klägerin 2 bereits am 13. April 2022 bei der O._____ ein vollständiges Set an Kundeneröffnungsdokumenten bestellt habe. Von besonderer Wichtigkeit sei dabei die bestellte Vollmacht für externe Vermögensverwalter. Diese habe die Klägerin 2 benötigt, um die Kunden von der bislang bevollmächtigten Beklagten abzuwerben und fortan selbst bzw. mit ihrer Konkurrenzfirma L._____ als externe Vermögensverwalterin betreuen zu können (act. 14 Rz. 112 ff.). Am 21. April 2022 habe die Klägerin 2 eine E-Mail Konversation mit dem Family Office eines Kunden der Beklagten aus P._____ an ihre private E-Mail-Adresse weitergeleitet, mitsamt Vermögensaufstellungen und -ausweisen der Q._____ für eine von der Klägerin 2 eingeforderten Portfolio-Bewertung (act. 14 Rz. 117). Aus einer weiteren E-Mail-Konversation am 25. April 2022 zwischen der Klägerin 2 und dem Steuerberater des Kunden "R._____ Ltd" ergebe sich, dass die Klägerin 2 den S._____-Berater des Kunden dazu aufgefordert habe, fortan ihre private E-Mail-Adresse zu verwenden (act. 14 Rz. 118). Am 10. Mai 2022 habe die Klägerin 2 weitere Korrespondenz und Dokumentation eines weiteren Kunden ("T._____") an ihre private E-Mail-Adresse weitergeleitet (act. 14 Rz. 119). Aus weiterer Korrespondenz ergebe sich sodann, dass die Kläger mit ihrer Kundenabwerbung offenbar erfolgreich gewesen seien: Am 20. Mai 2022 sei ein vom
- 27 -
10. Mai 2022 datiertes Kündigungsschreiben des Kunden "U._____" bei der Beklagten eingegangen. Und am 12. Mai 2022 habe ein weiterer Kunde "V._____" der Depotbank W._____ per E-Mail den Widerruf seiner Vollmacht zugestellt, die er vormals zugunsten der Beklagten erteilt habe, was die Klägerin 2 der Beklagten am
13. Mai 2022 mitgeteilt habe (act. 14 Rz. 120 ff.). Nach und nach seien sodann weitere Belege zum Vorschein gekommen, welche ebenfalls zeigen würden, dass die beiden Kläger während ihres noch laufenden Arbeitsverhältnisses Kunden abgeworben hätten: Bereits am 25. Mai 2022 sei eine weitere Kündigung des Kunden "K._____" eingegangen. Am 26. Mai 2022 sei eine Kündigung des Kunden "AA._____" eingetroffen. Jeweils drei weitere Kündigungen seien am 27. Mai 2022 und am 30. Mai 2022 eingegangen. Am 31. Mai 2022 habe die Klägerin 2 sich in P._____ mit dem abgeworbenen Kunden "AB._____" getroffen. Und am 31. Mai 2022 seien bei diversen Depotbanken in Briefform sechs Kündigungen von Kunden eingegangen (act. 14 Rz. 126 ff.). Diese seien mindestens einen Tag vorher (am 30. Mai 2022), wohl aber eher am vorangegangenen Freitag, 27. Mai 2022, oder am Samstag, 28. Mai 2022 postalisch aufgegeben worden. Wesentlich sei jedenfalls, dass die Unterzeichnung dieser Kündigungen seitens der abgeworbenen Kunden nochmals wesentlich früher stattgefunden habe, mutmasslich in der Zeitspanne von mindestens zwei Wochen zuvor, d.h. spätestens ab dem 13. Mai 2022, ganz zu schweigen von der zwingend vorangegangenen Kontaktnahme seitens der Kläger. Für die Kontaktnahme, Gespräche, Überzeugungsarbeit und schliesslich Unterschrift des Kündigungsschreibens durch die Kunden sei von einer Zeitspanne von mindestens drei Wochen auszugehen, d.h. bis 22. April 2022 (act. 14 Rz. 132 f.). Die Kläger entgegnen, sie hätten weder in gekündigtem noch ungekündigtem Arbeitsverhältnis Abwerbehandlungen hinsichtlich Kunden vorgenommen. Die Beklagte substantiiere hinsichtlich keines einzigen Kunden, welche Verhaltensweise welches Klägers dazu geführt haben soll, dass ein bestimmter Kunde kausal zu einem bestimmten Konkurrenzanbieter gewechselt haben soll (act. 24 Rz. 110). Die Kläger machen sodann geltend, die als Beweismittel eingereichten E-Mails
- 28 - seien rechtswidrig beschafft worden (Rz. 111) und bestreiten die von der Beklagten vorgebrachten Tatsachen zur Kundenabwerbung im Einzelnen (Rz. 112). Die Beklagte führt in der Duplik / Widerklagereplik aus, sie vermute, die Klägerin 2 habe die Beklagte bei ihren Kunden im Zeitraum April 2022 und anfangs / Mitte Mai 2022 in irgendeiner Art und Weise negativ dargestellt. Der genaue Wortlaut dieser Abwerbe-Kommunikation sei ihr naturgemäss unbekannt, da diese Kommunikation ausserhalb ihrer Geschäftsumgebung passiert sei (act. 31 Rz. 24). Hernach stellt die Beklagte Vermutungen an, mit welchem "Wording" die Klägerin 2 diese Kunden abgeworben habe und offeriert hierfür sämtliche Kunden als Zeugen (act. 31 Rz. 24 ff.). Die Beklagte macht sodann weitere Ausführungen, welche die Abwerbehandlungen der Klägerin 2 betreffend die einzelnen Kunden konkretisieren sollen (act. 31 Rz. 27–81).
2. Rechtliches 2.1. Abwerbeverbot Konkurrenzierende Handlungen vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses sind nach Art. 321a i.V.m. Art. 321e OR (Treuepflicht) zu beurteilen, alle danach nach Art. 340 ff. OR (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 340 N 7 mit Hinweisen). In Art. 321a OR ist die Treuepflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber verankert. Die Treuepflicht besteht während der gesamten Anstellungsdauer, also auch im gekündigten Arbeitsverhältnis. Ein Verstoss gegen die Treuepflicht kann unter anderem in einer Abwerbung, der Vorbereitung einer neuen Tätigkeit sowie einem Kundenkontakt bei einem Stellenwechsel bestehen. Vor allem in der Finanzbranche halten Kundenbetreuer und Vermögensverwalter häufig einen engen persönlichen Kontakt zu ihren Kunden, der sich nicht selten bis in den Privatbereich erstreckt. Wechselt ein solcher Arbeitnehmer die Stelle, ist die Gefahr für den bisherigen Arbeitgeber, dass die Kunden dem Arbeitnehmer zum neuen Arbeitgeber folgen, besonders gross. In diesem Zusammenhang stellt sich in der Praxis immer wieder die Frage, ob und in welcher Form sich austretende Arbeitnehmer während
- 29 - der Kündigungsfrist bei ihren Kunden verabschieden und bei dieser Gelegenheit auf ihren Stellenwechsel hinweisen dürfen. Wegen der starken persönlichen Bindung zur Kundschaft wird häufig allein schon die Mitteilung des Stellenwechsels die Kunden dazu bewegen, einen Wechsel des Finanzinstituts zu erwägen. Dies gilt umso mehr, wenn ihr Betreuer auch gleich noch den Namen seines neuen Arbeitgebers bekannt gibt oder gar dessen Produkte anpreist. Aus diesem Grund versuchen Arbeitgeber häufig, solche Kontakte durch eine sofortige Freistellung und das Aussprechen eines strikten Kundenkontaktverbots zu unterbinden. Hinsichtlich des auf dem Persönlichkeitsrecht fussenden Bedürfnisses des Arbeitnehmers, sich von seinen persönlich betreuten Kunden verabschieden zu können, wird man allerdings sein diesbezügliches Interesse höher gewichten müssen als das Interesse des Arbeitgebers, durch Unterbindung des Kontakts präventiv jede theoretisch denkbare Missbrauchsgefahr zu unterbinden. Insofern stellt die Kontaktaufnahme mit den Kunden noch keine Verletzung der Treuepflicht dar. Allerdings hat sich der Arbeitnehmer sowohl im Inhalt wie in der Vorgehensweise zurückzuhalten und Weisungen des Arbeitgebers in Bezug auf die konkreten Modalitäten der Mitteilung (Zeitpunkt, Form etc.) zu beachten. Der Arbeitgeber seinerseits hat bei der Ausübung seines diesbezüglichen Weisungsrechts gestützt auf seine Fürsorgepflicht den berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen, so dass bspw. die rein schikanöse Festlegung eines so ungünstig gelegenen Informationszeitpunkts, dass die Kunden gar nicht mehr erreicht werden können, unzulässig wäre. Die Mitteilung des Ausscheidens ist in jedem Fall wertungsfrei zu gestalten und auf die vom Arbeitnehmer persönlich betreuten Kunden zu beschränken. Jede über die Information des Ausscheidens hinausgehende Information oder Aktivität während noch bestehenden Arbeitsverhältnisses, auch während Freistellung, die direkt oder indirekt auf eine Abwerbungshandlung abzielt, würde eine Treuepflichtverletzung darstellen. Bereits die Zulässigkeit der Nennung des neuen Arbeitgebers ist unter dem Gesichtswinkel der Treuepflicht abzulehnen. Eine Ausnahme ist einzig für den Fall anzuerkennen, dass sich der Kunde von sich aus danach erkundigt, so dass der Arbeitnehmer die Antwort nicht verweigern kann, ohne den Kunden zu brüskieren (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 321a OR N 2 und N 7).
- 30 - 2.2. Behauptungs- und Substantiierungslast Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt. Da Gegenstand des Beweises gemäss Art. 150 Abs. 1 ZPO rechtserhebliche, streitige Tatsachen sind, setzt das Recht auf Beweis voraus, dass das beantragte Beweismittel eine solche Tatsache betrifft (HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 152 N 25 f.; LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 152 N 10 f. und 35 ff.). Die zu beweisende Tatsache muss zumindest schlüssig behauptet werden (BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 152 N 28; vgl. Leu, a.a.O., Art. 150 N 65; SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 55 N 21 und 26). Dabei muss ein konkretes Geschehen behauptet werden (BRÖNNIMANN, a.a.O., Art. 152 N 29; vgl. BGer 4A_50/2018 vom 5. September 2018 E. 3.2 mit Hinweisen). Wenn die Gegenpartei die schlüssige Tatsachenbehauptung bestreitet, muss die Partei, welche die Behauptungslast trägt, die Tatsachenbehauptung substanziieren, d.h. so detailliert schildern, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (BGer 4A_252/2016 vom 17. Oktober 2016 E. 2.2; SUTTER-SOMM/SCHRANK, a.a.O., Art. 55 N 23 ff.). Blosse Hypothesen, vage, generelle und auf gut Glück oder aufs Geratewohl aufgestellte Behauptungen sind unbeachtlich (BRÖNNIMANN, a.a.O., Art. 152 N 33). Eine Partei darf sich nicht mit allgemeinen Behauptungen begnügen in der Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunkts werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Das Beweisverfahren ist nicht dazu bestimmt, ungenügende Sachdarstellungen zu vervollständigen bzw. den Prozessstoff erst zu sammeln (HAFNER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 168 N 15). 2.3. Unzulässige Beweisausforschung
- 31 - Ein Editionsantrag darf nicht auf eine Ausforschung der Gegenpartei oder Dritter hinauslaufen. Die vage Hoffnung, dass mit einem allgemein gefassten Editionsantrag möglicherweise einschlägige Dokumente gefunden werden können, genügt nicht (RÜETSCHI, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 160 N 16; SCHMID, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 160 N 23). Ein allgemeiner Editionsantrag auf Vorlegung von Akten, die erst die Begründung des Prozessstandpunkts einer Partei ermöglichen sollen, ist unzulässig (SCHMID, a.a.O., Art. 160 N 24).
3. Würdigung 3.1. Kündigungen der einzelnen Kunden Die Beklagte macht geltend, dass durch die Abwerbung der Kläger insgesamt 38 Kunden sie verlassen hätten. Dazu nennt sie die folgenden Kündigungen (act. 14 Rz. 121 ff. und Rz. 127 ff.; act. 31 Rz. 75 f.):
- (1) Kündigung des Kunden "V._____" vom 12./13. Mai 2022 (act. 17/45-46)
- (2) Kündigung des Kunden "U._____" vom 10. Mai 2022 (act. 17/44)
- (3) Kündigung des Kunden "K._____" vom 25. Mai 2022 (act. 17/47)
- (4) Kündigung des Kunden "AA._____" vom 26. Mai 2022 (act. 17/48)
- (5) Kündigung des Kunden "AC._____" vom 27. Mai 2022 (act. 33/9)
- (6) Kündigung des Kunden "AD._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/10)
- (7) Kündigung des Kunden "AE._____" vom 27. Mai 2022 (act. 33/11)
- (8) Kündigung des Kunden "AF._____" vom 30. Mai 2022 (act. 33/12)
- (9) Kündigung des Kunden "AG._____" vom 30. Mai 2022 (act. 33/13)
- (10) Kündigung des Kunden "AH._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/14)
- 32 -
- (11) Kündigung des Kunden "AI._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/15)
- (12) Kündigung des Kunden "AJ._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/16)
- (13) Kündigung des Kunden "AK._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/17)
- (14) Kündigung des Kunden "AL._____" vom 30. Mai 2022 (act. 33/18)
- (15) Kündigung des Kunden "AM._____" vom 2. Juni 2022 (act. 33/19)
- (16) Kündigung des Kunden "AN._____" vom 1. Juni 2022 (act. 33/20)
- (17) Kündigung des Kunden "AO._____" vom 3. Juni 2022 (act. 33/21)
- (18) Kündigung des Kunden "AP._____" vom 2. Juni 2022 (act. 33/22)
- (19) Kündigung des Kunden "AQ._____" vom 6. Juni 2022 (act. 33/23)
- (20) Kündigung des Kunden "AR._____" vom 8. Juni 2022 (act. 33/24)
- (21) Kündigung des Kunden "AS._____" vom 31. Mai 2022 (act. 33/25)
- (22) Kündigung des Kunden "AT._____" vom 5. Juni 2022 (act. 33/26)
- (23) Kündigung des Kunden "AU._____" vom 8. Juni 2022 (act. 33/4)
- (24) Kündigung des Kunden "AV._____" undatiert (act. 33/7)
- (25-30) 6 weitere Kündigungen seien im Zeitraum 13. Mai 2022 bis 10. Juni 2022 erfolgt
- (31) Kündigung des Kunden "AW._____" vom 27. Juni 2022 (act. 33/27)
- (32-33) 2 weitere Kündigungen seien am 28./29. Juni 2022 erfolgt
- (34) Kündigung des Kunden "BA._____" vom 28. Juni 2022 (act. 33/28)
- (35-38) Sodann seien 4 weitere Kündigungen erfolgt
- 33 - Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beklagte die Abwerbung der Kunden rechtsgenügend dargelegt hat und den Beweis erbringen könnte, dass diese Kunden von den Klägern abgeworben worden sind. 3.2. Tatsachenbehauptungen der Beklagten in der Klageantwort Vorliegend hat die Beklagte in der Klageantwort keine genauen Ausführungen zu den Abwerbehandlungen der Kläger betreffend die jeweiligen Kunden gemacht. Entgegen den Ausführungen der Beklagten lässt sich allein aus der Tatsache, dass von den Klägern betreute Kunden kurz vor oder nach der Beendigung der Arbeitsverhältnisse mit den Klägern ihre Vermögensverwaltungsmandate bei der Beklagten gekündigt haben, noch nicht auf ein treuwidriges Verhalten seitens der Kläger schliessen (act. 14 Rz. 120 bis 131). Auch die übrigen Umstände – Bestellung von unausgefüllten Kundeneröffnungsdokumenten und Weiterleitungen an die private E-Mail-Adresse der Klägerin 2 (act. 14 Rz. 113 bis 119) – stellen keine aktiven Abwerbehandlungen betreffend konkreter Kunden dar. Der von der Beklagten in der Klageantwort geschilderte Abwerbeversuch Mitte Oktober 2022 seitens der Klägerin 2 (vgl. act. 14 Rz. 138 ff.) ereignete sich sodann lange nach der Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, weshalb dies keine Treuepflichtverletzung seitens der Klägerin 2 darstellen kann. 3.3. Tatsachenbehauptungen der Beklagten in der Duplik In der Duplik – und nachdem die Kläger auf die mangelnde Substantiierung hingewiesen haben (vgl. act. 24 Rz. 110 ff.) – macht die Beklagte einen vermuteten Wortlaut, mit welchem die Klägerin 2 die Kunden abgeworben haben soll, geltend. Die Beklagte führt aus, dass mit gutem Grund vermutet werde, dass die Klägerin 2 spätestens ab April 2022 den Kunden sinngemäss mitzuteilen begonnen habe, dass sie sich zusammen mit dem Kläger 1 selbständig machen wolle und daher die C._____ verlassen würde und der / die Kunde/n ihnen unbedingt folgen sollten, da die C._____ ohne sie, die Klägerin 2, inskünftig nicht gut dastehen werde. Man habe hierfür bereits ein Kündigungsschreiben und ausserdem eine neue Vollmacht vorbereitet, eine für die Depotbank und allenfalls auch bereits eine zugunsten ihrer
- 34 - neuen Vermögensverwaltungsfirma L._____. Diese Dokumente müsse der/die Kund/in nur noch unterschreiben. Das gehe alles rasch und reibungslos. Das Depot werde nahtlos weiterbetreut, der/die Kund/en würden hiervon nichts merken und es laufe alles so weiter wie bisher (vgl. act. 31 Rz. 25 f.). Wenn die Beklagte einen vermuteten Wortlaut zur Kundenabwerbung – die Beklagte nennt es ein "generelles Kunden-Abwerbe-Wording" (act. 31 Rz. 25, 27, 34, 39 f., 48, 57) – konstruiert, dann ist dies ein Behaupten auf gut Glück bzw. aufs Geratewohl. Gleiches gilt für das bereits in der Klageantwort vorgenommene Zurückrechnen des Zeitpunktes der Abwerbehandlung ausgehend vom Zeitpunkt der Kündigung eines Kunden (vgl. act. 14 Rz. 132 ff.). Dafür, dass mit diesen Worten oder an diesen Tagen tatsächlich eine Abwerbung der jeweiligen Kunden durch die Kläger stattgefunden hat, führt die Beklagte keinerlei konkrete Tatsachen ins Feld. Der von der Beklagten geschilderte Zeitablauf ist denn auch völlig willkürlich skizziert und keinesfalls zwingend. Eine Kontaktaufnahme mit dem Kunden, das Erläutern der Situation und die Abwerbung sowie deren Kündigung kann ohne Weiteres an einem einzigen Tag geschehen, zumal unbestritten eine enge Beziehung zwischen der Klägerin 2 und der von ihr betreuten Kunden bestand. Die Behauptungen der Beklagten sind daher reine Spekulation und eines Beweises nicht zugänglich. Zu den von der Beklagten "konkretisierten" Abwerbehandlungen betreffend die einzelnen Kunden ist festzuhalten, dass die Beklagte hier Handlungen konkretisiert, die vor dem behaupteten eigentlichen Abwerbekontakt mit dem vermuteten "Kunden-Abwerbe-Wording" der Klägerin 2 stattgefunden haben sollen (vgl. act. 31 Rz. 28-31, 33, 35-38, 42-47). Mit diesen vorgelagerten Tatsachen können keine Abwerbehandlungen der Klägerin 2 dargelegt werden. Mit Bezug auf die Ausführungen zu den Kunden (5)-(7), (9), (10)-(12), (14) und (18) in Rz. 40 der Duplik sowie zum Kunden "AS._____" in Rz. 54 der Duplik, ist sodann festzuhalten, dass die Beklagte auch hier wieder "vermutete" Praktiken der Klägerin 2 darstellt (z.B. erhältlich Machen von Blankounterschriften der Kunden), ohne dass es hierfür konkrete Hinweise geben würde. Dies stellt, wie ausgeführt, ein Behaupten aufs Geratewohl dar und muss unbeachtet bleiben. Die Beklagte selbst gesteht denn auch zu, dass ihr (noch) keine unmittelbaren Beweise für dieses Verhalten vorliegen wür-
- 35 - den (act. 31 Rz. 41). Betreffend die eigentliche Abwerbung der Kunden verweist die Beklagte stets auf ihr generelles "Kunden-Abwerbe-Wording", womit keine Substantiierung der Abwerbehandlungen stattgefunden hat. Auch zeitlich bleibt die Beklagte in der Duplik vage, wenn sie sämtliche Abwerbehandlungen "im April 2022" (act. 31 Rz. 28, 33, 36, 38, 48, 57) oder "anfangs Mai 2022" (act. 31 Rz. 33, 50) oder sogar "entweder im April 2022 oder anfangs Mai 2022" (act. 31 Rz. 40, 70) verortet. Auch dies ist unsubstantiiert. Zum Beweisantrag der Beklagten, sämtliche Korrespondenz der Klägerin 2 und / oder des Klägers 1 mit den jeweiligen Kunden zwischen dem 1. April 2022 und dem
30. Juni 2022 zu edieren (vgl. act. 31 Rz. 74), ist festzuhalten, dass dies eine unzulässige Beweisausforschung darstellt. Die Beklagte erhofft sich mit ihrem allgemein gefassten Editionsantrag, dass möglicherweise einschlägige Dokumente gefunden werden können, die ihren Prozessstandpunkt stützen. Dies ist nach dem zuvor Gesagten (Ziff. 2.3.) jedoch nicht zulässig, weshalb dem Editionsantrag nicht zu entsprechen ist. Gleiches gilt bezüglich des Kundenbuchs der L._____, betreffend welchem die Beklagte die Edition verlangt, um herauszufinden, welche der Kunden, die bei ihr gekündigt haben, im Kundenbuch der L._____ eingebucht worden sind (vgl. act. 31 Rz. 78). 3.4. Zwischenfazit Insgesamt ist festzuhalten, dass die Beklagte bei keinem der Kunden substantiiert dargelegt hat, wie und wann diese von einem der Kläger (oder beiden gemeinsam) abgeworben worden sind. Eine Beweisabnahme kann daher nicht stattfinden. Das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten bleibt unbewiesen. VI. Gründung eines Konkurrenzunternehmens
1. Parteistandpunkte Die Beklagte bringt vor, die Kläger hätten sie zu konkurrenzieren begonnen, bereits bevor das Gespräch vom 10. Mai 2022 stattgefunden habe. Die Zürcher Kantonalbank habe am 5. Mai 2022 schriftlich bestätigt, dass bei ihr zugunsten einer "L._____ AG (in Gründung)" (nachfolgend L._____) ein Betrag in Höhe von
- 36 - CHF 150'000.– deponiert sei. Hinzu komme, dass diese L._____ in der Tat nur wenig nach der Kapitaleinzahlung, konkret am tt.mm.2022 errichtet worden sei, in einem Zeitpunkt also, als zumindest die Klägerin 2 in einem zwar gekündigten, aber noch laufenden Arbeitsverhältnis gestanden sei. Die öffentliche Urkunde über die Beschlüsse der Generalversammlung der L._____ vom 22. Juni 2022 würden die Kläger sodann als per 22. Juni 2022 neu gewählte Mitglieder des Verwaltungsrates ausweisen (act. 14 Rz. 86 ff.). Des Weiteren macht die Beklagte geltend, die Kläger hätten nicht erst ab anfangs Mai 2022 die Beklagte zu konkurrenzieren begonnen. Vielmehr hätten sie ihre Stellen bei der Beklagten bereits mit einer "Hidden Agenda" angetreten. Dies erkläre denn auch, weshalb die beiden Kläger sich dazu hätten hinreissen lassen, im Zeitraum November 2021 bis März 2022 massenhaft falsche Bestätigungen über angebliche Kundenidentifikationen auszustellen. Indem sie jeweils bestätigt hätten, die Kunden persönlich anhand von Original-Ausweisen identifiziert zu haben, ohne die Kunden getroffen zu haben, hätten sich die beiden Kläger erhebliche Zeit und Mühe sparen können, die sie für eine Flugreise zu den Kunden auf sich hätten nehmen müssen. Entsprechend habe die Eröffnung der Kundenbeziehung sehr rasch und umstandslos erfolgen können, was eine Konkurrenzierung der Beklagten vereinfacht habe (act. 14 Rz. 97 ff.). Die Beklagte führt sodann noch einige weitere, "befremdliche" Verhaltensweisen der Kläger ins Feld (vgl. act. 14 Rz. 100). Die Kläger entgegnen, dass die Beklagte weder eine Beteiligung der Kläger an der Gründung der L._____ aufzeige noch, weshalb diese Gründung vorliegend rechtlich relevant sein solle. Die Gründung eines Unternehmens sei keine konkurrenzierende Handlung. Die Beklagte substantiiere auch nicht, inwiefern die L._____ zu diesem Zeitpunkt eine Geschäftsaktivität ausgeübt haben solle. Ein inaktives Unternehmen ohne Marktauftritt könne die Beklagte von vornherein nicht konkurrenziert haben (act. 24 Rz. 108). Die Ausführungen der Beklagten betreffend die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses seien irrelevant, weil kein nachvertragliches Konkurrenzverbot bestanden habe. Eine "verdeckte Arbeit" oder eine "versteckte Agenda" habe es nie gegeben (act. 24 Rz. 109).
- 37 - Die Beklagte führt als zusätzliche Tatsache zur Unternehmensgründung in der Duplik / Widerklagereplik aus, dass sich die Klägerin 2 auch auf ihrem aktuellen "Linked-In"-Profil als selbstständig sowie entsprechend auch auf der Website von L._____ als Managing Partner bezeichne, genauso wie der Kläger 1 und M._____ (letzterer werde auf der Website zusätzlich noch als "Founder" betitelt) (act. 31 Rz. 19).
2. Rechtliches Nach herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Gründung einer Firma während des laufenden Arbeitsverhältnisses grundsätzlich kein Verstoss gegen die Treuepflicht, selbst wenn diese zukünftig den aktuellen Arbeitgeber konkurrenzieren soll. Eine Verletzung der Treuepflicht liegt hingegen vor, wenn der Arbeitnehmer bereits während des laufenden Arbeitsverhältnisses den Arbeitgeber aktiv konkurrenziert. Ebenso wenn der austretende Arbeitnehmer in konkurrenzierender Absicht Kunden- und Lieferantenlisten oder andere Geschäftsunterlagen des alten Arbeitgebers behändigt, wobei in diesem Fall die konkurrenzierende Absicht nicht einmal nachgewiesen werden muss (vgl. dazu STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321a N 4 und N 7, 3. Fallgruppe). Aufgrund der dispositiven Natur von Art. 321a OR kann sich der Arbeitnehmer gültig vertraglich verpflichten, bereits Vorbereitungshandlungen für eine konkurrenzierende Tätigkeit zu unterlassen (vgl. BGer 4A_595/2012 vom 21. Dezember 2012).
3. Würdigung Die Parteien haben vorliegend keine vertragliche Vereinbarung getroffen, welche die allgemeine Treuepflicht gemäss Art. 321a OR erweitern würde. Die Parteien haben auch kein nachvertragliches Konkurrenzverbot im Sinne von Art. 340 OR vereinbart. Den Klägern ist daher angesichts der vorstehenden rechtlichen Ausführungen zuzustimmen, dass die Gründung eines (Konkurrenz-) Unternehmens noch keine konkurrenzierende Handlung darstellen würde. Die Beklagte kann somit aus der blossen Gründung der L._____ nichts ableiten. Vielmehr hätte sie konkret darzule-
- 38 - gen gehabt, inwiefern die Kläger sie während des laufenden Arbeitsverhältnisses mit der neu gegründeten L._____ konkurrenziert hätten. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Kläger zurecht vorbringen, dass die Beklagte nicht aufzeige, inwiefern die Kläger bei der Gründung der L._____ beteiligt gewesen seien (act. 24 Rz. 108). Unbestritten ist, dass die L._____ am tt.mm.2022 gegründet worden ist (Statutendatum; act. 14 Rz. 90). Inwiefern die Kläger an der Gründung mitgewirkt haben, zeigt die Beklagte aber nicht auf und ergibt sich auch nicht aus den eingereichten Urkunden. So reicht die Beklagte zwar ein Dokument ein, in welchem die ZKB am 5. Mai 2022 bestätigt, dass zu Gunsten der L._____ (in Gründung) ein Betrag von CHF 150'000.– einbezahlt worden sei (act. 17/30). Es ist aber nicht ersichtlich, wer diesen Betrag einbezahlt hat bzw. an wen dieses Dokument geschickt worden ist. Am 22. Juni 2022 wurden die beiden Kläger schliesslich neu in den Verwaltungsrat der L._____ gewählt (act. 14 Rz. 95; act. 17/34). In diesem Zeitpunkt war das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger 1 und der Beklagten indes seit über einem Monat und zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten seit knapp einem Monat beendet. Eine Beteiligung der Kläger an der L._____ während des laufenden Arbeitsverhältnisses ist damit nicht ersichtlich. Weiter wäre von der Beklagten auch nicht rechtsgenügend dargetan worden, inwiefern die gerade erst gegründete L._____ die Beklagte noch während der laufenden Arbeitsverhältnisse der Kläger konkurrenziert hätte. So wird keine einzige konkurrenzierende Handlung der L._____ in diesem Zeitraum konkret umschrieben. Inwiefern die von der Beklagten unter diesem Titel als "weitere, befremdliche Verhaltensweisen der Kläger" benannten Tatsachen (act. 14 Rz. 100: Nichtzustellung von Depotauszügen und Jahresabschlüssen, Ignorieren der Anlageempfehlungen des CIO, Stellenwechsel von M._____) eine Konkurrenzierung der Beklagten durch die Kläger während der laufenden Arbeitsverhältnisse darstellen sollen bzw. Hinweise darauf sind, führt die Beklagte nicht aus und ist auch nicht nachvollziehbar. Darauf ist nicht weiter einzugehen. Sodann ist mangels Entscheidrelevanz auf von der Beklagten geschilderte Ereignisse im Jahr 2023 (betreffend aktuelle Tätigkeit der Klägerin 2 bei der L._____,
- 39 - vgl. act. 14 Rz. 101 ff.), und damit nach längst beendetem Arbeitsverhältnis, ebenfalls nicht einzugehen. VII. Falschidentifikationen von Kunden
1. Parteistandpunkte Die Beklagte bringt vor, die Kläger hätten sich in verschiedener Hinsicht widerrechtlich verhalten. So hätten sie ihre arbeitsvertragliche Sorgfaltspflicht und zusätzlich betriebsinterne Weisungen verletzt, indem sie unwahre schriftliche Bestätigungen über angeblich vorgenommene, jedoch in Tat und Wahrheit unterlassene Kundenidentifikationen in mehreren Fällen abgegeben hätten (act. 14 Rz. 14 lit. a, Rz. 24 ff.): Fall 1: Kunden BB._____ und BC._____ Der Kläger 1 habe am 1. März 2022 auf zwei Kopien der Pässe der Kunden BB._____ (italienischer Staatsangehöriger) und BC._____ (britische Staatsangehörige) mit seiner Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 25; act. 17/2-3): "Original eingesehen in Zürich" Sodann habe der Kläger 1 mit Bestätigung vom 13. März 2022 in Bezug auf die beiden Kunden BB._____ und BC._____ gegenüber der BD._____ [Bank] bestätigt, dass er entlang Art. 43 VSB (i) die Vertragspartei persönlich identifiziert, (ii) den/die Kontrollinhaber/in (falls anwendbar) persönlich verifiziert, (iii) den wirtschaftlich Berechtigten (falls nicht identisch mit der Vertragspartei) persönlich festgestellt habe, dass er (iv) autorisiert sei, eine solche Identifikation vorzunehmen, namentlich, dass er die besagte Identifikation vorgenommen und die Dokumente und Unterschriften persönlich eingeholt habe an einem Meeting das physisch in einem Land stattgefunden habe, welches erlaube, eine Identifikation zu delegieren, dass (v) die Information über die Vertragspartei, den/die Kontrollinhaber/in und den wirtschaftlich Berechtigten korrekt seien, dass (vi) die Unterschriften auf den Dokumenten echt seien und dass (vii) die beigefügte Kopie des ID Dokuments dem Original entspreche (act. 14 Rz. 26; act. 17/4).
- 40 - Fall 2: Kunde BE._____ Die Klägerin 2 habe am 17. Februar 2022 auf einer Kopie des Passes des Kunden BE._____ (Staatsangehöriger von BF._____) mit ihrer Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 27; act. 17/5): "Original eingesehen am 17.02.2022 in Zürich" Der Kläger 1 habe am 20. Februar 2022 auf einer Kopie des Passes desselben Kunden mit seiner Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 28; act. 17/6): "Original seen in Zürich" Sodann habe der Kläger 1 am 9. März 2022 wiederum die bereits oben genannten Bestätigungen in Bezug auf diesen Kunden BE._____ gegenüber der BD._____ abgegeben (act. 14 Rz. 29; act. 17/7). Fall 3: Kunde T._____ Der Kläger 1 habe am 30. November 2021 auf einer Kopie des Passes des Kunden T._____ (britischer Staatsangehöriger) mit seiner Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 30; act. 17/8): "Original eingesehen am 30.11.21" Am selben Datum auf einer Kopie des Passes desselben Kunden habe die Klägerin 2 mit ihrer Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 31; act. 17/9): "Original eingesehen am 30.11.2021, Zürich" Sodann habe der Kläger 1 am 13. März 2022 in Bezug auf diesen Kunden T._____ gegenüber der BD._____ wiederum die oben genannten Bestätigungen abgegeben (act. 14 Rz. 32; act. 17/10). Fall 4: Kunden BG._____ und BH._____
- 41 - Am 16. März 2022 habe der Kläger 1 auf zwei Kopien der Pässe der Kunden BG._____ (Staatsangehöriger von BF._____) und BH._____ (britische Staatsangehörige) mit seiner Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 33; act. 17/11-12): "Original seen ZH, 16.3.22" Dasselbe habe die Klägerin 2, allerdings für ein anderes Datum, nämlich für den
30. November 2021, auf zwei Kopien der Pässe derselben Kunden mit Unterschrift bestätigt (act. 14 Rz. 34; act. 17/13-14): "Original eingesehen am 30.11.2021, Zurich" Am 16. März 2022 habe der Kläger 1 in Bezug auf diese Kunden BG._____ und BH._____ gegenüber der BD._____ wiederum die oben genannten Bestätigungen abgegeben, diesmal jedoch ohne Firmenstempel der Beklagten (act. 14 Rz. 35; act. 17/15). Dieses Fehlverhalten der beiden Kläger sei Mitte April 2022 entdeckt worden (act. 14 Rz. 40). Am 10. Mai 2022 sei mit den Klägern ein Gespräch geführt worden, in welchem sie mit den Vorhalten konfrontiert worden seien. Anlässlich dieses Gesprächs hätten beide Kläger mündlich bestätigt, dass sie weder die vorstehend aufgeführten Kunden getroffen oder gesehen hätten, weder in Zürich oder sonst wo, noch die Originale ihrer Ausweisdokumente eingesehen hätten (act. 14 Rz. 55 f.). Die Kläger entgegnen, dass die Vorwürfe der Beklagten zu den vier Kundenbeziehungen der (BI._____-) Kunden im Kontext einer ansonsten anerkanntermassen stets einwandfreien Kundendokumentation zu sehen seien (act. 24 Rz. 37). Zudem habe F._____, Geschäftsleitungsmitglied bei der Beklagten, persönlich an jeder Kontoeröffnung mitgewirkt. So seien ihm die Informationen für die Eröffnung, wozu auch Kopien der Ausweisdokumente gehören würden, von der Assistenz vorgelegt worden. Er habe diese anschliessend geprüft und bei Vollständigkeit der Informationen das "OK" gegeben. Damit sei die Verantwortung für die Identifikation der BI._____-Kunden nie alleine bei den Klägern gelegen (act. 24 Rz. 38 ff.). Bei der Identifikation der BI._____-Kunden sei es um einen einzelnen Vorgang im Februar / März 2023 gegangen. Dabei habe sich ein formales Versehen ereignet, welches
- 42 - umgehend korrigiert worden sei. Es habe insbesondere nie eine materielle Falschidentifikation von Kunden stattgefunden (act. 24 Rz. 41). Der Hintergrund des "BF._____-Case" sei gewesen, dass die Bank BI._____ den Markt BF._____ habe aufgeben wollen und die wenigen Kunden mit dortigem Wohnsitz gezwungen gewesen seien, zu einer neuen Bank zu wechseln. Die Beklagte habe die BI._____ Kunden beim Bankwechsel unterstützen und anschliessend als deren unabhängige Vermögensverwalterin zur Verfügung stehen wollen. Bei diesen Kunden habe es sich nicht um unbekannte (Neu-)Kunden gehandelt, sondern um Kunden, die unmittelbar zuvor durch die Bank BI._____, die bei der Identifikation denselben Vorschriften unterstehe, wie die Beklagte, identifiziert worden seien. BJ._____, Kundenberater der Bank BI._____, habe diese zuletzt im November 2021 und im Februar 2022 in BK._____ sowie im Februar 2022 in BL._____ identifiziert, indem er persönlich deren Pässe eingesehen und Passkopien zu den Akten genommen habe (act. 24 Rz. 43 ff.). Die damalige Assistentin bei der Beklagten, BM._____, habe im Rahmen der Kontoeröffnungen für die Kunden bei der BD._____ die notwendigen Dokumente vorbereitet. Die Kontoeröffnungsdokumente der BI._____- Kunden seien von BM._____ so vorbereitet worden, dass die zuvor erfolgte Identifikation durch den Kundenberater der BI._____ auf den Passkopien herausgeschnitten und stattdessen neue Orts- und Datumsangaben angebracht worden seien. Dabei seien von der Assistenz ursprüngliche Datumsangaben übernommen, jedoch als Ort jeweils "Zürich" eingefügt worden. Die Kläger hätten diese Vorbereitung so nicht instruiert. Die Assistenz der Beklagten habe auch in anderen Fällen die Anweisung erhalten, Passkopien durch Herausschneiden und Neuanbringen von Orts- bzw. Datumsangaben zur Unterschrift vorzubereiten. Nach Wissen der Kläger habe auch E._____ auf diese Weise vorbereitete Passkopien unterzeichnet, ohne dass er die Kunden selbst gesehen habe (act. 24 Rz. 48 ff.). Die Kläger seien angewiesen worden, den von der Assistenz der Beklagten vorbereiteten Dokumenten-Stapel zu unterzeichnen. Die Kläger hätten die Dokumente in der versehentlichen Annahme unterzeichnet, dass alles seine Richtigkeit habe. Die Unterzeichnung der Bestätigungen gegenüber der BD._____ durch den Kläger 1 seien auf dieselbe Weise erfolgt (act. 24 Rz. 56 f.). Nachdem die von der Klägerin 2 unterzeichneten Passkopien bei der BD._____ eingereicht worden seien, habe diese die
- 43 - Passkopien zunächst nicht akzeptiert, weil die Klägerin 2 über keine delegierte Unterschriftsberechtigung verfügt habe. Die BD._____ habe verlangt, dass stattdessen der Kläger 1 die Passkopien inklusive Textblock "Original eingesehen" habe unterzeichnen sollen (act. 24 Rz. 59 f.).
2. Würdigung Aus den Ausführungen der Kläger ergibt sich, dass die Abgabe der Bestätigungen sowohl auf den Passkopien der Kunden wie auch gegenüber der Depotbank BD._____ unbestritten sind. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Kläger – entgegen diesen Bestätigungen – die Kunden nicht getroffen oder gesehen haben, weder in Zürich noch an einem anderen Ort, und auch die Originale der Ausweisdokumente der Kunden nicht eingesehen haben. Das Vorbringen der Kläger, die Assistenz der Beklagten habe diese Dokumente ohne ihre Instruktion so vorbereitet und sie gebeten, diese zu unterzeichnen (von der Beklagten bestritten in act. 31 Rz. 239 ff.), spielt keine Rolle. Selbst wenn die Assistenz diese so vorbereitet und sie um Unterzeichnung der Dokumente gebeten hatte, war es als Unterzeichner letztlich die Verantwortung der Kläger, dass diese Bestätigungen korrekt waren. Betreffend die Aufforderungen zur Unterzeichnung seitens der Beklagten oder der Depotbank BD._____ ist festzuhalten, dass die Aufforderungen zur Unterzeichnung der Kontoeröffnungsdokumente, insbesondere auch der Passkopien, nicht bedeutet, dass diese die Kläger dazu aufgefordert hätten, inhaltlich unkorrekte Bestätigungen abzugeben. Es wird nämlich von den Klägern nicht behauptet, dass die Beklagte oder die Depotbank gleichzeitig darum gewusst hätten, dass die Kläger die Kunden tatsächlich nie getroffen bzw. die Originale der Pässe nie eingesehen haben. Sodann ändert der Umstand, dass BJ._____ von der BI._____ Bank die Kunden zu einem früheren Zeitpunkt bereits einmal identifiziert hatte, nichts an der Unrichtigkeit der Bestätigungen der Kläger. Mit ihrer Unterzeichnung haben die Kläger
- 44 - bestätigt, dass sie selbst – und nicht jemand anderes – die Originale der Passdokumente eingesehen und die Kunden persönlich getroffen haben. Aus den Ausführungen der Kläger sowie den Entscheiden der Staatsanwaltschaft und der Aufsichtskommission VSB ergibt sich, dass die von der Klägerin 2 abgegeben Bestätigungen letztlich wirkungslos blieben, da sie über keine delegierte Unterschriftsberechtigung verfügte. Der Kläger 1 hat daher schlussendlich sämtliche relevanten Bestätigungen ausgestellt (vgl. act. 24 Rz. 59 f., Rz. 71; act. 17/17-18). Dies wird im Rahmen der noch zu prüfenden Ansprüche zu berücksichtigen sein. Die Beurteilung der Schwere des Fehlverhaltens des Klägers 1, und damit die Berücksichtigung der übrigen Umstände (ansonsten einwandfreie Kundenidentifikationen, keine materielle Falschidentifikation, singulärer Vorfall, umgehende Bereinigung durch die Kläger), wird allenfalls im Rahmen der nachfolgenden Prüfungen der einzelnen Ansprüche vorzunehmen sein.
3. Zwischenfazit Die Abgabe von unkorrekten Bestätigungen zur Identifikation von Kunden durch die Kläger sind weitgehend unbestritten und belegt. Dass die Beklagte (oder die BD._____) um deren Unkorrektheit wusste oder die Kläger gar anwies, unkorrekte Bestätigungen abzugeben, ist hingegen nicht dargetan. VIII. Fristlose Kündigung des Klägers 1
1. Unbestrittener Sachverhalt Es ist unbestritten, dass die Parteien am 10. Mai 2022 ein Gespräch geführt haben, in welchem insbesondere die ungenügende Identifikation eines Kunden aus BF._____ durch die Kläger Thema war (act. 1 Rz. 35; act. 14 Rz. 55 f.). Weiter ist unbestritten, dass die Kläger anlässlich dieses Gesprächs von der Beklagten mündlich verwarnt wurden. Das Arbeitsverhältnis wurde indes fortgesetzt; den Klägern wurde weder gekündigt noch wurden sie freigestellt (act. 14 Rz. 57 und 63). Am 13. Mai 2022 kündigten beide Kläger das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfristen (act. 1 Rz. 46; act. 5/16;
- 45 - act. 14 Rz. 65). In der Folge kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger 1 am 17. Mai 2022 fristlos (act. 1 Rz. 49; act. 5/17; act. 14 Rz. 68).
2. Parteistandpunkte 2.1. Der Kläger 1 macht geltend, er habe keinen Grund für eine fristlose Kündigung gesetzt. Die erhobenen Vorwürfe seien konstruiert gewesen. Sieben Tage zuvor habe die Beklagte selbst noch keinen Grund für eine fristlose Kündigung gesehen, sondern bloss für eine Verwarnung. Die Beklagte habe sich offensichtlich für die kurz zuvor erfolgte ordentliche Kündigung der Kläger rächen wollen (act. 1 Rz. 50). 2.2. Die Beklagte macht geltend, die Kläger hätten, statt ihren Sorgfalts- und Treuepflichten nachzuleben und mitzuhelfen, die Sache wieder in Ordnung zu bringen, ihre Arbeitsverhältnisse gekündigt. Als wichtige Gründe für die fristlose Kündigung führt die Beklagte zum einen an, dass der Kläger 1 in mehreren Fällen Kunden ungenügend identifiziert habe, was am Gespräch vom 10. Mai 2022 besprochen und vom Kläger 1 zugestanden worden sei. Zum anderen hätten die Ausführungen im Kündigungsschreiben des Klägers 1, dass das Vertrauensverhältnis zerstört sei, nachgerade bei der Beklagten das Vertrauen in den Kläger 1 zerstört. Befremdlich sei auch, dass der Kläger 1 offenbar für sich selbst entschieden habe, fortan im Home Office zu arbeiten (act. 14 Rz. 65 ff.). Ein weiterer wichtiger Grund für die fristlose Kündigung sei das Schreiben des Klägers 1 vom 17. Mai 2022 gewesen, wonach er zwischenzeitlich zertifizierte Passkopien der beanstandeten Kunden eingeholt habe. Namentlich der letzte Satz, wonach die Originale unterwegs zur Bank BI._____ seien, sei für die Beklagte ein Hinweis gewesen, dass die beiden Kläger die von ihnen betreuten Kunden bereits anderweitig einzubuchen begonnen hätten. Mit dieser Depotbank (Bank BI._____) habe die Beklagte gerade nicht zusammengearbeitet, sondern mit der BD._____ (act. 14 Rz. 70 ff.). Sodann schiebt die Beklagte als weitere Kündigungsgründe eine angebliche Konkurrenzierung bzw. Kundenabwerbung durch die Kläger während laufendem Arbeitsverhältnis nach (act. 14 Rz. 85 ff. und Rz. 112 ff.). Auf die diesbezüglichen Parteistandpunkte ist nachfolgend noch im Detail einzugehen.
3. Rechtliches
- 46 - Nach Art. 337 OR kann der Arbeitgeber wie der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit fristlos auflösen (Abs. 1). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (Abs. 2). Über das Vorhandensein solcher Umstände entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen (Abs. 3). Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 OR ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (BGE 130 III 28 E. 4.1 S. 31, 213 E. 3.1 S. 220 f.; 129 III 380 E. 2.1 S. 382 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Urteil 4C.95/2004 vom
28. Juni 2004 E. 2). Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab (BGE 127 III 153 E. 1a S. 155; 116 II 145 E. 6a S. 150). Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge ist eine fristlose Kündigung umgehend zu erklären, wenn der Grund zur sicheren und möglichst vollständigen Kenntnis gelangt ist. Damit ist nicht eine augenblickliche Reaktion gemeint, aber nach dem Treffen der erforderlichen Abklärungen ein Handeln innert angemessener Frist. Andernfalls ist anzunehmen, dass das Einhalten der ordentlichen Kündigungsfrist für den Kündigenden subjektiv zumutbar und das Recht auf eine sofortige Vertragsauflösung verwirkt ist (BGE 138 I 113 E. 6.3.1 m.H.). Die höchstrichterliche Praxis ist streng und gesteht dem Kündigenden im Normalfall eine kurze Überlegungsfrist von zwei bis drei Arbeitstagen zum Nachdenken und Einholen von Rechtsauskünften zu (BGE 138 I 113 E. 6.3.2 m.H.).
- 47 - Als wichtiger Grund kann nur ein Ereignis in Frage kommen, das sich vor der fristlosen Kündigung abgespielt hat. Unter bestimmten Voraussetzungen kann sich der Kündigende auch nachträglich auf ein solches Ereignis berufen, selbst wenn es ihm im Zeitpunkt seines Kündigungsentscheides noch nicht bekannt war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein solches Nachschieben von Kündigungsgründen zulässig, wenn dem Kündigenden das Ereignis im Zeitpunkt der Kündigung weder bekannt war noch bekannt sein konnte. Diesfalls ist zu fragen, ob das Ereignis derart ist, dass es - wenn der Kündigende es gekannt hätte - zu einem Vertrauensbruch hätte führen können und damit zur fristlosen Kündigung berechtigt hätte (BGE 142 III 579 E. 4.3. S. 580 f., 127 III 310 E. 4a S. 314; 124 III 25 E. 3c S. 29 f.; 121 III 467 E. 5a S. 472 f.). Entlässt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ohne wichtigen Grund fristlos, so hat dieser Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist geendet hätte (Art. 337c Abs. 1 OR). Dabei ist der Arbeitnehmer grundsätzlich so zu entschädigen, als hätte er bis zum Ende des ordentlichen Vertragsablaufs weitergearbeitet (BGE 125 III 14 E. 2b). Art. 337c Abs. 3 OR sieht sodann als Sanktion bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen vor, welche das Gericht nach freiem Ermessen und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände festzusetzen hat. Diese hat sowohl Straf- als auch Genugtuungscharakter und soll die erlittene Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers abgelten. Die Höhe der Entschädigung richtet sich unter anderem nach dem Mass der Widerrechtlichkeit der fristlosen Entlassung, der Schwere der Persönlichkeitsverletzung des Arbeitnehmers, den finanziellen Folgen der Kündigung und der Schwere eines allfälligen Mitverschuldens des Arbeitnehmers. Die Strafzahlung nach Art. 337c Abs. 3 OR ist als Kann-Vorschrift formuliert. In aller Regel ist jedoch eine solche geschuldet. Nur wenn ausserordentliche Umstände vorliegen, die trotz ungerechtfertigter fristloser Kündigung keine Strafzahlung rechtfertigen, kann sie verweigert werden (BGer 4A_353/2024 vom 8. November 2024 E. 4.1).
4. Würdigung
- 48 - 4.1. Ungenügende Kundenidentifikationen Anlässlich des Gesprächs vom 10. Mai 2022 sprach die Beklagte gegenüber dem Kläger 1 lediglich eine mündliche Verwarnung wegen der ungenügenden Kundenidentifikationen aus. Dazu führt sie selber aus, dass sie am 10. Mai 2022 noch beabsichtigt habe, die Angelegenheit mit den beiden Klägern aufzuarbeiten, zu bereinigen und das Arbeitsverhältnis fortzusetzen (vgl. act. 14 Rz. 63). Mit diesem Vorbringen zeigt sie, dass die ungenügende Identifikation der Kunden durch den Kläger 1 für sie nicht derart schwerwiegend war, als dass es die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger 1 für sie unzumutbar gemacht hätte. Damit hat sie grundsätzlich auf ihr Recht zur fristlosen Kündigung im Zusammenhang mit den unkorrekten Kundenidentifikationen verzichtet bzw. dieses verwirkt. Sodann wäre die Aussprache der fristlosen Kündigung eine Woche nach dem Gespräch vom
10. Mai 2022 auch nicht als umgehend im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung anzusehen. Durch dieses Zuwarten hat die Beklagte ebenfalls gezeigt, dass für sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger 1 nicht unzumutbar geworden war. 4.2. Vertrauensverlust: ordentliche Kündigung des Klägers 1 (13. Mai 2022) Die Entscheidung, ein Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist aufzulösen, ist ein vertragliches bzw. gesetzliches Recht einer jeden Partei in einem Arbeitsverhältnis. Die ordentliche Kündigung des Klägers vom 13. Mai 2022 kann daher von Vornherein kein wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR darstellen. Ebenso stand es dem Kläger 1 frei, darzulegen, was ihn zu diesem Schritt bewogen hatte (Begründung der Kündigung). Diese Kündigungsbegründung war auch nicht unsachlich oder unflätig formuliert. Daraus kann sich für die Beklagte somit kein wichtiger Grund für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben. Die Beklagte begründet auch nicht näher, inwiefern der Kläger 1 mit seiner Kündigung eine unzumutbare Situation geschaffen hätte (vgl. act. 14 Rz. 65). Die Kündigungsfrist des Klägers 1 lief erst am 30. November 2022 ab und das Arbeitsverhältnis hätte bis dahin fortgedauert. Sodann liess der Kläger 1 der Beklagten am
- 49 -
17. Mai 2022 (vor der fristlosen Kündigung der Beklagten) auch noch mitteilen, dass er in der Zwischenzeit die zertifizierten Passkopien von den BF._____-Kunden eingeholt habe (vgl. act. 14 Rz. 71). Er war daher offensichtlich – trotz Kündigung seinerseits – nach wie vor mit der Aufarbeitung der ungenügenden Kundenidentifikationen beschäftigt. Damit ist dem Vorbringen der Beklagten der Boden entzogen. Die Beklagte führt sodann in ihrem Kündigungsschreiben vom 17. Mai 2022 aus, welches sie in der Klageantwort zitiert (act. 14 Rz. 68), dass es "besonders befremdlich" sei, dass der Kläger 1 für sich selbst entschieden habe, fortan [d.h. ab seiner Kündigung] im Home Office zu arbeiten. Ob sie auch darin einen wichtigen Grund für die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses sieht, erläutert sie indes in den Rechtsschriften nicht. Ohne entsprechende Darlegung der Beklagten kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass dieser Umstand ein Weiterführen des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar gemacht hat. Im Übrigen waren die Kläger offenbar bereits seit anfangs März 2022 praktisch nicht mehr im Büro am Sitz der Beklagten, sondern meist aus dem Home Office tätig (vgl. act. 31 Rz. 148). Die Beklagte wies die Kläger offensichtlich weder im März 2022 noch nach erfolgter Kündigung an, nicht mehr im Home Office zu arbeiten, obwohl sie dies aufgrund ihres Weisungsrechts als Arbeitgeberin hätte tun können. Es ist daher auch deshalb davon auszugehen, dass dies kein wichtiger Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses dargestellt hätte. 4.3. Schreiben des Klägers 1 vom 17. Mai 2022 Wie erwähnt, liess der Kläger 1 (durch seinen Rechtsvertreter) der Beklagten am
17. Mai 2022, genauer mit E-Mail vom 17. Mai 2022, 08:32 Uhr, mitteilen, dass er zwischenzeitlich zertifizierte Passkopien der beanstandeten BF._____-Kunden eingeholt habe. Der Wortlaut dieser E-Mail lautete wie folgt (act. 14 Rz. 71; act. 17/28): "Sehr geehrter Herr E._____ Sehr geehrter Herr F._____ Unsere Mandanten haben mir mitgeteilt, dass bezüglich der von Ihnen beanstandeten Identifikationen von BF._____*** Kunden zwischenzeitlich zertifizierte Passkopien
- 50 - von den Kunden eingeholt wurden. Sie werden im Verlaufe des Tages von unseren Mandanten Orientierungskopien per Email erhalten. Die Originale sind unterwegs zur Bank BI._____. Freundliche Grüsse X1._____" Die Beklagte macht dabei geltend, dass der letzte Satz für sie ein Hinweis gewesen sei, dass die beiden Kläger die von ihnen betreuten Kunden bereits anderweitig einzubuchen begonnen hätten. Und andererseits sei der Beklagten wieder eine neue Version der Geschichte aufgetischt worden (act. 14 Rz. 72). Unbestrittenermassen erfolgte die fristlose Kündigung der Beklagten erst später am Tag des 17. Mai 2022, das heisst, nach dem Erhalt dieses Schreibens des Klägers 1, was angesichts der frühmorgendlich gesendeten E-Mail des Klägers 1 auch naheliegt (vgl. act. 24 Rz. 93). In ihrer Kündigungsbegründung vom 17. Mai 2022 führte die Beklagte die E-Mail vom 17. Mai 2022 indes nicht als Kündigungsgrund an (vgl. act. 5/17; act. 14 Rz. 68). Es handelt sich daher um einen nachgeschobenen Kündigungsgrund, der nur noch unter den bundesgerichtlich definierten Voraussetzungen berücksichtigt werden könnte. Eine dieser Voraussetzungen ist, dass dem Kündigenden der fragliche Umstand im Zeitpunkt der Kündigung weder bekannt war noch bekannt sein konnte (dazu BGE 142 III 579). Nach dem Gesagten trifft dies vorliegend nicht zu, da der Beklagten im Zeitpunkt der Kündigung das Schreiben des Klägers 1 vom 17. Mai 2022 bereits bekannt war. Das Nachschieben dieses Kündigungsgrundes ist daher nicht zulässig. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, woraus die Beklagte den Schluss zieht, die Kläger hätten die von ihnen betreuten Kunden bereits anderweitig einzubuchen begonnen. Angesichts der grundsätzlich unbestrittenen Vorgeschichte betreffend den Wechsel der BF._____-Kunden von der Bank BI._____ zur Beklagten (bzw. einer Depotbank der Beklagten) ist die sinngemässe Behauptung der (Wieder-)Einbuchung der Kunden durch die Kläger bei der Bank BI._____ geradezu abwegig. Es ist nämlich unbestritten, dass die besagten BF._____-Kunden zunächst bei der Bank BI._____ Kontobeziehungen hatten und die BI._____ bereits im November
- 51 - 2021 angekündigt hatte, den Markt BF._____ aufgeben zu wollen. Aufgrund dessen fragte der zuständige Kundenberater bei der BI._____ die Kläger bzw. die Beklagte an, ob sie diese Kunden übernehmen möchten und bei einem Bankwechsel unterstützen würden. Das Einholen der Kundeninformationen und die Regelung der Formalitäten dauerten in der Folge offenbar mehrere Monate an, bis die neue Depotbank BD._____ die Kundenbeziehungen und Konten schliesslich zu eröffnen begann (act. 1 Rz. 36; act. 14 Rz. 41 ff, Rz. 288 f.). Aufgrund dieser Vorgeschichte musste im Mai 2022 allen Beteiligten klar sein, dass die Kunden nicht zur Depotbank BI._____ zurückkehren würden bzw. konnten und das Schreiben des Klägers 1 vom 17. Mai 2022 daher keine Einbuchung der Kunden bei der Bank BI._____ implizierte. Das Vorbringen der Beklagten ist daher nicht nachvollziehbar. Ebenso wenig ist klar, was die Beklagte mit ihrem Vorbringen, es sei ihr mit dem Schreiben eine neue Version der "Geschichte" aufgetischt worden, meint. 4.4. Abwerbung von Kunden während laufendem Arbeitsverhältnis Wie bereits ausgeführt (Ziff. V.), hat die Beklagte bei den behaupteten Kundenabwerbungen keine rechtsgenügenden Tatsachenbehauptungen aufgestellt. Damit fallen diese Tatsachen bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung ausser Betracht. 4.5. Aufbau der Konkurrenzfirma "L._____" während laufendem Arbeitsverhältnis Wie ebenfalls bereits ausgeführt (Ziff. VI.), hat die Beklagte auch hier nicht rechtsgenügend dargelegt, dass die Kläger, und somit auch der Kläger 1, mit der L._____ die Beklagte noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses konkurrenziert haben. Diese Behauptungen sind daher bei der Beurteilung der fristlosen Kündigung ebenfalls nicht zu berücksichtigen. 4.6. Fazit zur Rechtmässigkeit der fristlosen Entlassung des Klägers 1 Die fristlose Entlassung des Klägers 1 durch die Beklagte war ungerechtfertigt.
5. Ansprüche aus ungerechtfertigter fristloser Kündigung 5.1. Entgangener Lohn
- 52 - 5.1.1. Der Kläger 1 macht als Ersatz für entgangenen Lohn die Monatslöhne für Juni bis November 2022 in Höhe von jeweils Fr. 8'333.35 brutto geltend. Sodann verlangt er den Monatslohn für den Monat Mai 2022 in der vollen Höhe von Fr. 8'333.35 brutto, abzüglich des bereits ausbezahlten Betrags von Fr. 3'715.75 netto bzw. Fr. 4'597.70 brutto, was einen Restanspruch von Fr. 3'735.65 brutto ergebe. Insgesamt verlangt er Fr. 53'735.65 brutto, wovon die Sozialversicherungsbeiträge inkl. berufliche Vorsorge sowie die weiteren Abzüge (inkl. Kranktaggeldversicherung) abzuziehen seien (act. 1 Rz. 78 ff.). 5.1.2. Die Beklagte bestreitet das Quantitativ des entgangenen Lohnes bis zum hypothetischen Ende des Arbeitsverhältnisses bei Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht (act. 14 Rz. 353). 5.1.3. Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR müsste sich der Arbeitnehmer an den zu ersetzenden Schaden anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart oder durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hat. Dabei ist es grundsätzlich Sache der Arbeitgeberin, die Voraussetzungen für eine solche Herabsetzung des zu ersetzenden Lohnes zu behaupten und zu beweisen (BGE 96 II 52 E. 3, BGer 4A_546/2023 vom 13. Mai 2024 E. 5.7.1). Die Beklagte hat keine Herabsetzung des Lohnersatzes geltend gemacht und auch keine entsprechenden Umstände behauptet, womit der Kläger 1 Anspruch auf vollen Lohnersatz hat. 5.1.4. Da das Arbeitsverhältnis aufgrund der ordentlichen Kündigung des Klägers 1 vom 13. Mai 2022 noch bis Ende November 2022 fortgedauert hätte, hat der Kläger 1 Anspruch auf Ersatz des Lohnes bis Ende November 2022 (act. 1 Rz. 78; act. 5/6 und 5/16). Der vereinbarte Bruttomonatslohn betrug Fr. 8'333.35 (act. 5/6). 5.1.5. Das Quantitativ des Lohnersatzes bis zum Ende der hypothetischen ordentlichen Kündigungsfrist ist, wie erwähnt, unbestritten. Die Beklagte schuldet dem Kläger daher für den Monat Mai 2022 noch Fr. 3'735.65 brutto und für die Monate Juni bis November 2022 insgesamt Fr. 50'000.– brutto (6 x Fr. 8'333.35). Die Be-
- 53 - klagte hat dem Kläger 1 daher als Lohnersatz für die ungerechtfertigte fristlose Kündigung Fr. 53'735.65 brutto, unter dem Vorbehalt noch zu entrichtender vertraglicher oder gesetzlicher Lohnabzüge, zu bezahlen. 5.2. Pönalzahlung 5.2.1. Der Kläger 1 führt zur geltend gemachten Pönalzahlung aus, die Art und Weise, wie den Klägern gekündigt worden sei, sei komplett stossend gewesen. Die Kündigung könne nur als Racheaktion auf ihren drohenden Abgang sowie als dreisten Abwerbungsversuch von Kunden verstanden werden. Ein Mitverschulden würden die Kläger nicht tragen – sie hätten sich stets korrekt und professionell verhalten, insbesondere indem sie ihr Versehen unverzüglich berichtigt hätten. Für die Beklagte habe auch kein Anlass bestanden, die Kläger bei der FINMA, Banken, Kunden und weiteren Geschäftspartnern anzuschwärzen. Durch diese Rufmordkampagne habe die Reputation der Kläger auf dem Finanzplatz stark gelitten. Sie habe die Kläger auch erheblich in ihrem beruflichen Fortkommen behindert. Die Kläger hätten die Anschuldigungen der Beklagten mit beträchtlichem Aufwand bei der FINMA, bei Banken, Kunden und weiteren Geschäftspartnern richtigstellen müssen (act. 1 Rz. 96 f.). 5.2.2. Die Beklagte bestreitet ein "Anschwärzen", "Anschuldigungen" oder eine "Rufmordkampagne". Sie habe die Kläger auch nicht "erheblich in ihrem beruflichen Fortkommen" behindert. Sollte dies der Fall gewesen sein, hätten sich dies die Kläger allein mit ihrem eigenen Verhalten zuzuschreiben. Die Kläger würden auch ihren angeblich "beträchtlichen Aufwand" für vermeintliche Richtigstellungen von Anschuldigen nicht substantiieren (act. 14 Rz. 372 f.). 5.2.3. Zum Mitverschulden des Klägers 1 an der fristlosen Entlassung ist festzuhalten, dass der Kläger 1, wie bereits ausgeführt, tatsachenwidrig bescheinigt hat, Kunden anhand ihres Passes selbst identifiziert zu haben. Dafür kann er weder die Beklagte noch jemand anderen verantwortlich machen. Er allein hat entschieden, dies so zu bescheinigen, obwohl es nicht den Tatsachen entsprochen hat. Auch wenn die Beklagte zunächst nur eine Verwarnung ausgesprochen hatte und die fristlose Kündigung nicht mehr damit begründen kann, ist dem Kläger 1 dennoch
- 54 - eine Mitverantwortung für das Zerwürfnis, das letztlich zur (fristlosen) Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat, anzulasten. Sodann hat der Kläger 1 zwar berechtigterweise nach dem Gespräch vom 10. Mai 2022 das Arbeitsverhältnis selber ordentlich gekündigt. Das Schreiben zur Kündigung mit Worten wie "Das Vertrauensverhältnis […] ist seit dem Gespräch vom Dienstag, 10. Mai 2022, zerstört.", muss aber angesichts der Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis noch weitere sechs Monate angedauert hätte, als unangebracht bezeichnet werden. Dabei ist – unabhängig vom klägerischen Vorwurf, dass die Beklagte die Kläger anlässlich des Gesprächs vom 10. Mai 2022 zu einem Forderungsverzicht habe drängen wollen (vgl. act. 5/16) – darauf hinzuweisen, dass die unkorrekten Kundenidentifikationen von der Beklagten zurecht gerügt wurden. Schliesslich erscheint es auch – wie die Beklagte verständlicherweise vorbringt (vgl. act. 5/17; act. 14 Rz. 68) – befremdlich, wenn die Kläger, und damit auch der Kläger 1, mit der Aussprache der Kündigung selber entscheiden, dass sie nicht mehr an ihren Arbeitsplatz zurückkehren, sondern von nun an von ihrem Home Office aus arbeiten werden. 5.2.4. Zu den Folgen der fristlosen Entlassung ist festzuhalten, dass der Kläger 1 bereits selbst das Arbeitsverhältnis gekündigt hatte und auch selbst angegeben hatte, dass das Vertrauensverhältnis zur Beklagten zerstört sei. Des Weiteren ist zwar erwiesen, dass die Beklagte die FINMA betreffend die beiden Kläger anschrieb und Vorwürfe erhob (act. 1 Rz. 58 ff.). Dabei sind aber die gegen den Kläger 1 erhobenen Vorwürfe betreffend falsche Kundenidentifikationen berechtigt. Deren Meldung hat daher keinen persönlichkeitsverletzenden Charakter. Ob die Beklagte aufgrund des Reglements ihrer Selbstregulierungsorganisation auch eine Pflicht hatte, solche Vorfälle zu melden (vgl. act. 14 Rz. 327; act. 17/80; bestritten in act. 24 Rz. 253), kann offen gelassen werden. Die weiteren "Anschwärzungen" bei Banken und anderen Geschäftspartnern substantiieren die Kläger nicht (vgl. act. 1 Rz. 64). Ebenso wenig substantiieren die Kläger den angeblich beträchtlichen Aufwand für die Klarstellung der Vorwürfe bei den Geschäftspartnern und inwiefern sie in ihrem beruflichen Fortkommen behindert gewesen seien. Dies moniert die Beklagte zurecht (act. 14 Rz. 372 f.). Sodann ist nicht ersichtlich, inwiefern die fristlose Kündigung für den Kläger 1 in wirtschaftlicher Hinsicht eine besondere Härte bedeutet hätte, hat der Kläger 1 doch kurz darauf (im Juni 2022) Einsitz in
- 55 - den Verwaltungsrat der L._____ genommen, wo er dann später auch als "Managing Partner" tätig wurde (act. 17/34; act. 33/2). Die Beklagte ihrerseits hat dem Kläger 1 aufgrund des vorliegenden Urteils den entgangenen Lohn für die sechsmonatige Kündigungsfrist in der Höhe von gesamthaft über Fr. 50'000.– zu bezahlen. 5.2.5. Aufgrund der dargelegten Umstände handelt es sich vorliegend um einen Ausnahmefall, in welchem keine Pönale geschuldet ist. Von einer Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger 1 eine Strafzahlung auszurichten, ist deshalb Abstand zu nehmen.
6. Fazit zur fristlosen Kündigung des Klägers 1 Die fristlose Kündigung des Klägers 1 durch die Beklagte war ungerechtfertigt. Die Beklagte hat dem Kläger 1 als Lohnersatz Fr. 53'735.65 brutto zu bezahlen. Eine Strafzahlung ist hingegen nicht geschuldet. IX. Lohnkorrektur Kläger 1 im April 2022
1. Vorbringen Der Kläger 1 macht geltend, beim Monatslohn für April 2022 sei eine Korrektur von Fr. 229.35 brutto vorgenommen worden, welche weder erklärt worden noch gerechtfertigt sei (act. 1 Rz. 80). Die Beklagte entgegnet, die im April 2022 vorgenommene Korrektur von Fr. 229.35 brutto sei gerechtfertigt gewesen. Die Buchhaltung der Beklagten habe dazu Folgendes ausgeführt: "Das Unfalltaggeld ist sozialversicherungsbefreit d.h. auf diesem Taggeld werden Sozialversicherungen 'gutgeschrieben' in der Lohnabrechnung. Diese Gutschrift CHF 229.35, wird im Nettolohnverfahren nicht an den Mitarbeiter ausbezahlt, sondern entsprechend korrigiert, da der Mitarbeiter keine Einbusse hatte, infolge des Taggeldes." Replicando anerkennt der Kläger 1 die Begründung der Beklagten und reduziert sein Klagebegehren in diesem Umfang (act. 24 S. 2 und Rz. 124).
- 56 -
2. Fazit zur Lohnkorrektur Kläger 1 Der Kläger 1 hat seine Klage somit im Betrag von Fr. 229.35 brutto zurückgezogen. Das Verfahren ist in diesem Umfang als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben. X. Fristlose Kündigung der Klägerin 2
1. Unbestrittener Sachverhalt Wie der Kläger 1 kündigte auch die Klägerin 2 das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten am 13. Mai 2022 ordentlich. Da die Klägerin 2 eine vertragliche Kündigungsfrist von einem Monat hatte, hätte ihr Arbeitsverhältnis am 30. Juni 2022 geendet (act. 1 Rz. 46 f.). Mit Schreiben vom 24. Mai 2022 stellte die Beklagte die Klägerin 2 per sofort frei (act. 1 Rz. 51; act. 5/18; act. 14 Rz. 78 f.). Gleichentags schrieb die Beklagte folgende E-Mail an den Kunden "K._____", welcher durch die Klägerin 2 betreut wurde (act. 1 Rz. 52; act. 5/19; act. 14 Rz. 79): "We regret to inform you that the employment relationship between C._____ and Mrs. B._____ has been terminated with immediate effect. This difficult decision was taken to protect our clients' interests now and in the future." Noch am gleichen Tag monierte der Rechtsvertreter der Klägerin 2 gegenüber der Beklagten, man habe ihr damit fristlos gekündigt (act. 1 Rz. 53; act. 5/20; act. 14 Rz. 80). Am 25. Mai 2022 antwortete der Rechtsvertreter der Beklagten und verwies auf den Inhalt des Freistellungsschreibens an die Klägerin 2 vom 24. Mai 2022. Er bestritt eine fristlose Kündigung und führte aus, dass sich die Klägerin 2 nach wie vor in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten befände (act. 1 Rz. 55; act. 5/21; act. 14 Rz. 81). Hernach sprach die Klägerin 2 ihrerseits am 25. Mai 2022 "vorsorglich" die fristlose Kündigung aus (act. 1 Rz. 56; act. 5/22; act. 14 Rz. 82).
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2. Parteistandpunkte 2.1. Die Klägerin 2 macht geltend, die Beklagte habe ihr am 24. Mai 2022 fristlos gekündigt. Die Beklagte habe dies in einem E-Mail an alle Kunden der Klägerin 2 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Die Beklagte habe damit ihren Willen zur fristlosen Entlassung der Klägerin 2 durch eindeutiges Verhalten zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht. Solch konkludente Kündigungen seien wirksam (act. 1 Rz. 99 f.). Eventualiter habe die Klägerin 2 am 25. Mai 2022 selbst fristlos gekündigt. Die Beklagte habe die Klägerin 2 gegenüber sämtlichen wichtigen Kunden eines gravierenden Fehlverhaltens angeschuldigt, welches angeblich durch die rigorose Massnahme der fristlosen Entlassung habe sanktioniert werden müssen. Dies sei nicht nur unzutreffend gewesen, sondern auch in grober Weise herabwürdigend. Zusätzlich habe die Beklagte einen dreisten Versuch unternommen, die Kunden der Klägerin 2 abzuwerben. Für die Klägerin 2 habe damit ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorgelegen (act. 1 Rz. 101 ff.). 2.2. Die Beklagte macht geltend, dem Kunden "K._____" sei die Freistellung der Klägerin 2 mit sofortiger Wirkung kommuniziert worden und nicht eine fristlose Entlassung. Sodann sei die E-Mail klarerweise an einen Kunden gegangen und nicht an die Klägerin 2. Auf diese offenkundige Falschdarstellung des Rechtsvertreters der Klägerin 2 in seinem Schreiben vom 24. Mai 2022 sei am 25. Mai 2022 umgehend aufmerksam gemacht worden (act. 14 Rz. 79 ff.). Weiter bestreitet die Beklagte, dass für die fristlose Kündigung der Klägerin 2 ein wichtiger Grund vorgelegen habe. Zunächst sei die Begründung ihrer fristlosen Kündigung, man habe etwas "in die Welt herausposaunt" von vornherein falsch, da sie dies offenbar auf eine einzige E-Mail an einen einzigen Kunden namens "K._____" stütze. Des Weiteren habe die Klägerin 2 durch ihr eigenes, mehrfach widerrechtliches Verhalten von zuvor überhaupt erst den Grund gesetzt, dass sie freigestellt worden sei und dies entsprechend gegenüber dem Kunden "K._____" habe kommuniziert werden müssen (act. 14 Rz. 83, 146 ff.). 2.3. Replicando führt die Klägerin 2 ergänzend an, dass es herabwürdigend gewesen sei, dass gegenüber ihren Kunden kommuniziert worden sei, sie sei zum Schutz der Kundeninteressen ("protect our clients' interests") fristlos entlassen wor-
- 58 - den, weil sie sich unprofessionell verhalten habe ("no compromises when it comes to professional conduct") (act. 24 Rz. 102).
3. Rechtliches 3.1. Zum Kündigungswillen Das Kündigungsrecht ist das Recht jeder Partei, das Vertragsverhältnis durch einseitige Willenserklärung aufzulösen. Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht, das durch eine Erklärung des Berechtigten an die Gegenpartei ausgeübt wird. Die Erklärung bedarf in der Regel keiner besonderen Form; sie ist aber stets empfangsbedürftig und muss folglich dem Vertragspartner zugegangen sein, damit sie Wirkung entfaltet (BGE 113 II 259 E. 2a). Die Kündigung – ob eine ordentliche oder fristlose – setzt eine klare und unmissverständliche Willenserklärung voraus, die keine Zweifel am Kündigungswillen lässt. Dabei sind die Umstände der Kündigung zu würdigen (BGE 135 III 441 E. 3.3, BGer 4A_37/2010 vom 13. April 2010 E. 4.2; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 335 OR N 2). Der Erklärungswille ist darauf gerichtet, eine – zunächst irgendwie geartete – rechtsgeschäftlich relevante Handlung vorzunehmen. Das schliesst namentlich bei empfangsbedürftigen Äusserungen ein, dass die Erklärung gewollt an die Adresse des Empfängers «in Gang gesetzt» wird. Das blosse Bekanntwerden eines bestimmten Willens genügt nicht als «Äusserung» i. S. des Gesetzes. Die Erklärung muss also an eine bestimmte Person (den [intendierten] Vertragspartner) gerichtet sein. So stellt beispielsweise die Mitteilung an Dritte, eine Offerte annehmen zu wollen, keine gültige Annahmeerklärung dar, dies selbst dann nicht, wenn der Dritte, ohne dazu ermächtigt oder beauftragt zu sein, davon dem Offerenten Mitteilung macht (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, 7. Aufl., 2020, Art. 1 OR N 12). 3.2. Zu persönlichkeitsverletzender Kommunikation gegenüber Dritten Die Persönlichkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis erfährt in Art. 328 OR einen spezifischen Schutz (BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 30). So hat der Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis unter anderem die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen (vgl. Art. 328 Abs. 1 OR). Die arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht
- 59 - geht zwar nicht über den allgemeinen Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 28 ff. ZGB hinaus, konkretisiert hingegen diese Bestimmungen (vgl. BGer 4C.386/2001 vom 01.02.2002, E. 3). So begeht der Arbeitgeber insbesondere eine Persönlichkeitsverletzung, wenn er den Arbeitnehmer bei der Belegschaft, Dritten oder der Öffentlichkeit ohne Rechtfertigung in ein schiefes Licht rückt, etwa durch Erheben von unbewiesenen Vorwürfen, Streuen von Gerüchten oder die Weitergabe von unnötigen Informationen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 N 24). Ob eine Äusserung geeignet ist, das Ansehen herabzumindern, beurteilt sich nicht nach dem subjektiven Empfinden des Betroffenen, sondern nach einem objektiven Massstab. Die Persönlichkeit verletzen können sowohl Tatsachenbehauptungen als auch Meinungsäusserungen, Kommentare und Werturteile (vgl. BGer 5A_458/2018 vom 06.09.2018, E. 5.1). Die Verletzung kann sich aus einzelnen Behauptungen, aus dem Zusammenhang einer Darstellung oder aus dem Zusammenspiel mehrerer Meldungen ergeben. Massgebend ist dabei der Gesamteindruck, also neben inhaltlichen auch formale Aspekte. Eine bedeutende Rolle spielt ferner der Rahmen, in dem eine Äusserung gemacht wird (BSK ZGB I-MEILI, Art. 28 N 42). Eine öffentliche Bekanntgabe der Trennung erachtete das Bundesgericht bei einem Kaderangehörigen dann als zulässig, wenn sie durch ein überwiegendes Informationsinteresse gerechtfertigt ist. Eine entsprechende Medienmitteilung muss wahr sein, darf die betroffene Person nicht in ein falsches Licht stellen und nicht unnötig verletzend sein (BGE 129 III 531). Eine persönlichkeitsverletzende Kommunikation des Arbeitgebers (gegenüber Dritten) kann den Arbeitnehmer zu einer fristlosen Kündigung berechtigen. So wurde die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers, welchem vom Arbeitgeber vor Dritten frühere Vorstrafen vorgehalten wurde, als gerechtfertigt eingestuft. Ebenso in einem Fall, in welchem ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber in einem Brief herabwürdigend (u.a. als "Macho") bezeichnet wurde (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Art. 337 N 9 m.w.H.; BGer in JAR 2000 S. 169).
4. Würdigung 4.1. Fristlose Kündigung durch die Beklagte?
- 60 - Zunächst ist die Frage zu klären, ob die Beklagte der Klägerin 2 fristlos gekündigt hat. In diesem Zusammenhang übersetzen die Parteien in ihren Rechtsschriften den Wortlaut der E-Mail der Beklagten an den Kunden "K._____" vom 24. Mai 2022 unterschiedlich. So spricht die Beklagte davon, dass das Arbeitsverhältnis mit sofortiger Wirkung "eingestellt wurde" (vgl. act. 14 Rz. 79), anstatt "beendet wurde", wie dies die Klägerin 2 übersetzt hat (vgl. act. 1 Rz. 52). Die Übersetzung der Beklagten "eingestellt wurde" würde eher auf eine Freistellung hindeuten, während die Übersetzung der Klägerin 2 eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses bedeutet. Der Wortlaut "[…] the employment relationship […] has been terminated with immediate effect" ist indessen klarerweise auf Deutsch als fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen. Dem Kunden "K._____" wurde daher keine Freistellung mit sofortiger Wirkung mitgeteilt, sondern eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Fest steht jedoch, dass die E-Mail der Beklagten vom 24. Mai 2022 an den Kunden "K._____" und nicht an die Klägerin 2 adressiert war. Da es sich bei der Kündigung, wie ausgeführt, um eine einseitige Willenserklärung einer Vertragspartei an die andere handelt, kann in einer nicht an die andere Vertragspartei gerichteten Kommunikation eines Sachverhalts keine Willenserklärung gesehen werden, welche eine Vertragsauflösung bewirken könnte. Im vorliegenden Fall kommen weitere Umstände hinzu, die klar machen, dass die Klägerin 2 nach Treu und Glauben diese E-Mail nicht als fristlose Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses verstehen konnte bzw. durfte. So war die Klägerin 2 am Tag des Versands dieser E-Mail von der Beklagten mit sofortiger Wirkung von ihrer Arbeitspflicht freigestellt worden. Damit konnte die Klägerin 2 nicht mehr im Dienst der Beklagten den Kunden "K._____" beraten. Dies war offensichtlich der Grund für die E-Mail vom 24. Mai 2022, auch wenn die Beklagte die falsche Terminologie (sofortige Kündigung statt Freistellung) gegenüber dem Kunden verwendete. Nachdem die Klägerin 2 gleichentags per sofort freigestellt und nicht fristlos gekündigt worden war, musste ihr aber ohne Weiteres klar sein, dass sich diese E-Mail auf ihre Freistellung und nicht auf eine ihr noch nicht bekannte fristlose Kündigung be-
- 61 - zog. Hinzu kommt, dass zu diesem Zeitpunkt beide Parteien anwaltlich vertreten waren und die gegenseitige Kommunikation bereits seit der Kündigung der Kläger vom 13. Mai 2022 ausschliesslich über die Rechtsvertreter erfolgte. In dieser Korrespondenz wurden jeweils klare Begrifflichkeiten verwendet: "Kündigung Arbeitsverhältnisse" [beider Kläger] (act. 5/16), "fristlose Kündigung" [des Klägers 1] (act. 5/17), "Freistellung" [der Klägerin 2] (act. 5/18). Sodann übermittelten sich die Rechtsvertreter die entsprechenden Schreiben jeweils (auch) per E-Mail, womit eine Kenntnisnahme unmittelbar stattfand (vgl. act. 5/16–5/18, 5/20–5/22). Die E-Mail der Beklagten an den Kunden "K._____" vom 24. Mai 2022 dagegen erfolgte durch einen Mitarbeiter der Beklagten und ohne Information der Klägerin 2. Unter diesen Umständen konnte die Klägerin 2 nicht in guten Treuen davon ausgehen, die Beklagte habe entgegen der jüngsten Korrespondenz eine Willenserklärung abgegeben, mit welcher sie das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 2 fristlos hätte auflösen wollen. Nach dem Gesagten ist festzustellen, dass die E-Mail der Beklagten vom 24. Mai 2022 an den Kunden "K._____" gegenüber der Klägerin 2 keine rechtlichen Wirkungen entfalten konnte. Damit hat die Beklagte die Klägerin 2 lediglich mit Schreiben vom 24. Mai 2022 freigestellt, ihr aber nicht gleichentags auch noch fristlos gekündigt. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin 2 endete entsprechend nicht am 24. Mai 2022 durch fristlose Kündigung der Beklagten, sondern erst am 25. Mai 2022 infolge fristloser Kündigung seitens der Klägerin 2. 4.2. Rechtsmässigkeit der fristlosen Kündigung der Klägerin 2 4.2.1. Zu prüfen ist, ob die fristlose Kündigung seitens der Klägerin 2 gerechtfertigt erfolgte. 4.2.2. Die Klägerin 2 macht als wichtigen Grund für die fristlose Kündigung zusammengefasst geltend, einerseits sei sie durch die unzutreffende Mitteilung der Beklagten gegenüber ihren Kunden herabgewürdigt worden, andererseits habe die Beklagte einen Abwerbeversuch mit Bezug auf ihre Kunden vorgenommen.
- 62 - Zunächst ist festzuhalten, dass es sich – wie bereits ausgeführt (vgl. dazu Ziff. IV)
– bei den genannten Kunden ab dem Zeitpunkt, als die Klägerin 2 diese bei der Beklagten eingebracht hatte und sie ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten eingegangen sind, um Kunden der Beklagten handelte. Daran ändert nichts, dass die Klägerin 2 zuvor und auch bei der Beklagten die Beraterin dieser Kunden war. Die Beklagte hat somit mit der entsprechenden Mitteilung keinen unzulässigen Abwerbeversuch getätigt, welchen die Klägerin 2 als Begründung für ihre fristlose Kündigung heranziehen könnte. Des Weiteren ist festzustellen, dass das Vorbringen der Klägerin 2, die Beklagte habe diese E-Mail nicht nur an den Kunden "K._____", sondern auch an andere (bzw. alle) Kunden geschrieben, unsubstantiiert ist und demzufolge unbewiesen bleibt: Nachdem die Beklagte in der Klageantwort bestritten hatte, dass sie an alle Kunden eine E-Mail mit demselben Wortlaut wie die E-Mail an den Kunden "K._____" gesandt habe (act. 14 Rz. 316), führte die Klägerin 2 in der Replik nicht aus, an welche Kunden diese E-Mail noch gesandt worden sein soll, obwohl sie selbst vorbrachte, dass "auch die weiteren von der Klägerin 2 betreuten Kunden" ihr mitgeteilt hätten, dass sie ein solches E-Mail erhalten hätten (act. 24 Rz. 101). Aufgrund dieses Vorbringens der Klägerin 2 ist klar, dass sie die Namen der angeblich angeschriebenen Kunden kennt und diese im Einzelnen hätte benennen und damit ihr Vorbringen hätte substantiieren können. Da sie dies in der Replik nicht getan hat, sind die entsprechenden Tatsachenbehauptungen der Klägerin 2 betreffend das Versenden der E-Mail an weitere Kunden ungenügend substantiiert, weshalb dazu keine Beweise abgenommen werden können. Es steht somit einzig fest, dass die Beklagte an den Kunden "K._____" die eingereichte E-Mail (act. 5/19) gesandt hatte. Wie vorstehend ausgeführt, hat die Beklagte dem Kunden "K._____" mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin 2 fristlos beendet worden sei. Unbestrittenermassen entsprach dies nicht den Tatsachen, da die Beklagte die Klägerin 2 am 24. Mai 2022 lediglich freigestellt hatte und das Arbeitsverhältnis bis Ende Juni 2022 fortgedauert hätte.
- 63 - Nichtsdestotrotz war die Kommunikation gegenüber dem Kunden "K._____" insofern inhaltlich korrekt, als dass die Klägerin 2 per sofort keine Arbeitstätigkeit mehr für die Beklagte ausführen und sie ihn daher auch nicht mehr als Kundenberaterin betreuen konnte. Mit der Freistellung entband die Beklagte die Klägerin 2 von ihrer Arbeitspflicht und musste daher die Betreuung des Kunden "K._____" einem anderen Mitarbeiter übertragen. In dieser Hinsicht war die Information des Kunden auch angezeigt, da der Kunde wissen musste, wer seine aktuelle Kontaktperson bei der Beklagten ist. Es muss daher lediglich geprüft werden, ob der Inhalt der Kommunikation zum Kunden "K._____" herabwürdigend und damit persönlichkeitsverletzend war, was die Klägerin 2 zum Aussprechen einer fristlosen Kündigung berechtigt hätte. 4.2.3. Die Klägerin 2 bringt hierzu vor, die Beklagte habe sie eines gravierenden Fehlverhaltens angeschuldigt, welches angeblich durch die rigorose Massnahme der fristlosen Entlassung habe sanktioniert werden müssen (act. 1 Rz. 102 i.V.m. Rz. 52). Dabei ist der Klägerin 2 einerseits zuzustimmen, dass eine fristlose Kündigung darauf hindeutet, dass dem Arbeitnehmer ein (gravierendes) Fehlverhalten vorgeworfen wird. Andererseits deutete die Beklagte ein solches Fehlverhalten der Klägerin 2 mit dem Ausdruck "[…] to protect our clients' interests now and in the future." auch konkret an. Hingegen ist der Klägerin 2 zu widersprechen, wenn sie in den Ausführungen der Beklagten "[…] no compromises when it comes to professional conduct" eine Aussage zu ihrem Verhalten sieht. Die Mitteilung der Beklagten ist in mehrere Absätze aufgeteilt. Im ersten Absatz wird die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und deren Gründe genannt. Im zweiten Absatz werden indes allgemein die Qualitäten der Beklagten angepriesen, ohne ersichtlich eine Verbindung oder ein Gegensatz zum ersten Absatz herzustellen (vgl. act. 5/19). Eine indirekte Rüge des Verhaltens der Klägerin 2 ist daher in diesem Absatz nicht zu erblicken. Die Mitteilung der Beklagten war jedoch aufgrund des zuvor Gesagten grundsätzlich geeignet, das Ansehen der Klägerin 2 zumindest zu beschädigen. Hierzu ist aber Folgendes zu bemerken:
- 64 - Die E-Mail vom 24. Mai 2022 war, wie erwähnt, lediglich an den Kunden "K._____" gerichtet. Durch den Versand dieser E-Mail erfolgte keine Information der Öffentlichkeit oder eines weiteren Personenkreises durch die Beklagte. Damit wären allfällige Folgen für das Ansehen der Klägerin 2 gering gewesen. Des Weiteren wurde die Klägerin postwendend durch den Kunden selbst über die E-Mail informiert und konnte darauf reagieren. So war sie einerseits in der Lage, gegenüber dem Kunden eine Richtigstellung vorzunehmen und andererseits hätte sie die Beklagte zu einer entsprechenden Klarstellung gegenüber dem Kunden auffordern können. Wird nämlich regelmässig bei Pflichtverletzungen von vergleichbarer Schwere seitens eines Arbeitnehmers bzw. einer Arbeitsnehmerin eine vorgängige Verwarnung durch die Arbeitgeberin verlangt, bevor im Sinne einer ultima ratio zu einer fristlosen Kündigung geschritten werden darf, muss es sich im vorliegenden Fall umgekehrt ebenso verhalten. Erst nach einer Weigerung zur Richtigstellung seitens der Beklagten wäre von einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auszugehen und hätte die Klägerin 2 das Arbeitsverhältnis rechtmässig fristlos auflösen dürfen. 4.3. Rechtsfolgen Da die fristlose Kündigung durch die Klägerin 2 nicht gerechtfertigt war, hat sie weder Anspruch auf Schadenersatz noch auf eine Genugtuung aus diesem Ereignis (Art. 337b OR teilweise in Verbindung mit Art. 49 OR; vgl. act. 1 Rz. 104 ff.).
5. Fazit zur fristlosen Kündigung der Klägerin 2 Die Beklagte hat mit ihrer E-Mail vom 24. Mai 2022 gegenüber dem Kunden "K._____" keine fristlose Kündigung gegenüber der Klägerin 2 ausgesprochen. Die darauf folgende fristlose Kündigung seitens der Klägerin 2 war nicht gerechtfertigt. Die Klägerin 2 kann keine Ansprüche aus der eigenen fristlosen Kündigung geltend machen. XI. Spesen der Klägerin 2
1. Parteistandpunkte
- 65 - 1.1. Die Klägerin 2 macht Spesen in Höhe von Fr. 2'058.05 geltend. Sie habe am
6. Mai 2022 Spesenbelege für Telekommunikationsgebühren für den Zeitraum von Juli 2021 bis März 2022 von insgesamt Fr. 2'058.05 eingereicht. Diese seien ihr aber nie erstattet worden (act. 1 Rz. 84). 1.2. Die Beklagte bringt zunächst vor, die Beträge der eingereichten Swisscom-Rechnungen würden eine Summe von Fr. 1'898.75 ergeben. Des Weiteren weist die Beklagte die Forderung der Klägerin 2 aus zwei Gründen zurück. Erstens habe es die Klägerin 2 offenbar nicht für nötig befunden, diese Auslagen von der Beklagten vorgängig bewilligen oder nachträglich genehmigen zu lassen. Denn der Arbeitsvertrag mit der Klägerin 2 sehe keinen Anspruch auf Spesenrückerstattung vor. Zweitens habe die Beklagte einen Verlust in Höhe von Fr. 3'122.85 wegen einer nicht angetretenen Flugreise der Klägerin erlitten, welche eine Buchung ohne rückerstattbare Annulierungsmöglichkeit eigenhändig mit der Firmenkreditkarte der Beklagten veranlasst habe, ohne die Beklagte darüber vorgängig zu informieren. Es werde daher die Verrechnung mit der Gegenforderung in Höhe von Fr. 3'122.85 erklärt. Damit sei der allfällige Anspruch der Klägerin 2 auf Spesenrückerstattung erloschen (act. 14 Rz. 357 ff.). 1.3. Replicando reicht die Klägerin 2 einen Spesenbeleg für die fehlenden Fr. 159.30 ein (act. 26/8). Sodann macht sie geltend, dass der Betrag nach Art. 327a Abs. 1 OR zu erstatten sei und es einer arbeitsvertraglichen Grundlage nicht bedürfe. Des Weiteren bestreitet sie, dass die Beklagte den Anspruch der Klägerin 2 mit einem Verlust wegen eines nicht angetretenen Flugs verrechnen könne. Es habe sich hierbei um einen Flug gehandelt, welchen die Klägerin 2 in Ausübung ihrer Tätigkeit für die Beklagte gebucht habe, und welcher nach dem
10. Mai 2022 hätte stattfinden sollen. Die Klägerin 2 habe den Flug nicht antreten können, weil F._____ ihr jegliche Reisetätigkeit verboten habe (act. 24 Rz. 126 f.). 1.4. Duplicando entgegnet die Beklagte, es gehe nicht darum, aus welchem Grund die Klägerin 2 den Flug angeblich nicht habe antreten dürfen, sondern darum, dass sie den Flug so gebucht gehabt habe, dass er von der Beklagten nicht mehr habe storniert werden können. Ausserdem würde auch der behauptete Grund eines Reiseverbots nach dem 10. Mai 2022 auf das Fehlverhalten der Klägerin 2 in Bezug
- 66 - auf die Falschidentifikationen von Kunden zurückgehen, welches ihr an jenem Tag offengelegt worden sei (act. 31 Rz. 351 f.).
2. Rechtliches Gemäss Art. 327a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Ersatz aller Auslagen, die notwendigerweise durch die Ausführung der Arbeit entstanden sind. Abreden, wonach der Arbeitnehmer die notwendigen Auslagen ganz oder teilweise selbst zu tragen hat, sind nichtig (Art. 327a Abs. 3 OR). Bei der Geltendmachung von Auslagenersatz hat der Arbeitnehmer sowohl die Notwendigkeit als auch die Höhe der zu ersetzenden Auslagen nachzuweisen (BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 327a N 4).
3. Würdigung 3.1. Die Klägerin 2 hat mit der Klage Belege für Telekommunikationskosten in Höhe von insgesamt Fr. 1'898.75 eingereicht (act. 5/36). Mit der Replik hat sie ergänzend einen Beleg über Fr. 159.30 eingereicht (act. 26/8). Damit hat sie die Höhe der geltend gemachten Auslagen von insgesamt Fr. 2'058.05 nachgewiesen. Dies wird von der Beklagten auch nicht bestritten. Die Notwendigkeit der Auslagen hat die Klägerin 2 nicht explizit dargelegt. Sie hat die Belege für die Kosten aber als "Spesenbelege" bezeichnet (act. 1 Rz. 84) und in der Replik zur Rückerstattung der Auslagen auf Art. 327a Abs. 1 OR verwiesen (act. 24 Rz. 126). Damit hat sie zumindest implizit behauptet, dass es sich um notwendige Auslagen im Sinne von Art. 327a Abs. 1 OR handelt. Es wäre daher an der Beklagten gewesen, die Notwendigkeit der Auslagen zu bestreiten. Dies hat die Beklagte indes nicht getan. Vielmehr hat sie in der Klageantwort lediglich einen vertraglichen Anspruch auf "Spesenrückerstattung" bestritten, womit sie implizit ebenfalls davon ausgeht, dass es sich bei den geltend gemachten Kosten um notwendige Auslagen (= Spesen) im Sinne von Art. 327a Abs. 1 OR handelt.
- 67 - Demnach ist sowohl die Höhe der Auslagen als auch deren Notwendigkeit unbestritten. Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte die Spesenforderung der Klägerin 2 mit einer eigenen Gegenforderung verrechnen kann. 3.2. Die Beklagte macht die Verrechnung von Kosten für einen durch die Klägerin 2 gebuchten und nicht angetretenen Flug in Höhe von Fr. 3'122.85 geltend. Bei der von der Beklagten geltend gemachten Verrechnungsforderung handelt es sich wohl um eine Schadenersatzforderung. Die Beklagte legt jedoch die einzelnen Voraussetzungen nicht substantiiert dar, weshalb bereits aus diesem Grund die Forderung nicht zur Verrechnung gebracht werden könnte. Die Verrechnung ist aber auch aus den nachfolgenden Gründen nicht zuzulassen. Es ist unbestritten, dass es sich beim nicht angetretenen Flug um einen Flug handelte, welchen die Klägerin 2 in Ausübung ihrer Tätigkeit für die Beklagte gebucht hatte. Des Weiteren ist unbestritten, dass die Klägerin 2 diesen Flug nicht antreten konnte, weil F._____ (von der Beklagten) ihr jegliche Reisetätigkeit (nach dem
10. Mai 2022) verboten hatte (act. 24 Rz. 127; act. 31 Rz. 350 ff.). Damit ist der Klägerin 2 grundsätzlich zuzustimmen, dass es sich einerseits um Auslagen gemäss Art. 327a Abs. 1 OR handeln würde, welche die Beklagte zu tragen hat, und andererseits die Beklagte zu verantworten hat, dass die Klägerin 2 die Reise nicht antreten konnte. Die Beklagte macht jedoch geltend, dies sei irrelevant, da es darum gehe, dass die Klägerin 2 den Flug so gebucht gehabt habe, dass er von der Beklagten nicht mehr habe storniert werden können. Ausserdem gehe das Reiseverbot auf ihr Fehlverhalten in Bezug auf die Falschidentifikation von Kunden zurück (act. 31 Rz. 351 f.). Zum ersten Punkt ist festzuhalten, dass die Beklagte nicht dargelegt hat, inwiefern es eine interne Regel oder Weisung gegeben hätte, dass Geschäftsreisen jeweils mit Stornierungsmöglichkeit hätten gebucht werden müssen. Es könnte daher der Klägerin 2 nicht vorgeworfen werden, dass sie den Flug ohne Stornierungsmöglichkeit gebucht hat, zumal nach allgemeiner Lebenserfahrung für unverschuldete Aus-
- 68 - fälle (Krankheit, Unfall etc.) in der Regel eine Versicherung besteht und eine Stornierungsmöglichkeit üblicherweise die Kosten für die Flugbuchung erhöht. Zum zweiten Punkt ist anzumerken, dass nicht einzusehen ist, weshalb der Klägerin 2 aufgrund der vorgeworfenen Falschidentifikationen der BF._____-Kunden ein allgemeines Reiseverbot hätte auferlegt werden müssen, zumal die Klägerin 2 anlässlich des Gesprächs vom 10. Mai 2022 auch noch nicht von der Arbeit freigestellt worden war. Die spätere Freistellung durch die Beklagte erfolgte freiwillig, womit die Beklagte entsprechende Folgen selbst zu tragen hat.
4. Fazit zur Spesenforderung der Klägerin 2 Die Spesenforderung der Klägerin 2 in Höhe von Fr. 2'058.05 ist ausgewiesen. Die Gegenforderung der Beklagten ist nicht zur Verrechnung zuzulassen. XII. Arbeitszeugnisse
1. Unbestrittener Sachverhalt Die Beklagte hat weder dem Kläger 1 noch der Klägerin 2 ein Arbeitszeugnis ausgestellt. Fünf Tage vor der Schlichtungsverhandlung erstellte die Beklagte erste "unpräjudizielle" Entwürfe für die Arbeitszeugnisse der Kläger (act. 1 Rz. 66; act. 14 Rz. 394 ff.).
2. Parteistandpunkte 2.1. In der Klageschrift bringen die Kläger vor, sie seien überzeugt, überdurchschnittliche Leistungen für die Beklagte erbracht zu haben. Das würden nur schon die hohen Umsätze belegen, die die Kläger erzielt hätten. Entsprechend seien ihnen sehr gute Arbeitszeugnisse auszustellen. Aus prozessökonomischen Gründen beschränken sich die Kläger aber darauf, nur eine "gute" Qualifikation durch die Beklagte einzuklagen. Den Klägern seien somit gute Arbeitszeugnisse gemäss den Rechtsbegehren 3 und 4 auszustellen (act. 1 Rz. 113). 2.2. Die Beklagte entgegnet in der Klageantwort, die Verfehlungen der beiden Kläger würden schwer schwiegen, sowohl in quantitativer (mehrfache, fortgesetzte
- 69 - Pflichtverletzungen) als auch in qualitativer Hinsicht (schriftliche "einfache Lügen" zu Bestätigungen nicht vorgenommener Kundenidentifikationen; "Fehlverhalten"; Konkurrenzierung durch "Hidden Agenda", Gründung eines Konkurrenzunternehmens "L._____" und Abwerbung zahlreicher Kunden; Datengeheimnisverletzungen; Falschangaben auf Berufsplattformen) (act. 14 Rz. 388). Demgegenüber würden die Kläger offenkundig diese Realitäten verkennen, wenn sie von bloss "isolierten Vorfällen" ausgehen würden. Das erkläre immerhin, weshalb sie offenbar der Auffassung seien, Anspruch auf ein insgesamt "gutes" Arbeitszeugnis zu haben (act. 14 Rz. 389). Die Beklagte könne und dürfe jedoch den beiden Klägern, gestützt auf die unbedingte Wahrheitspflicht der Arbeitgeberin bei der Ausstellung der Arbeitszeugnisse, kein insgesamt "gutes" Arbeitszeugnis ausstellen. Vielmehr sei die Grenze des "Wohlwollens" bereits mit den erwähnten Texten erreicht, in welchen das Anliegen der Klägerschaft, ihre Leistungen als in quantitativer Hinsicht "sehr gut" zu qualifizieren, anerkannt und umgesetzt sei (act. 14 Rz. 390). Insoweit sich diese Arbeitszeugnisse mit den eingeklagten Zeugnisansprüchen decken würden, könnten sie als (teilweise) anerkannt gelten (act. 14 Rz. 393). Die Beklagte weist der guten Ordnung halber darauf hin, dass sie einen Zeugnisanspruch in diesem Umfang bereits vorprozessual anerkannt habe, sodass es ungerechtfertigt sein würde, der Beklagten hierfür die Prozesskosten des vorliegenden Verfahrens aufzuerlegen (act. 14 Rz. 394). 2.3. Die Kläger führen in der Replik aus, die Beklagte anerkenne nun, dass die Leistungen der Kläger in quantitativer Hinsicht sogar sehr gut gewesen seien. Die Kläger hätten daher den eingeklagten Zeugnisanspruch gemäss Rechtsbegehren 3 und 4 jeweils angepasst. Soweit die Beklagte schwerwiegende Verfehlungen in den Arbeitszeugnissen erwähnen möchte, hätten die Kläger aufgezeigt, dass es zu keinen solchen Verfehlungen gekommen sei. Das Versehen bei BI._____-Kunden, an welcher die Kläger bei ansonsten anerkanntermassen "stets vollständig, detailliert und sehr gut dokumentierten" Kundenbeziehungen beteiligt gewesen seien, sei nicht zu erwähnen (act. 24 Rz. 134). Des Weiteren sei zu erwähnen, dass, obwohl die Kläger die Beklagte mehrfach zur Ausstellung von Arbeitszeugnissen aufgefordert hätten, die Beklagte erst fünf Tage vor der Schlichtungsverhandlung erstmals inhaltlich offensichtlich ungenügende Zeugnisvorschläge erstellt habe. Von einer
- 70 - für die Kostenfolgen relevanten "vorprozessualen Anerkennung" könne keine Rede sein (act. 24 Rz. 269). 2.4. Die Beklagte bringt in der Duplik vor, es sei richtig und wichtig zu erkennen, dass die Beklagte die Leistungen der beiden Kläger in quantitativer Hinsicht als sehr gut anerkenne. Davon sei auch dahingehend Vormerk zu nehmen, als es die These der Kläger entkräfte, die Beklagte wolle ihnen ja sowieso nur schaden (act. 31 Rz. 355). Ebenfalls sei wichtig zu erkennen, dass sich die beiden Kläger mitnichten nur ein "isoliertes" "Versehen" hätten zuschulden lassen. Die beiden Kläger hätten sich vielmehr in mehrfacher, schwerer Weise widerrechtlich verhalten. Das müsse in den Zeugnissen erwähnt werden, ansonsten diese unwahr sein würden und die Beklagte damit ihrerseits die Wahrheitspflicht verletzen würde (act. 31 Rz. 356). Es könne von der Beklagten unter keinem Titel verlangt werden, unwahre Arbeitszeugnisse auszustellen (act. 31 Rz. 357). Die Beklagte halte daher am Zeugnistext fest, den sie im Wesentlichen bereits vor der Schlichtungsverhandlung verfasst und sodann im Zuge ihrer Klageantwort redigiert habe (act. 31 Rz. 358). Die Beklagte weist "angesichts des nunmehr fortgeschrittenen Verfahrensstadiums" ergänzend noch auf folgende, "unstimmige" Punkte im Zeugnisvorschlag des Klägers 1 hin (act. 31 Rz. 359 f.): "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch": Dies könne alles und nichts heissen. Jedenfalls seien diese Formulierungen zu unbestimmt, als dass sie als wahr oder unwahr klassifiziert werden könnten. "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung": Die Beklagte könne das nicht bestätigen. Der Kläger 1 habe erhebliche Mühe gehabt, eine konsolidierte Performancerechnung zu verstehen. Auch habe er nicht verstanden, weshalb die Anlagerendite eines gehebelten Portfolios auf dem gesamten Portfolio zu berechnen sei. Die GIPS ("Global Investment Performance Standards") seien ihm ebenfalls gänzlich unbekannt gewesen.
- 71 - "seine hohe Belastbarkeit": Das stimme ebenfalls nicht. Der Kläger 1 sei nicht belastbar gewesen. Herr E._____ habe ihn verschiedentlich beruhigen müssen. So habe sich im Juli 2020 zwischen dem Kläger 1 und Herrn BN._____ ein Vorfall ereignet. Herr BN._____ habe umfangreiche Erfahrung im Umgang mit "Start-Ups". An diesem Morgen habe der Kläger 1 eine seiner "bizzaren" Anlagetheorien geäussert, die von Herrn BN._____ in Frage gestellt worden sei. Herr BN._____ habe den Kläger 1 ferner daran erinnert, dass seine Hauptaufgabe darin bestehen würde, Kunden zu akquirieren und zu betreuen. Durch diesen Kommentar habe der Kläger 1 vollständig die Fassung verloren. Herr E._____ habe den Kläger 1, um die Situation zu entschärfen, in die Küche der Büroräumlichkeiten der Beklagten begleitet, um ihn zu beruhigen und mögliche öffentliche Demütigungen im Team zu vermeiden. Herr E._____ habe seine unvorhersehbaren Ausbrüche von Aggression moderiert, indem er ihn jeweils in einen separaten Raum gebracht habe, wo er und der Kläger 1 allein gewesen seien und der Kläger 1 so eine Auszeit habe nehmen können. Das habe dazu gedient, die Eskalation der Situation zu verhindern und eine private Umgebung für das Gespräch zu schaffen. "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen.": Das stimme ebenfalls nicht. Der Kläger 1 sei beispielweise nicht in der Lage gewesen, im Zeitraum Oktober bis Dezember 2021 ein relativ einfaches, nicht komplexes Umzugskonzept für die Beklagte zu erarbeiten. "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen": Auch das stimme nicht. Nebst der nicht vorhandenen Belastbarkeit des Klägers 1 und dem Umstand, dass der Kläger 1 ab Februar 2022 nicht mehr im Büro erschienen sei, sei er auch nicht in der Lage gewesen, eine konsistente Präsentation zu erstellen. Er habe die MS Programme Word, Excel und Powerpoint nicht bzw. nicht hinreichend und nur rudimentär beherrscht. "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos": Abgesehen von den Geschehnissen im Zusammenhang mit den Falschidentifikationen von Kunden und den bereits bekannten, weiteren Entwicklungen bis hin zum Austritt des Klägers 1 bei der Beklagten, stimme auch nicht,
- 72 - dass sein Verhalten etwa gegenüber "Kunden und Kollegen" einwandfrei gewesen sei. Neben gelegentlichen, nicht vorhersehbaren, abrupten "jähzornigen" Verhaltensweisen des Klägers 1 habe etwa Herr E._____ auf den Kläger 1 anlässlich eines Kundenmeetings am 28. Juni 2021 einwirken müssen, als dieser eine Kundin bedrängt habe, um mit ihr gemeinsam Mittagessen gehen zu können. Betreffend die Klägerin 2 weist die Beklagte auf folgende Punkte hin (act. 31 Rz. 361): "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen": Das stimme nicht, die Klägerin 2 sei nicht in der Lage gewesen, Analysen zu erstellen, Anlagevorschläge auszuarbeiten und den Kunden vorzustellen. Als Herr E._____ ihr im Dezember 2021 eine komplette Präsentation für einen Kunden zusammengestellt habe, habe sie sich bei ihm bedankt und gesagt, sie könne "so etwas nicht". Es habe sich dabei um eine simple Darstellung eines banalen Sachverhalts gehandelt, nämlich die "Asset Allocation" und Strategie für den Kunden. Als weiteren Beweis, dass der von der Klägerin 2 verlangte Punkt im Arbeitszeugnis nicht stimme, führt die Beklagte an, dass die Klägerin 2 es zur Bedingung für ihre Anstellung gemacht habe, Herrn BO._____ "mitnehmen" zu dürfen. Herr BO._____ sei es, der für die Klägerin 2 bzw. "ihre" Kunden Anlagevorschläge und Portfolioanalysen ausgearbeitet habe. "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch": Das könne alles und nichts heissen. Jedenfalls seien diese Formulierungen zu unbestimmt, als dass sie als wahr oder unwahr klassifiziert werden könnten. "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Unternehmen": Sofern die Klägerin 2 damit nicht die "Akquisition" des nur vermeintlich "potentiellen Partners" der Beklagten, sondern vielmehr ihres heutigen konkurrenzierenden Partners M._____ meine, stimme es nicht und sei auch nicht Teil ihres Pflichtenhefts bei der Beklagten gewesen.
- 73 - "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden": Sofern die Klägerin 2 damit nicht ihre eigene, heutige, konkurrenzierende Firma "L._____" meine, stimme es nicht, dass sie ein "Family Office" aufgebaut habe, sei (und ist) doch die Beklagte selbst ein (Multi) Family Office. "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos": Abgesehen von den Geschehnissen im Zusammenhang mit den Falschidentifikationen von Kunden und den bereits bekannten weiteren Entwicklungen bis hin zum Austritt der Klägerin 2 bei der Beklagten stimme es auch nicht, dass ihr Verhalten etwa gegenüber "Kunden und Kollegen" einwandfrei gewesen sein soll. So sei beispielhaft die doch sehr "spezielle" Diskussion zu erwähnen, in welcher die Klägerin sich darüber entsetzt habe, sie müsse das Kindergeld der fünf Kinder von Herrn F._____ mitfinanzieren. Ein weiteres, beispielhaftes Verhaltensmuster der Klägerin 2 finde sich ausserdem in Bezug auf die "Bonus"-Diskussionen. 2.5. Die Kläger bringen in der Stellungnahme zu Dupliknoven vor, die Beklagte starte im Zusammenhang mit den Arbeitszeugnissen neue unnötige, persönliche Angriffe gegen die Kläger und bestreite erstmals verschiedene spezifische Passagen der klägerischen Zeugnisvorschläge mit Hinweis auf angebliche Einzelvorfälle, die bis anhin nicht Prozessstoff gewesen seien. Zuvor hätte die Beklagte nur eigene unzureichende Zeugnisvorschläge vorgebracht, ohne auf die Formulierungen der Kläger einzugehen (act. 36 Rz. 35). Betreffend den Kläger 1 wird Folgendes entgegnet (act. 36 Rz. 36): Zu "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch": Die Formulierungen des Klägers 1 seien genügend bestimmt und wahr. Zum Aufzählungspunkt "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung": Es werde bestritten, dass der Kläger 1 Mühe gehabt habe, die aufgeführten Punkte zu versehen. Der Kläger 1 arbeite seit über 20 Jahren in der Finanzindustrie und habe in dieser Zeit unzählige Portfolios betreut und überwacht, einschliesslich ge-
- 74 - hebelter Portfolios. Betreffend konsolidierter Performancerechnung gäbe er lediglich zu verstehen, dass es eine solche bei einem spezifischen Kunden nicht brauche und sich der Aufwand dazu nicht lohne. Zum Aufzählungspunkt "seine hohe Belastbarkeit": Es sei bestritten und unsubstantiiert, dass der Kläger 1 nicht belastbar gewesen sei. Das genannte Beispiel der Beklagten habe sich nicht so ereignet. Der Kläger 1 habe in sachlichem Ton von der Anlagestrategie eines Freundes erzählt. Er habe auch sonst kein aggressives Verhalten an den Tag gelegt. Weiter sei das bestrittene genannte Beispiel in der behaupteten Form als Einzelvorfall aber von vornherein nicht zeugnisrelevant und die Beklagte substantiiere nichts Weiteres. Zum Aufzählungspunkt "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen": Der Kläger 1 habe als Kundenberater nie die Aufgabe gehabt, "ein Umzugskonzept" zu erarbeiten. Er habe einzig gemeinsam mit E._____ Büroräumlichkeiten gesucht und besichtigt. Diesbezüglich habe der Kläger 1 äusserst lösungsorientiert agiert. Zum Aufzählungspunkt "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen": Es sei bestritten und unsubstantiiert, dass der Kläger 1 die MS Programme nicht beherrscht gehabt haben soll. Der Kläger 1 arbeite seit über 30 Jahren mit MS Programmen und sei ohne Weiteres in der Lage, eine Präsentation zu erstellen. Zum Aufzählungspunkt "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos": Es sei bestritten und unsubstantiiert, dass sich der Kläger 1 nicht einwandfrei verhalten habe oder jähzornig gewesen sein soll. Des Weiteren seien es haltlose Unterstellungen, dass der Kläger 1 eine Kundin bedrängt haben soll. Dies sei auch der Grund, wieso die Beklagte diese "Kundin" nicht bezeichne und nicht als Zeugin aufrufe. Betreffend die Klägerin 2 wird Folgendes entgegnet (act. 36 Rz. 37):
- 75 - Zum Aufzählungspunkt "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen": Es sei bestritten und unsubstantiiert, dass die Klägerin 2 als erfahrene Vermögensverwalterin keine Anlagevorschläge und Portfolioanalysen ausarbeiten könne sowie dass die Anstellung von BO._____ in irgendeiner Weise zur Bedingung gemacht worden sei. Zum Aufzählungspunkt "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch": Die Formulierungen der Kläger seien genügend bestimmt und wahr. Zum Aufzählungspunkt "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden": Die Klägerin 2 sei während ihrer Anstellung am Aufbau eines Family-Offices für den Kunden 2 "U._____" als Teil ihrer ganzheitlichen Betreuung dieses Kunden [beteiligt] gewesen. Zum Aufzählungspunkt "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Unternehmen": Die Klägerin 2 habe die genannten Aufgaben während ihrer Anstellung ausgeführt und nach potenziell neuen Kundenberatern und Partnern gesucht. Zum Aufzählungspunkt "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos": Es werde bestritten, dass die Klägerin 2 sich nicht einwandfrei verhalten haben soll. 2.6. In ihrer Novenstellungnahme nimmt die Beklagte nicht mehr Stellung zu den Arbeitszeugnissen (vgl. act. 47).
3. Rechtliches Der Arbeitnehmer hat gemäss Art. 330a Abs. 1 OR Anspruch auf ein Arbeitszeugnis, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht. Das Zeugnis hat nach Lehre und Rechtsprechung wohlwollend zu sein, wobei das Wohlwollen seine Grenze an der Wahrheitspflicht findet (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 3a).
- 76 - Ein Vollzeugnis muss mindestens die Personalien des Arbeitnehmers, die notwendigen Angaben zur eindeutigen Individualisierung des ausstellenden Arbeitgebers und dessen rechtsgültige Unterschrift samt Ausstellungsdatum, Beginn und rechtlichem Ende des Arbeitsverhältnisses, eine detaillierte Auflistung der wichtigen Funktionen und der das Arbeitsverhältnis prägenden Tätigkeiten des Arbeitnehmers sowie eine aussagekräftige Bewertung der Leistungen des Arbeitnehmers und seines Verhaltens enthalten. Die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers müssen dabei so konkret und ausführlich geschildert werden, dass sich ein neuer Arbeitgeber ein aussagekräftiges Bild über dessen Qualifikation machen kann. Weiter gelten für den Inhalt des Zeugnisses die Grundsätze der Wahrheitspflicht, der Verhältnismässigkeit sowie von Treu und Glauben (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O. Art. 330a OR N 3 f.). Die Redaktion eines Arbeitszeugnisses ist Sache der Arbeitgeberin (Entscheide AGer Zürich 2002 Nr. 3). Es gilt dabei zu beachten, dass Aussagen über Leistung und Verhalten Werturteile darstellen (JANSSEN, Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Bern 1996, S. 71; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O. Art. 330a OR N 3b). Entsprechend verfügt die Arbeitgeberin sowohl über ein Beurteilungsermessen als auch über ein breites Ermessen bei der Formulierung des Arbeitszeugnisses. Das Gericht kann nur bei nachgewiesener, objektiver Unrichtigkeit des Arbeitszeugnisses bzw. bei allenfalls erfolgter Ermessensüberschreitung die Arbeitgeberin verpflichten, dieses abzuändern (REHBINDER/STÖCKLI, Berner Kommentar OR, Art. 330a N 7 und N 13; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 3b; WYSS, a.a.O., Rz. 9.46). Nach ständiger Praxis hat ein Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf ein gutes Arbeitszeugnis. Ebenso hat der Arbeitnehmer Anspruch darauf, dass klare Fehler in Grammatik und Interpunktion korrigiert werden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 5a). Der Arbeitnehmer trägt im Zeugnisprozess die Behauptungs- und Beweislast für Formulierungen, die über die Normalqualifikation hinausgehen, die Arbeitgeberin für solche, die diese nicht erreichen (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 5c m.w.H.).
- 77 - Um einen Folgeprozess zu vermeiden, kann der Arbeitnehmer bereits mit der Zeugnisklage einen konkreten Zeugnistext verlangen. Dabei hat die beklagte Arbeitgeberin substantiiert aufzuzeigen, aufgrund welcher konkreter Umstände einzelne vom Arbeitnehmer vorgeschlagene Formulierungen unzutreffend und durch welchen Wortlaut sie zu ersetzen seien (OGer ZH, LA180028, Beschluss und Urteil vom 3. Dezember 2018, E. 4.5 S. 16).
4. Würdigung 4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass es sich vorliegend um eine Klage auf Ausstellung eines Zeugnisses und nicht um Abänderung eines bereits ausgestellten Zeugnisses handelt. Die Beklagte hat bislang keine Arbeitszeugnisse für die Kläger ausgestellt. Die Beklagte anerkennt den Anspruch der Kläger auf Schlusszeugnisse grundsätzlich, gesteht jedoch einzig eigene Kurzversionen zu. In diesen Kurzversionen findet sich nebst dem Einleitungsabsatz und dem Aufgabenbeschrieb lediglich eine äusserst knappe Beschreibung der Leistungen sowie eine Äusserung, dass die Arbeitsverhältnisse fristlos aufgelöst worden seien. Eine Beschreibung des Verhaltens der Kläger (gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden) fehlt gänzlich (vgl. act. 14 S. 2 f. und Rz. 391 f.). Die vorgeschlagenen Zeugnisentwürfe der Beklagten entsprechen den Anforderungen an ein vollständiges Arbeitszeugnis im Sinne von Art. 330a OR, welches sich wohlwollend und in der gebotenen Länge über die Leistung und das Verhalten des Arbeitnehmenden während der gesamten Anstellungsdauer zu äussern hätte, jeweils klar nicht. Es ist daher für die Beurteilung der Zeugnisklage von den Formulierungsvorschlägen der Kläger auszugehen, zumal auch keine Zwischenzeugnisse existieren. Insoweit die Beklagte den verlangten Wortlaut jeweils nicht konkret bestreitet, hat dieser als unbestritten bzw. anerkannt zu gelten. 4.2. Die Beklagte beanstandet konkret folgende Formulierungen hinsichtlich des vom Kläger 1 verlangten Zeugniswortlauts (act. 31 Rz. 360): "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" [2 Aufzählungspunkte im Aufgabenbeschrieb]
- 78 - "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung" [im zweiten Absatz des Leistungsbeschriebs] "seine hohe Belastbarkeit" [im zweiten Absatz des Leistungsbeschriebs] "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen" [im zweiten Absatz des Leistungsbeschriebs] "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen" [im zweiten Absatz des Leistungsbeschriebs] "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos" [im Absatz zum Verhaltensbeschrieb] Sodann ist das Enddatum des Arbeitsverhältnisses strittig. Die Beklagte möchte eine Beendigung per 17. Mai 2022 bescheinigen (vgl. act. 14 Rz. 391). Der Kläger 1 möchte, dass als Enddatum der 30. November 2022 festgehalten wird (Rechtsbegehren Ziffer 3). Die Beklagte beanstandet konkret folgende Formulierungen hinsichtlich des von der Klägerin 2 verlangten Zeugniswortlauts (act. 31 Rz. 361): "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen" [Aufzählungspunkt im Aufgabenbeschrieb] "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" [2 Aufzählungspunkte im Aufgabenbeschrieb] "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden" [Aufzählungspunkt im Aufgabenbeschrieb] "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Unternehmen" [2 Aufzählungspunkte im Aufgabenbeschrieb] "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos" [im Absatz zum Verhaltensbeschrieb] Sodann ist das Enddatum des Arbeitsverhältnisses strittig. Die Beklagte möchte eine Beendigung per 24. Mai 2022 bescheinigen (vgl. act. 14 Rz. 392). Die Klägerin 2 möchte, dass als Enddatum der 30. Juni 2022 festgehalten wird (Rechtsbegehren Ziffer 4).
- 79 - 4.3. Bezüglich Kläger 1 "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Kläger 1 diese Aufgaben hatte. Sie moniert lediglich, dass dies "alles und nichts" heissen könne (act. 31 Rz. 360). Dem ist zu widersprechen. Die Beobachtung des Marktgeschehens ist durchaus eine konkret benannte Aufgabe im Bereich der Vermögensverwaltung, auch wenn die Beschreibung eher allgemein gehalten ist. Ebenso ist die Aufgabenbeschreibung betreffend Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch weit gefasst, aber dennoch konkret genug, damit eine Bestreitung im vorliegenden Verfahren möglich wäre. Da die Beklagte diese Aufgaben nicht bestritten hat, ist davon auszugehen, dass der Kläger 1 diese Aufgaben hatte. Sie sind daher in den Aufgabenbeschrieb aufzunehmen. "mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung" Der Kläger 1 führt in seiner Stellungnahme zur erstmaligen Bestreitung der Beklagten aus, dass er seit über 20 Jahren in der Finanzindustrie arbeite und in dieser Zeit unzählige Portfolios betreut und überwacht habe, einschliesslich gehebelter Portfolios. Betreffend konsolidierter Performanceberechnung habe er lediglich zu verstehen gegeben, dass es eine solche bei einem spezifischen Kunden nicht brauche und sich der Aufwand dazu nicht lohne (act. 36 Rz. 36). Diese Ausführungen hat die Beklagte nicht bestritten. Angesichts dessen erscheint die verlangte Formulierung durchaus angemessen, um die langjährige Erfahrung und das dadurch erlangte Fachwissen des Klägers 1 im Schlusszeugnis angemessen zu würdigen. "seine hohe Belastbarkeit" Der Kläger 1 verlangt hierbei eine überdurchschnittliche Qualifikation, wofür er beweispflichtig wäre. Er macht jedoch keine Ausführungen dazu, weshalb ihm eine hohe Belastbarkeit zu bescheinigen wäre und die Beklagte hat die hohe Belastbar-
- 80 - keit des Klägers 1 bestritten (vgl. act. 31 Rz. 360). Entsprechend ist diese Formulierung nicht im Zeugnistext aufzuführen. "beeindruckende Fähigkeit, ihm übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen" Der Kläger 1 verlangt hierbei eine überdurchschnittliche Qualifikation, wofür er beweispflichtig wäre. Er macht jedoch keine konkreten Ausführungen dazu, weshalb ihm zu bescheinigen wäre, dass er eine beeindruckende Fähigkeit hatte, die ihm übertragenden Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen, obwohl die Beklagte dies bestreitet (vgl. act. 31 Rz. 360 S. 119). Entsprechend ist diese Formulierung nicht im Zeugnistext aufzuführen. "Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen" Das Vorbringen der Beklagten, dass der Kläger 1 ab Februar 2022 nicht mehr im Büro erschienen sei und auch nicht in der Lage gewesen sei, eine konsistente Präsentation zu erstellen, weil er die MS Programme Word, Excel und Powerpoint nicht bzw. nicht hinreichend beherrscht habe, hat prima vista nichts mit einer effizienten und gewissenhaften Arbeitsweise zu tun. Jedenfalls führt die Beklagte nicht aus, inwiefern dies die Arbeitsweise des Klägers 1 weniger effizienter oder gewissenhaft gemacht hätte. Die Beklagte bestreitet hingegen zurecht, dass der Kläger 1 jederzeit gewissenhaft gearbeitet habe. Dem war wie vorstehend zur Falschidentifikation von Kunden dargelegt nicht so (vgl. zum Schaden und zur Schadenersatzpflicht des Klägers 1 nachstehend). Der Passus "und gewissenhafte" ist bezüglich des Klägers 1 deshalb nicht ins Zeugnis aufzunehmen. "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos"
- 81 - Die Beschreibung des Verhaltens eines Arbeitnehmenden gegenüber Kunden und Mitarbeitenden gehört zu einem vollständigen Zeugnis. Die Verhaltensbeschreibung ist daher grundsätzlich in das Zeugnis aufzunehmen. Jedoch ist die Formulierung, welche der Kläger 1 verlangt, aufgrund des verwendeten Adjektivs "tadellos" als überdurchschnittlich zu bezeichnen. Dafür wäre der Kläger 1 beweispflichtig. Er macht jedoch keine substantiierten Ausführungen zu seinem Verhalten. Die von der Beklagten vorgebrachten Falschidentifikationen von Kunden haben nichts mit dem Verhalten des Klägers 1 zu tun. Sie sind daher in diesem Zusammenhang ausser Acht zu lassen. Hingegen können jähzornige Verhaltensweisen gegenüber Mitarbeitenden und das Bedrängen einer Kundin hier beurteilungsrelevant sein, insbesondere im Hinblick darauf, ob dem Kläger 1 ein "stets" freundliches und zuvorkommendes Verhalten zu bescheinigen ist. Zum Vorfall mit der Kundin ist festzuhalten, dass die Beklagte hierzu substantiiertes Vorbringen vermissen lässt. Die Beklagte führt zwar aus, wann sich dieser Vorfall ereignet haben soll (am
28. Juni 2021 um 14:00 Uhr), jedoch nicht um welche Kundin es sich gehandelt haben soll und inwiefern der Kläger 1 diese angeblich bedrängt hatte. Da der Kläger 1 dies bestritten hat, hätte die Beklagte sich zu diesem Vorfall substantiiert äussern müssen, damit dazu Beweise abgenommen werden könnten. Betreffend den Vorfall im Juli 2020, an welchem der Kläger 1 in einem Gespräch mit Herrn BN._____ die Fassung verloren haben soll, hat die Beklagte hingegen genügend konkrete Ausführungen gemacht, weshalb dazu Beweise abgenommen werden könnten (vgl. act. 31 Rz. 360). Jedoch würde es sich – sofern bewiesen – ohnehin bloss um einen Einzelvorfall handeln, wie der Kläger 1 zurecht vorbringt (act. 36 Rz. 36 3. Spiegelstrich). Eine Anpassung der Normalqualifikation würde ein solcher Einzelvorfall nicht rechtfertigen. Weitere unangebrachte Verhaltensweisen gegenüber Mitarbeitern und/oder Kunden hat die Beklagte jedenfalls nicht dargetan. Es ist daher folgende Formulierung in das Zeugnis aufzunehmen: "Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und korrekt". Enddatum Praxisgemäss ist bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung als Enddatum im Arbeitszeugnis nicht der Tag der fristlosen Kündigung, sondern das Ende der
- 82 - ordentlichen Kündigungsfrist auszuweisen (Entscheide AGer Zürich 2012 Nr. 10). Wie bereits festgestellt (Ziffer VIII.), erfolgte die fristlose Entlassung des Klägers 1 durch die Beklagte ungerechtfertigt und hätte das Arbeitsverhältnis des Klägers 1 ordentlich am 30. November 2022 geendet. Deswegen ist im Zeugnis als Enddatum des Arbeitsverhältnisses der 30. November 2022 zu nennen. 4.4. Bezüglich Klägerin 2 "Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen" Das Vorbringen der Beklagten, dass sie keine Anlagevorschläge und Portfolioanalysen ausarbeiten könne und die Anstellung von BO._____ zur Bedingung gemacht habe, bestreitet die Klägerin 2 (act. 36 Rz. 37). Indes bestreitet sie nicht, dass es jeweils BO._____ war, der für die Klägerin 2 bzw. ihre Kunden Anlagevorschläge und Portfolioanalysen ausgearbeitet hatte (vgl. act. 31 Rz. 361 und act. 36 Rz. 37). Die Klägerin 2 behauptet denn auch nirgends, dass sie bei der Beklagten Anlagevorschläge und Portfolioanalysen ausgearbeitet habe. Diese Tätigkeit ist daher nicht im Aufgabenbeschrieb der Klägerin 2 aufzunehmen. "Beobachtung des Marktgeschehens" sowie "Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch" Bei diesem Punkt kann auf die Ausführungen zum Kläger 1 verwiesen werden. Diese Formulierungen sind in den Aufgabenbeschrieb aufzunehmen. "Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden" Hierzu führt die Klägerin 2 in der Stellungnahme zur Duplik – nachdem die Beklagte dies in der Duplik erstmals bestritten hatte – aus, dass sie während ihrer Anstellung am Aufbau eines Family Offices für den Kunden "U._____" als Teil ihrer gesamtheitlichen Betreuung dieses Kunden (beteiligt) gewesen sei (act. 36 Rz. 37). Dies hat die Beklagte in der Folge nicht bestritten. Es ist daher unbestritten, dass die Klägerin 2 während ihrer Tätigkeit bei der Beklagten ein Family Office für einen Kunden (mit-)aufgebaut hatte. Die von der Klägerin 2 beantragte Formulierung entspricht daher der Wahrheit und ist in das Zeugnis aufzunehmen.
- 83 - "Akquisition von neuen Relationship Managern / potentiellen Partnern für das Unternehmen " Die Klägerin 2 hat hier weder substantiiert dargelegt, inwiefern dies zu ihrem Pflichtenheft bei der Beklagten gehört noch, dass sie diese Aufgaben während ihrer Anstellung tatsächlich ausgeführt hätte, obwohl die Beklagte dies bestritten hat. Diese Tätigkeit ist daher nicht in den Aufgabenbeschrieb des Zeugnisses aufzunehmen. "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und tadellos" Die Beschreibung des Verhaltens eines Arbeitnehmenden gegenüber Kunden und Mitarbeitenden gehört zu einem vollständigen Zeugnis. Die Verhaltensbeschreibung ist daher grundsätzlich in das Zeugnis aufzunehmen. Jedoch ist die Formulierung, welche die Klägerin 2 verlangt, aufgrund des verwendeten Adjektivs "tadellos" als überdurchschnittlich zu bezeichnen. Dafür wäre die Klägerin 2 beweispflichtig. Sie macht jedoch keine substantiierten Ausführungen zu ihrem Verhalten. Demgegenüber vermögen aber auch die von der Beklagten genannten zwei Einzelbeispiele, welche nicht viel mit dem Verhalten der Klägerin 2 während ihrer Anstellung, sondern eher mit einer Diskussion über die Vergütung (Finanzierung Kindergeld und Bonus) zu tun haben, keine unterdurchschnittliche Bewertung zu rechtfertigen, zumal die Beklagte ohnehin nicht ausführt, wie die Formulierung ihrer Meinung nach anzupassen wäre. Es ist daher folgende Formulierung in das Zeugnis aufzunehmen: "Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und korrekt". Enddatum Anders als beim Kläger 1 erfolgte hier die ungerechtfertigte fristlose Kündigung durch die Klägerin 2 selbst (vgl. Ziffer X.). Daher hat sie keinen Anspruch darauf, dass als Enddatum das Ende der ordentlichen Kündigungsfrist aufgeführt wird. Das von der Beklagten genannte Datum, der 24. Mai 2022, ist indes ebenso wenig korrekt. Die Klägerin 2 hat das Arbeitsverhältnis am 25. Mai 2022 fristlos gekündigt
- 84 - (act. 5/22). Daher ist als Enddatum des Arbeitsverhältnisses der 25. Mai 2022 zu nennen. 4.5. Ausstellung auf Deutsch und Englisch Die Kläger verlangen die Ausstellung der Arbeitszeugnisse auf Deutsch und auf Englisch (vgl. act. 24 Rechtsbegehren Ziffer 3 und 4). Die Kläger 1 und 2 sowie potentielle künftige Arbeitgeber bewegen sich in einem internationalen Umfeld. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, den Klägern eine Übersetzung des Arbeitszeugnisses in englischer Sprache aus- und zuzustellen.
5. Androhung der Ungehorsamsstrafe (Art. 292 StGB) Die Kläger fordern im Kontext der Zeugnisklagen ohne Begründung die Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB. Es ist weder dargetan noch liegt etwas dafür vor, dass die Beklagte sich der gerichtlichen Anordnung verweigern würde. Es ist daher von einer entsprechenden Androhung abzusehen. XIII. Widerklage
1. Einleitung Die Beklagte / Widerklägerin verlangt im Wesentlichen den Ersatz des Schadens bzw. der entgangenen Gewinne, die ihr durch die Gründung des Konkurrenzunternehmens "L._____" sowie die Abwerbung ihrer Kunden durch die Kläger entstanden seien ("Anspruch Nr. 1"; act. 14 Rz. 86 ff., Rz. 112 ff. und Rz. 166 ff.). Des Weiteren fordert die Beklagte Schadenersatz für eine unbezahlte Kundenrechnung, welche infolge des Abwerbens einer Kundin von dieser nicht mehr bezahlt worden sei ("Anspruch Nr. 2"; act. 14 Rz. 184 ff.). Sodann verlangt die Beklagte Kostenersatz für Personal, welches sie auf Wunsch der Kläger zum Ausbau ihres Geschäftsmodells eingestellt habe ("Anspruch Nr. 3"; act. 14 Rz. 189). In diesem Zusammenhang habe sie nicht nur zusätzliche Mitarbeiter eingestellt, sondern auch zusätzliche Büros angemietet, weshalb sie nun die unnützen Mietkosten zurückverlange ("Anspruch Nr. 4"; act. 14 Rz. 201 ff.). Weiter habe die BD._____ AG für die Falschidentifikation der Kunden durch den Kläger 1 aufgrund eines Entscheides
- 85 - der Aufsichtskommission VSB eine Strafe bezahlen müssen, für welche sie die Beklagte haftbar gemacht habe. Dafür habe der Kläger 1 Ersatz zu leisten ("Anspruch Nr. 5"; act. 14 Rz. 209 ff.). Durch das Fehlverhalten der Kläger in Bezug auf die nicht vorgenommenen Kundenidentifikationen habe sodann der externe Compliance-Officer, J._____, erhebliche Mehrarbeiten gehabt, welche Kosten die Kläger der Beklagten zu ersetzen hätten ("Anspruch Nr. 6"; act. 14 Rz. 214 ff.). Schliesslich macht die Beklagte auch noch Schadenersatz für erlittenen Reputationsschaden geltend, welchen sie aber bis zuletzt nicht beziffert, sondern sich eine Nachklage vorbehält ("Anspruch Nr. 7"; act. 14 Rz. 218 ff.; act. 31 Rz. 157).
2. Rechtliches 2.1. Allgemeines und grundsätzliche Haftungsvoraussetzungen Gemäss Art. 321e Abs. 1 OR ist der Arbeitnehmer für den Schaden verantwortlich, den er dem Arbeitgeber absichtlich oder fahrlässig zugefügt hat. Diese Haftung des Arbeitnehmers setzt nach den allgemeinen Regeln des Schadenersatzrechts eine Vertragsverletzung, einen Schaden, einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem eingetretenen Schaden sowie ein Verschulden voraus. Bei Art. 321e OR handelt es sich um eine relativ zwingende Bestimmung; es darf von ihr nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden (Art. 362 Abs. 2 OR). 2.2. Vertragsverletzung (insb. Sorgfalts- und Treuepflicht) Eine Verletzung der Treuepflicht gemäss Art. 321a OR kann eine Arbeitnehmerhaftung im Sinne von Art. 321e OR zur Folge haben. Gemäss Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die ihm übertragenen Aufgaben sorgfältig auszuführen und die
- 86 - berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Bei der Treuepflicht handelt es sich primär um eine Unterlassungspflicht, indem alles zu unterlassen ist, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Art. 321a OR N 2). Aus der Treuepflicht ergeben sich unter Umständen auch positive Handlungspflichten zur Abwendung drohender Schäden (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321a OR N 11 f.; KUKO OR-PIETRUSZAK, Art. 321a OR N 15 f.). Das Mass der erforderlichen Sorgfalt bestimmt sich nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse, die zur Arbeit verlangt werden, sowie der Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen (Art. 321e Abs. 2 OR). Es gilt somit kein abstrakter Sorgfaltsmassstab und den Gerichten steht bei der Beurteilung der Umstände des Einzelfalls ein relativ weiter Ermessensspielraum zu (BGE 110 II 344 E. 6b = Pra 1985 Nr. 58). Der Umfang der Treuepflicht hängt stark von der Stellung des Arbeitnehmers ab, weshalb das Mass an Loyalität, das einem leitenden Angestellten abverlangt wird, wesentlich grösser ist als bei einem Arbeitnehmer in untergeordneter Stellung (BGE 97 II 142 E. 2a; JAR 2009 S. 260; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321a OR N 14). Dasselbe gilt für Arbeitnehmer, die aufgrund jahrelanger Tätigkeit über entsprechende Berufserfahrung verfügen (ZK-STAEHELIN, Art. 321e OR N 11). 2.3. Schaden Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögensverminderung, der in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2 m.w.H.). Ersatz für entgangenen Gewinn kann nach den Grundsätzen des Obligationenrechts nur dann geschuldet sein, wenn es sich um einen üblichen oder sonst wie sicher in Aussicht stehenden Gewinn handelt (BGE 132 III 379 E. 3.3.3.).
- 87 - Nutzlos gewordene Aufwendungen, d.h. Aufwendungen, die man im Hinblick auf einen zukünftigen Nutzen gemacht hat, der im Nachhinein wegen eines schädigenden Ereignisses wegfällt, werden als Kommerzialisierungs- bzw. Frustrationsschäden bezeichnet. Solche Schäden sind jedoch nach schweizerischem Haftpflichtrecht grundsätzlich nicht ersatzfähig (BGE 133 III 462 E. 4.4.3. = Pra 2008 Nr. 27; Urteil OGer ZH vom 19. November 2014, SB140149-0, E. 4.1.b., 4.5.2; BSK OR I- KESSLER, Art. 41 OR N 4 m.w.H.). 2.4. Kausalzusammenhang Zwischen der Pflichtwidrigkeit und dem Schaden muss ein Ursachenzusammenhang bestehen. Das pflichtwidrige Handeln muss conditio sine qua non für den eingetretenen Schaden gewesen (natürliche Kausalität) und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet gewesen sein, den entstandenen Schaden herbeizuführen (BGE 123 III 110 E. 3a m.w.H.). Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs kann unter anderem wegen höherer Gewalt, einem groben Verschulden des Geschädigten oder einem groben Drittverschulden vorliegen (BSK OR I-THIER, Art. 97 OR N 19). 2.5. Verschulden Der Arbeitnehmer haftet im Sinne von Art. 321e OR grundsätzlich für jedes Verschulden und damit auch bei bloss leichter Fahrlässigkeit (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 2). Die Schadenersatzpflicht wird aber bei nur leichter Fahrlässigkeit regelmässig sehr deutlich reduziert oder entfällt bei schadensgeneigter Arbeit gänzlich. Ein vorsätzliches Fehlverhalten schliesst die Herabsetzung des Schadenersatzes wegen leichten Verschuldens aus (Urteil des BGer 4A_47/2013 vom 4. Juni 2013 E. 2.5; BGE 99 II 228 E. 5). Das Verschulden ist letztlich nach dem zwingenden Sorgfaltsmassstab von Art. 321e Abs. 2 OR zu bestimmen (vgl. dazu vorstehend). Als möglicher Reduktions- oder Ausschlussgrund im Hinblick auf eine Haftung nach Art. 321e OR kommen grundsätzlich auch ein etwaiges Mit- oder Selbstverschulden des Arbeitgebers sowie eine ungenügende Erfüllung der Schadenminderungs-
- 88 - pflicht in Betracht (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e OR N 9; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3). Dies selbst bei Vorliegen eines vorsätzlichen Fehlverhaltens des Arbeitnehmers (Urteil des BGer 4A_47/2013 vom
4. Juni 2013 E. 2.5). Sodann kann auch eine Einwilligung durch den Arbeitgeber eine Haftung des Arbeitnehmers entfallen lassen, etwa wenn Ersterer die schadensstiftende Handlung angeordnet oder widerspruchslos geduldet hat (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3). Indes kann sich ein Arbeitnehmer, der schlecht erfüllt, nicht einfach mit dem Hinweis entlasten, er sei nicht hinreichend überwacht worden (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e OR N 3 m.H. auf das Urteil des BGer 4A_575/2010 vom 8. Februar 2011 E. 2.3.2.). 2.6. Behauptungs- und Beweislast Der Arbeitgeber hat die Verletzung von Pflichten (Vertragsverletzung), den dadurch entstandenen Schaden und den (natürlichen) Kausalzusammenhang zu beweisen. Das Verschulden des Arbeitnehmers wird vermutet, jedoch steht ihm der Entlastungsbeweis offen, dass ihn kein oder nur ein geringes Verschulden trifft (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e N 4 und N 13). 2.7. Schadenminderungspflicht Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) ergibt sich, dass die geschädigte Partei im Rahmen des Zumutbaren verpflichtet ist, sich nach der Rechtsgutverletzung so zu verhalten, dass sie die Stellung des Ersatzpflichtigen nicht unnötig erschwert. Inhaltlich kann die Schadenminderungspflicht in zwei Aspekte aufgegliedert werden, nämlich in eine Unterlassungs- und eine Handlungspflicht. Während Erstere die geschädigte Partei verpflichtet, Handlungen zu meiden, die zur Begünstigung oder Vergrösserung des Schadens geeignet sind, verlangt die Handlungspflicht, in einem zeitlich vernünftigen Rahmen Massnahmen zu ergreifen, um den Schaden oder weiteren Schaden zu verhindern oder bereits eingetretenen Schaden möglichst klein zu halten (vgl. zum Ganzen LUTERBACHER, Die Schaden-
- 89 - minderungspflicht, Diss., Zürich 2005, S. 123 ff.). Zumutbar in diesem Sinne ist eine schadenmindernde Massnahme nach herrschender Lehre und Rechtsprechung, wenn sie ein vernünftiger Mensch im eigenen Interesse ebenfalls ergreifen würde, wenn er keinen Schadenersatz beanspruchen könnte (LUTERBACHER, a.a.O., S. 126; Urteil des BGer 4A_204/2017 vom 29. August 2017 E. 8.2.3. m.w.H.). Eine zumutbare Schadenminderung kann – insbesondere bei reinen Vermögensschäden – auch darin bestehen, dass die geschädigte Partei zuerst näher liegende, ihm zustehende Ansprüche geltend machen muss, bevor ein möglicher Haftpflichtiger um Schadenersatz angegangen wird. Dringt nämlich die geschädigte Partei mit diesem Anspruch durch, erwächst ihm kein oder bloss ein geringerer Schaden (LUTERBACHER, a.a.O., S. 134). Zum Ergreifen von Rechtsbehelfen ist die geschädigte Partei indes im allgemeinen bloss verpflichtet, wenn hinreichende Erfolgsaussichten bestehen (LUTERBACHER, a.a.O., S. 134 sowie insb. Fn. 697; HONSELL/ISENRING/KESSLER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 9 Rz. 19). Grundsätzlich trägt die Beweislast für eine Verletzung der Schadenminderungspflicht der Haftpflichtige, der sich darauf beruft (HaftpflichtKomm-LUTERBACHER, Vor Art. 754-760 OR Rz. 91; HaftpflichtKomm-FISCHER/BÖHME, Art. 44 OR Rz. 22; BSK OR I-KESSLER, Art. 44 OR N 13a). 2.8. Geltendmachung einer Schadenersatzforderung aus Art. 321e OR Der Arbeitgeber kann eine Schadenersatzforderung klageweise durchsetzen oder in den Grenzen von Art. 323b Abs. 2 OR mit der Lohnforderung des Arbeitnehmers verrechnen (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e N 23). Von einem vorzeitigen Untergang der Forderung wäre auszugehen, wenn der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Regeln des Obligationenrechts über den Vertragsabschluss aus dem Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben auf einen vertraglichen Verzicht nach Art. 115 OR schliessen kann. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Arbeitnehmer von einem Verzicht ausgehen, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, Ansprüche, die ihm dem Umfang oder dem Grundsatz nach bekannt sind, vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, ins-
- 90 - besondere unter vorbehaltloser Auszahlung des letzten Lohnes (BGE 110 II 344 E. 2b; Urteil des BGer 4A_351/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2. = ARV 2011 S. 284 ff.). Vorbehalten bleiben muss aber der Fall, dass der Arbeitgeber gar nicht die Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer vor dem Vertragsende über seine Absicht zu informieren (Urteil des BGer 4A_666/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.3. = JAR 2019 S. 198 ff.). Eine Erklärung des Arbeitgebers, wonach er sich Schadenersatzansprüche aus einem bestimmten Ereignis vorbehält, genügt, um zu verhindern, dass beim Arbeitnehmer die berechtigte Erwartung auf einen Verzicht entsteht (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 321e OR N 23). Ein Vorbehalt "aller Rechte" oder "sämtlicher Rechte" ist hinsichtlich der Geltendmachung einer Schadenersatzforderung gemäss Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Zürich jedenfalls dann aber als zu unklar und vage zu betrachten, wenn dem Arbeitgeber der Schaden betragsmässig bekannt war (Urteil des OGer ZH LA150004 vom 15. Dezember 2015 E. D.3.2.). Das Bundesgericht hielt betreffend die Vorbehaltserklärung fest, dass diese keiner Bezifferung bedürfe und der Arbeitgeber überdies auch nicht bereits die Verrechnung zu erklären oder Klage einzuleiten habe (Urteil des BGer 4A_351/2011 vom 5. September 2011 E. 2.2. = ARV 2011 S. 284 ff.). Die Beweislast für Tatsachen, die auf einen Verzicht seitens des Arbeitgebers schliessen lassen, trägt der Arbeitnehmer (Urteil des BGer 4A_351/2011 vom
5. September 2011 E. 2.2. m.w.H. = ARV 2011 S. 284 ff.).
3. Würdigung 3.1. Anspruch Nr. 1: Entgangene Management Fees und Structuring Fees 3.1.1. Vertragsverletzung Wie aufgezeigt (Ziffern V. und VI.), liegen betreffend Kundenabwerbung und Gründung eines Konkurrenzunternehmens keine nachweisbaren Vertragsverletzungen der Kläger vor, weshalb eine Haftungsvoraussetzung für diesen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehlt.
- 91 - 3.1.2. Schaden Da der Schadenersatzanspruch bereits an der nicht nachgewiesenen Vertragsverletzung scheitert, erübrigt sich ein vertieftes Eingehen auf die weiteren Haftungsvoraussetzungen. Betreffend Schaden ist aber darauf hinzuweisen, dass die Beklagte betreffend jeden einzelnen abgeworbenen Kunden nachzuweisen hätte, wie hoch der entgangene Ertrag ist. Dabei hätte sie bei den Verwaltungsgebühren konkret darzulegen, welches Vermögen durch sie verwaltet wurde und welche Verwaltungsgebühren nach dem Abgang des Kunden hypothetisch hätten vereinnahmt werden können. Bei denjenigen Kunden, bei welchen kein Fixbetrag vertraglich vereinbart, sondern ein vom jeweiligen Vermögensstand abhängigen Prozentsatz geschuldet war, hätte die Beklagte aufzuzeigen, wie sich der Vermögensstand des Kunden nach dessen Ausscheiden unter Berücksichtigung des Anlageprofils des Kunden hypothetisch entwickelt hätte, damit die hypothetisch vereinnahmten Verwaltungsgebühren berechnet werden könnten. In dieser Hinsicht genügt die in der Klageantwort vorgenommene Schadensberechnung der Beklagten klarerweise nicht. Dort hat die Beklagte die Differenz ihrer eigenen Umsatzzahlen von Verwaltungsgebühren und Bestandeskommissionen [aller Kunden] der ersten zwei Quartale im Vergleich zum dritten Quartal des Jahres 2022 [ohne abgeworbene Kunden] geltend gemacht, ohne aufzuzeigen, aufgrund des Abgangs von welchem Kunden ihr welcher Umsatz entgangen ist (vgl. act. 14 Rz. 172 ff.). In der Duplik macht die Beklagte betreffend die entgangenen Verwaltungsgebühren erstmals Ausführungen zu den einzelnen Kunden (vgl. act. 31 Rz. 120). Daraus erhellt, dass nur bei einem Kunden eine feste Entschädigung vereinbart worden war (Kunde Nr. 2 "U._____"). Bei den übrigen Kunden waren die Verwaltungsgebühren als prozentuale Entschädigung zum Vermögen des jeweiligen Kunden ausgestaltet, wobei die Beklagte dies bei einigen Kunden nicht aufzeigt, sondern einen Vergleich zu vorher vereinnahmten Gebühren zieht. Mit Ausnahme des Kunden "U._____" ist bei den übrigen Kunden die hypothetische Vermögensentwicklung
- 92 - (bzw. die Entwicklung der jeweiligen Anlagen) von entscheidender Bedeutung für die Bestimmung der Schadenshöhe. Da die Beklagte den Schaden jedoch nicht entsprechend den vorstehenden Erwägungen darlegt, sondern jeweils vom Vermögensstand per 31. Mai 2022 ausgeht (vgl. act. 31 Rz. 120), sind ihre Ausführungen unsubstantiiert. Betreffend Bestandeskommissionen hätte die Beklagte sodann aufzeigen müssen, welche Produkte der Kunde in seinem Portfolio hatte und welche Bestandeskommissionen beim jeweiligen Produkt angefallen sind. Zudem hätte sie darlegen müssen, wie sich die Produkte ab Juni 2022 entwickelt haben und mit welcher Wahrscheinlichkeit diese im Portfolio des jeweiligen Kunden verblieben wären. Dies umso mehr, als dass die Beklagte selber ausführt, dass das Anfallen von Bestandeskommissionen "jeweils völlig produkteabhängig" sei (vgl. act. 31 Rz. 119 Fn. 52). Es ist daher unsubstantiiert, wenn die Beklagte die bei den jeweiligen Kunden in der Vergangenheit angefallenen Bestandeskommissionen auf den Zeitraum Juni bis Oktober 2022 extrapoliert (vgl. act. 31 Rz. 119 [inkl. Fussnote 52] und Rz. 120). 3.1.3. Kausalität Schliesslich würde dieser Schadenersatzanspruch auch an der Kausalität des geltend gemachten Schadens zur Vertragsverletzung scheitern. Zurecht betonen hier die Kläger die persönliche Komponente im Vermögensverwaltungsgeschäft (act. 24 Rz. 148 ff.): Unbestrittenermassen haben die Kläger die betreffenden Kunden bei der Beklagten eingebracht (act. 14 Rz. 18). Die Kunden waren den Klägern somit bereits von ihrem früheren Arbeitgeber zur Beklagten gefolgt. Es ist daher davon auszugehen, dass für sie beim Eingehen der Vermögensverwaltungsbeziehung nicht die Organisation (d.h. die jeweiligen Arbeitgeber), sondern vielmehr ihre persönlichen Berater (d.h. die Kläger) im Vordergrund standen. Es deutet nichts darauf hin, dass die Kunden ohne die Kläger als Kundenberater bei der Beklagten geblieben wären. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass die Kunden den Klägern wiederum gefolgt wären, selbst wenn diese die behaupteten Abwerbehandlungen nicht wäh-
- 93 - rend, sondern erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses vorgenommen hätten. Letzteres wäre zweifellos zulässig gewesen, zumal kein nachvertragliches Konkurrenzverbot bestand. 3.1.4. Fazit zu Anspruch Nr. 1 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.2. Anspruch Nr. 2: Unbezahlte Kundenrechnung 3.2.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, das widerrechtliche Abwerben der Kundin "BP._____" habe dazu geführt, dass diese abgeworbene Kundin eine Rechnung der Beklagten bis anhin nicht bezahlt habe. Wäre diese Kundin nicht abgeworben worden, sondern immer noch Kundin der Beklagten, so hätte die Beklagte die Rechnung bei der Depotbank zur Bezahlung einreichen, im Falle eines Zahlungsverzugs anmahnen und sodann nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung davon ausgehen dürfen, dass die Rechnung letztlich bezahlt werde. Dabei handle es sich um einen Betrag in Höhe von Fr. 11'675.–, welchen die Beklagte der Kundin am 20. Juni 2022 in Rechnung gestellt und mit E-Mail vom
12. Oktober 2022 gemahnt habe. Es sei nicht davon auszugehen, dass diese Rechnung nach beinahe einem Jahr noch bezahlt werde, so dass sich dieser Schaden manifestiert habe (act. 14 Rz. 184 ff.). Die Kläger entgegnen, der Beklagten sei bereits deshalb kein Schaden entstanden, weil sie diese offene Forderung vollumfänglich auf dem Rechtsweg durchsetzen könnte. Die Beklagte belege zudem nicht, dass die Rechnung unbezahlt geblieben sei. Weiter zeige sie nicht auf, inwiefern welcher Kläger konkret an der Abwerbung dieses Kunden beteiligt gewesen sein soll und wohin dieser Kunde gewechselt sei, wie es sein könne, dass die Beklagte für Juni 2022 Rechnung stelle, wenn die Kläger diesen Kunden während laufender Arbeitsverhältnisse im Mai 2022 abgeworben haben sollen und wie sich eine Abwerbungshandlung kausal auf den Zahlungswillen dieses Kunden bzw. die Einbringlichkeit der Forderung ausgewirkt haben soll (act. 24 Rz. 172 f.).
- 94 - Die Beklagte verweist duplicando betreffend Uneinbringlichkeit auf den Sitz der Kundin in P._____. Sodann offeriert sie für den Beweis der Nichtbezahlung E._____ zur Parteibefragung (act. 31 Rz. 416 ff.). 3.2.2. Würdigung Wie unter Ziffer V. aufgezeigt, gelingt es der Beklagten nicht, eine Abwerbung der Kundin "BP._____" durch die Kläger nachzuweisen. Eine Haftungsvoraussetzung für diesen von der Beklagten geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehlt daher. Des Weiteren ist den Klägern zuzustimmen, dass die Rechtmässigkeit sowie die fehlende Durchsetzbarkeit der Forderung seitens der Beklagten nicht genügend aufgezeigt worden sind. Weder die Schuldpflicht der Kundin (eine blosse Rechnung begründet noch keine Schuldpflicht) wurde durch die Beklagte substantiiert dargelegt noch, dass die Rechtsdurchsetzung in P._____ im Vergleich zur Rechtsdurchsetzung in der Schweiz ungleich schwerer oder teurer wäre. Wäre die Forderung nicht berechtigt oder die Rechtsdurchsetzung möglich, würde von Vornherein kein Schaden vorliegen. 3.2.3. Fazit zu Anspruch Nr. 2 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.3. Anspruch Nr. 3: Zusätzliche Personalkosten 3.3.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht zusammengefasst geltend, die Kläger hätten für ihr Geschäftsmodell bzw. zur Vergrösserung ihres Kundenstamms von der Beklagten verlangt, mehr Personal einzustellen. Mit dem Einstieg der Klägerin 2 sei auf ihr Verlangen hin der zusätzliche Mitarbeiter BO._____ angestellt und damit auf die "Payroll" der Beklagten genommen worden. Ohne das damalige Kundenbuch der Klägerin 2 hätte die Beklagte Herr BO._____ aus wirtschaftlichen Gründen nicht eingestellt. Die Klägerin 2 habe in widerrechtlicher Weise "ihre" Kunden wieder mitgenommen, jedoch Herrn BO._____ zurückgelassen. Dieser habe sich zwar in der Folge um
- 95 - den Verbleib und die Weiterbetreuung der von den Klägern abgeworbenen Kunden bemüht, habe jedoch bis heute keinen abgeworbenen Kunden wieder zurückgewinnen können. Als Arbeitnehmer sei Herr BO._____ auf der "Payroll" der Beklagten verblieben. Der dadurch (einstweilen) ab Juni 2022 bis Dezember 2022 entstandene Schaden belaufe sich auf den monatlich auf die Betreuung der von der Klägerin 2 eingebrachten Kunden allozierten Anteil von Fr. 15'500.– des Salärs von Herrn BO._____ (= Teil des monatlichen Gesamtsalärs von Fr. 19'166.65) und somit (einstweilen) auf Fr. 108'500.–. Per 1. März 2022 sei ausserdem der zusätzliche Mitarbeiter M._____ eingestellt worden, ebenfalls auf Verlangen der Klägerin 2. Herr M._____ habe jedoch natürlich noch nicht von Beginn weg einen Beitrag leisten können, sondern habe zunächst ab anfangs März 2022 eingearbeitet werden müssen. Dies dauere seine Zeit und nehme üblicherweise zwei bis drei Monate in Anspruch. Entsprechend habe Herr M._____ während der dreimonatigen Anstellungsdauer nur Lohnkosten verursacht, ohne der Beklagten bereits einen Nutzen erbracht zu haben. Allein die Lohnkosten hätten sich in dieser Zeit auf Fr. 30'000.– belaufen. Am 7. Juni 2022 habe Herr M._____ der Beklagten erklärt, er wolle die Zusammenarbeit nicht fortsetzen, weil er dem Unternehmen nicht zur Last fallen und sich anderen Projekten ausserhalb des Private Banking widmen wolle (act. 14 Rz. 189 ff.). 3.3.2. Würdigung Ohne auf die Entgegnungen der Kläger im Einzelnen einzugehen (vgl. act. 24 Rz. 174 f.), liegt dem von der Beklagten geltend gemachten Anspruch von Vornherein kein ersatzfähiger Schaden zugrunde. Die Beklagte ist die Arbeitsverhältnisse mit BO._____ und M._____ freiwillig eingegangen. Ihre Lohnkosten stellen daher keine unfreiwillige Vermögensverminderung dar. Diese allenfalls nutzlos gewordenen Lohnkosten sind unter die Kategorie des Kommerzialisierungs- bzw. Frustrationsschadens zu subsumieren, welcher nicht ersatzfähig ist. Betreffend BO._____ ist überdies einerseits festzuhalten, dass dieser zumindest bis zum Abschluss des Schriftenwechsels bei der Beklagten angestellt war, wie die Kläger zurecht vorbringen (vgl. act. 24 Rz. 175; act. 26/10; act. 31 Rz. 424 ff.), was zeigt, dass die Fortführung der Anstellung keineswegs unfreiwillig erfolgte. Ande-
- 96 - rerseits hat die Beklagte den auf die abgeworbenen Kunden entfallenden Lohnanteil BO._____s in keiner Weise erklärt, geschweige denn plausibilisiert (Fr. 15'500.– vom monatlichen Gesamtsalär von Fr. 19'166.65). Daher wäre dieser Schaden auch nicht substantiiert behauptet. 3.3.3. Fazit zu Anspruch Nr. 3 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.4. Anspruch Nr. 4: Miete für zusätzliche Büros 3.4.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, es seien für das Geschäftsmodell der Kläger nicht nur zusätzliche Mitarbeiter eingestellt worden, sondern es hätten auch zusätzliche Büros angemietet werden müssen. Die Beklagte habe daher am 24. Februar 2022 mit der Vermieterin einen Mietvertrag für die Büros im 3. Stock unterzeichnet. Der (zusätzliche) Mietzins habe monatlich Fr. 4'650.– betragen. Mietbeginn sei der 1. Mai 2022 gewesen. Die Beklagte ihrerseits sei ihrer Schadensminderungspflicht nachgekommen und habe den Mietvertrag auf den nächstmöglichen Kündigungstermin Ende März 2023 gekündigt. Sodann habe sie während noch laufender Zusammenarbeit mit den beiden Klägern zwei Büros untervermietet, aus welcher Untervermietung ihr monatlich ein Mietzins von Fr. 1'000.– zugegangen sei. Entsprechend sei ihr ein Schaden von Fr. 40'150.– (Fr. 51'150.– ./. Fr. 11'000.–) entstanden (act. 14 Rz. 201 ff.). 3.4.2. Würdigung Wiederum, ohne im Einzelnen auf die Entgegnungen der Kläger einzugehen (act. 24 Rz. 176), liegt auch hier kein ersatzfähiger Schaden vor. Die Beklagte ist in der Hoffnung auf ein künftiges Wachstum ihres Unternehmens freiwillig ein (zusätzliches) Mietverhältnis eingegangen. Die entsprechend frustrierten Kosten stellen keinen ersatzfähigen Schaden im Sinne der Differenztheorie dar.
- 97 - Im Übrigen zeigt die Beklagte den Kausalzusammenhang zwischen dem Schaden und den Pflichtverletzungen der Kläger nicht rechtsgenügend auf. Es bleibt bis zuletzt unklar, wann und wie die Büroräumlichkeiten konkret hätten besetzt werden sollen und welche konkreten Pflichtverletzungen der Kläger dazu geführt haben sollen, dass die Beklagte diese Büroräumlichkeiten vergeblich angemietet hat. Die Beklagte bringt eine Auswahl möglicher Pflichtverletzungen vor, ohne diese voneinander abzugrenzen und deren Kausalität darzulegen. So nennt die Beklagte in diesem Zusammenhang beispielsweise die fehlerhaften Kundenidentifikationen durch die Kläger (act. 14 Rz. 203) und die verborgene Konkurrenzierung seit Anstellungsbeginn (act. 14 Rz. 204), ohne darzulegen, welche der Pflichtverletzungen sie als kausal für den Schadenseintritt ansieht (vgl. act. 14 Rz. 201 ff.; act. 31 Rz. 440 ff.). 3.4.3. Fazit zu Anspruch Nr. 4 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.5. Anspruch Nr. 5: Schadenersatz BD._____ 3.5.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, sie habe am 23. Mai 2023 einen Brief von der Depotbank BD._____ erhalten. In diesem habe die BD._____ mitgeteilt, dass sie von der Aufsichtskommission VSB zur Bezahlung einer Vertragsstrafe von Fr. 60'000.– zuzüglich Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– verpflichtet worden sei. Dies aufgrund des Fehlverhaltens des Klägers 1 betreffend Falschidentifikationen von Kunden. Die BD._____ habe sie gemäss Ziffer 8 ihres Vertrages haftbar gemacht und zur Zahlung von Fr. 70'000.– aufgefordert. Aufgrund von Ziffer 8 des Vertrags zwischen der BD._____ und der Beklagten sei die Beklagte zur Schadloshaltung verpflichtet (act. 14 Rz. 209). Die Kläger entgegnen, die Beklagte belege nicht, dass sie der Zahlungsaufforderung der BD._____ tatsächlich nachgekommen sei und diese nicht bestritten habe. Insbesondere reiche sie keinen Zahlungsnachweis ein. Sodann bringen sie vor, dass die BD._____ durch die ausdrückliche Aufforderung, die Passkopien auf die dargestellte Weise zu unterzeichnen, selbst grobfahrlässig gehandelt habe, was
- 98 - eine Haftung der Beklagten ausschliesse. Weiter hätte sich die Beklagte in Nachachtung ihrer Schadensminderungspflicht gegen diese ungerechtfertigte und überhöhte Vertragsstrafe zur Wehr setzen müssen (act. 24 Rz. 178 f.). 3.5.2. Würdigung 3.5.2.1. Pflichtverletzung Unbestrittenermassen stellten die Identifizierungen der Kunden und die Bestätigung der Kundenidentifikationen zuhanden der Depotbank in den vorliegenden Fällen eine an den Kläger 1 (bzw. die Klägerin 2) übertragene bzw. delegierte Aufgabe dar. Hätte der Kläger 1 diese Aufgabe sorgfältig und getreu ausgeführt, so hätte er die Kunden korrekt identifiziert und korrekte Bestätigungen abgegeben. Wie unter Ziffer VII. ausgeführt, ist bewiesen, dass insbesondere der Kläger 1 unkorrekte Bestätigungen betreffend die Identifikationen von vier Kunden abgegeben hatte. Indem der Kläger 1 die Identifikationen nicht ordnungsgemäss durchgeführt hatte, hat er pflichtwidrig gehandelt. Dies bestreiten die Kläger grundsätzlich auch nicht. Sie machen aber geltend, dass es sich um ein Versehen gehandelt habe, was zum Berufsrisiko von Vermögensverwaltern zähle (act. 24 Rz. 155). Dem ist zu widersprechen. Die Kläger haben betreffend ganz konkrete Kunden zuhanden der Depotbank Bestätigungen abgegeben. Dazu haben die Kläger auf den Passkopien der Kunden unterschriftlich bestätigt, dass sie die Originale (angeblich) eingesehen hätten, teilweise sogar mit Angabe von Ort und Datum der Einsicht. Es handelt sich bei den Passkopien weder um alltägliche noch um allenfalls unübersichtliche Dokumente, welche man versehentlich falsch unterzeichnen könnte. Unter diesen Umständen ist ein versehentliches Unterzeichnen ausgeschlossen. Die Pflichtverletzung ist gegeben. 3.5.2.2. Schaden
- 99 - Der Schaden kann – wie erwähnt – in einer Verminderung der Aktiven oder in einer Vermehrung der Passiven liegen. Die Beklagte macht eine Vermehrung der Passiven geltend und legt als Beweis für den Schaden eine Zahlungsaufforderung der BD._____ über Fr. 70'000.–, den Vertrag mit der BD._____ sowie den Entscheid der Aufsichtskommission VSB ins Recht (act. 31 Rz. 448; act. 17/18, 17/65-66). Der Zahlungsaufforderung der BD._____ kam sie unbestrittenermassen bislang nicht nach (act. 24 Rz. 178; act. 31 Rz. 448). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt eine entstandene Schuldpflicht nur dann eine Vermehrung der Passiven dar, wenn die Geltendmachung der Schuld durch die Gläubigerin der Geschädigten sicher erscheint und mit der Anerkennung durch ein Gericht gerechnet werden muss. Dabei kann im Rahmen von Rechtsgeschäften, bei denen es um wirtschaftliche Interessen von Parteien geht, in der Regel davon ausgegangen werden, dass die entsprechenden Ansprüche geltend gemacht werden (BGer 4A_520/2008 vom 20. Juli 2009 E. 5.1). Kein Schaden stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bezahlung einer Geldbusse dar, da sie einen rein persönlichen Charakter habe und mit ihr das kriminelle Verhalten einer Person hoheitlich bestraft werden solle, weshalb sie nicht als Schadenersatzanspruch auf Dritte überwälzt werden könne (BGE 115 II 72 E. 3). Vorliegend handelt es sich nicht um eine strafrechtliche Sanktion, sondern um eine Vertragsstrafe infolge Verletzung der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (vgl. act. 17/18). Diese stellt als vertragliche Sanktion grundsätzlich einen Schaden dar, der auf einen Dritten überwälzt werden kann. Zur Beantwortung der Frage, ob mit der Zahlungsaufforderung der BD._____ eine Vermehrung der Passiven der Beklagten stattgefunden hat, ist – wie erwähnt – einerseits die Wahrscheinlichkeit der (gerichtlichen) Geltendmachung und andererseits die Anerkennung durch ein Gericht zu beurteilen. Der Anspruch der BD._____ gegenüber der Beklagten beruht auf dem "Independent Asset Manager Agreement" vom 15. Juli 2021, genauer auf dessen Ziffer 8 (vgl. act. 14 Rz. 210 f.; act. 17/66). Es handelt sich damit um einen vertraglichen Anspruch.
- 100 - Da die Geltendmachung von Ansprüchen im Rahmen von rechtsgeschäftlichen Verpflichtungen vermutet werden kann, ist auch vorliegend davon auszugehen, dass die BD._____ bei fortgesetzter Nichtbezahlung letztlich den Anspruch gegenüber der Beklagten gerichtlich geltend machen wird. Die Kläger haben nichts vorgebracht, was diese Vermutung umzustossen vermöchte. Alleine der Umstand, dass die BD._____ bislang davon abgesehen hat, die Forderung gegenüber der Beklagten durchzusetzen, indiziert noch nicht, dass sie endgültig von der Geltendmachung absehen wird, zumal die Zahlungsaufforderung erst vom 17. Mai 2023 datiert (act. 17/65). Die potentielle Anerkennung dieser Forderung durch ein Gericht ist ebenfalls zu bejahen. So ist die Beklagte gemäss Ziffer 8 des erwähnten Vertrages grundsätzlich verpflichtet, die BD._____ betreffend solche Verpflichtungen schadlos zu halten. Dies ist auch nicht umstritten. Die Kläger bringen lediglich vor, die Beklagte habe nicht aufgezeigt, dass die BD._____ durch die ausdrückliche Aufforderung, die Passkopien auf die dargestellte Weise zu unterzeichnen, nicht selbst grobfahrlässig gehandelt habe, was eine Haftung der Beklagten ausschliessen würde (vgl. act. 24 Rz. 179). Wie bereits erwähnt (vgl. Ziffer VII.), gab es keine Anweisung der BD._____, die Passkopien wahrheitswidrig zu unterzeichnen. Damit ist dem Vorbringen der Kläger zu einem allfälligen grobfährlässigen Handeln der BD._____ der Boden entzogen. Daher wäre auch nicht davon auszugehen, dass ein Gericht deswegen die Forderung der BD._____ gegenüber der Beklagten abweisen würde. Der Schaden in Höhe von Fr. 70'000.– ist ausgewiesen. 3.5.2.3. Kausalität Durch den eingereichten Entscheid der Aufsichtskommission VSB vom 10. März 2023 ist belegt, dass der einzige Grund für die Bestrafung der BD._____ mit einer Vertragsstrafe in Höhe von Fr. 60'000.– sowie die Auferlegung der Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 10'000.– das pflichtwidrige Verhalten des Klägers 1 im Zusammenhang mit den unkorrekten Identifikationen der vier erwähnten Kunden war (act. 14 Rz. 209; act. 17/18; vgl. dazu Ziffer VII.). In der Folge machte die BD._____ die Beklagte gestützt auf ihre vertragliche Vereinbarung für die ihr auferlegte Ver-
- 101 - tragsstrafe sowie Verfahrenskosten haftbar. Damit war die Pflichtverletzung des Klägers 1 einerseits conditio sine qua non für den entstandenen Schaden und andererseits nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auch geeignet, eine Vertragsstrafe auszulösen und einen solchen Schaden herbeizuführen. Die (natürliche und adäquate) Kausalität zwischen der Pflichtverletzung des Klägers 1 und dem der Beklagten entstandene Schaden ist daher zu bejahen. Den Kausalzusammenhang bestreiten grundsätzlich auch die Kläger nicht (vgl. act. 24 Rz. 178 f.). Zur vorgebrachten Grobfahrlässigkeit der BD._____ ist auf vorstehend Ziffer 3.5.2.2. zu verweisen. Es ist kein Mitverschulden der BD._____ ersichtlich, das den Kausalzusammenhang unterbrechen könnte. Ebenfalls ist kein grobes Mitverschulden der Beklagten ersichtlich, welches den Kausalzusammenhang unterbrechen würde. Dazu kann auf Ziffer VII. verwiesen werden. 3.5.2.4. Verschulden Infolge der erstellten Pflichtverletzung wird das Verschulden des Klägers 1 vermutet. Die Kläger bringen vor, sie hätten höchstens leicht fahrlässig gehandelt. Rechtlich entfalle in diesen Fällen die Schadenersatzpflicht bei schadensgeneigter Arbeit in der Regel ganz, bei nicht schadensgeneigter Arbeit werde sie zumindest stark reduziert (act. 24 Rz. 157). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen sowie Ziffer VII. ergibt, hat der Kläger 1 mit Bezug auf die Falschidentifikationen grundsätzlich vorsätzlich gehandelt. So muss er sich bewusst gewesen sein, welche Dokumente er unterzeichnet und welche Bedeutung seine Bestätigungen hatten. Unbestrittenermassen war der Kläger 1 sodann zuvor bereits während vielen Jahren als Kundenberater bzw. Vermögensverwalter tätig und kannte demzufolge seine Berufspflichten und die Bedeutung von Kundenidentifikationen bestens. Der Kläger 1 hat aufgrund seines vorsätzlichen Handelns grundsätzlich vollen Schadenersatz zu leisten.
- 102 - 3.5.2.5. Weitere Reduktionsgründe Die Kläger bringen vor, als Reduktionsgründe seien nebst dem bloss leicht fahrlässigen Handeln auch das Selbst- bzw. Mitverschulden der Beklagten und der BD._____ sowie die verhältnismässig geringe Entlöhnung der Kläger angesichts der hohen behaupteten Schadenssumme zu beachten (act. 24 Rz. 157). Wie erwähnt, liegt kein relevantes Selbst- bzw. Mitverschulden der Beklagten oder der BD._____ vor. Der Kläger 1 hat alleine gehandelt und die übrigen Beteiligten haben sich in guten Treuen auf ihn verlassen. Sie wussten sodann nichts davon, dass die Bestätigungen des Klägers 1 inhaltlich falsch waren bzw. falsch sein könnten (vgl. Ziffer VII.). Zum Vorbringen betreffend die verhältnismässig geringe Entlöhnung der Kläger ist festzuhalten, dass dies als Reduktionsgrund nur zu berücksichtigen ist, falls den Arbeitnehmer ein eher geringes Verschulden trifft und die Schadenssumme gleichzeitig hoch ist (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321e N 3). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da das Verschulden des Klägers 1 nicht gering ist. Zudem wurde von den Klägern nicht substantiiert dargelegt, inwiefern ihre Entlöhnung angesichts der hohen Schadenssumme als gering zu betrachten wäre. Die Kläger bringen weiter vor, die Beklagte sei ihrer Schadensminderungspflicht nicht nachgekommen, indem sie sich gegen die ungerechtfertigte und überhöhte Vertragsstrafe, welche die BD._____ zu überwälzen versuche, nicht zur Wehr gesetzt habe (act. 24 Rz. 179). Zunächst zeigen die Kläger hier nicht auf, weshalb die auferlegte Vertragsstrafe ungerechtfertigt und überhöht wäre. Sodann zeigen sie auch nicht auf, wie sich die Beklagte dagegen erfolgreich zur Wehr hätte setzen können. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb der Schadenersatzanspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger 1 zu reduzieren wäre. 3.5.2.6. Keine Verwirkung
- 103 - Die Kläger machen geltend, die Beklagte habe ihre Schadenersatzansprüche verwirkt. Der Arbeitgeber müsse ihm bekannte oder erkennbare Schadenersatzforderungen spätestens bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses geltend machen. Gemäss OGer ZH LA150004 vom 15. Dezember 2015 trete diese Verwirkung auch ein, wenn der Arbeitgeber sich in allgemeiner Weise Schadenersatzansprüche vorbehalte, aber dann trotzdem vorbehaltlos den letzten Lohn ausbezahle. Die Beklagte habe am 23. Mai 2022 letztmals vorbehaltlos über die Löhne per 31. Mai 2022 abgerechnet und anschliessend vollständig ausbezahlt. Im Kündigungsschreiben vom 17. Mai 2022 habe sich die Beklagte noch in allgemeiner Weise "sämtliche weiteren Rechtsbehelfe vorbehalten". Der Beklagten seien zu diesem Zeitpunkt die Ereignisse rund um die Identifikation der BI._____-Kunden bekannt gewesen (act. 24 Rz. 164 ff.). Dem ist entgegen zu halten, dass zwar die Vorfälle rund um die Identifikationen der Kunden der Beklagten bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bekannt waren. Nicht ohne weiteres vorhersehbar, und damit erkennbar, war indes die von der Aufsichtskommission VSB Monate später ausgefällte Vertragsstrafe. Weder war klar, ob diese Falschidentifikationen zu einem aufsichtsrechtlichen Verfahren führen würde noch ob eine Strafe ausgesprochen würde, welche dann von der BD._____ an die Beklagte abgewälzt werden könnte. Der bei der Beklagten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretene Schaden war somit nicht vorhersehbar, weshalb eine Verwirkung nicht in Frage kommt. 3.5.2.7. Zuordnung des Schadenersatzes Die Beklagte macht in ihrem Hauptstandpunkt eine solidarische Haftung der beiden Kläger für sämtliche Schadenersatzforderungen geltend. Die Kläger hätten als einfache Gesellschaft ihren gemeinsamen "Business Case" verfolgt (act. 31 Rz. 137 ff.). Eventualiter ordnet die Beklagte den Anspruch Nr. 5 dem Kläger 1 zu (act. 31 Rz. 155).
- 104 - Zurecht widersprechen die Kläger einer solidarischen Haftbarkeit mit Blick auf die Individualität der Arbeitsverhältnisse (vgl. act. 24 Rz. 160 ff.). Wäre die Solidarität mit Blick auf eine Konkurrenzierung bzw. gemeinsame Abwerbehandlungen, bei welchen die Kläger zusammengewirkt hätten, allenfalls noch eingehender zu prüfen (Stichwort: einfache Gesellschaft), scheidet sie beim vorliegenden Schadenersatzanspruch aus. Der Kläger 1 hat die massgebenden Bestätigungen abgegeben und in diesem Zusammenhang alleine gehandelt. Eine solidarische Haftung besteht somit nicht. Der Schadenersatzanspruch hat sich gegen den Kläger 1 zu richten. 3.5.3. Fazit zu Anspruch Nr. 5 Der Schadenersatzanspruch der Beklagten ist berechtigt. Der Kläger 1 hat der Beklagten als Schadenersatz Fr. 70'000.– zu bezahlen. 3.6. Anspruch Nr. 6: Zusätzliche Compliance-Kosten 3.6.1. Parteistandpunkte Die Beklagte macht geltend, das Fehlverhalten beider Kläger in Bezug auf nicht vorgenommene Kundenidentifikationen habe seitens des externen Compliance-Of-ficers J._____ zu erheblichen Mehrarbeiten geführt. Über den entstandenen Zusatzaufwand, welcher die mit der Beklagten vereinbarten Monatspauschalen überstiegen habe, habe Herr J._____ mittels zwei Rechnungen Rechenschaft abgelegt. Im zweiten Quartal 2022 seien zusätzliche Compliance Kosten in Höhe von netto Fr. 5'040.–, bestehend aus den in Rechnung gestellten "18 Mehrstunden à CHF 280.–", entstanden. Diese seien in der Leistungsübersicht auf Seite 2 der Rechnung vom 18. Juli 2022 gezeichnet mit den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____", wobei auch die einzige, nicht derart bezeichnete Leistung vom 15. Mai 2022 den Vorfall mit den Falschidentifikationen betroffen habe. Im dritten Quartal 2022 seien zusätzliche Compliance Kosten in Höhe von netto Fr. 3'920.–, bestehend aus "14 Mehrstunden à CHF 280.–", entstanden. Auch hier seien die Mehrstunden gekennzeichnet mit den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____", wobei auch
- 105 - die nicht explizit so bezeichneten Leistungen wie der "Prüfbericht", die verschiedenen "Kontrollen", "Berichte" und "Telefonate" dadurch verursacht seien (act. 14 Rz. 214 ff.). Die Kläger entgegnen, die behaupteten Compliance-Kosten seien vorliegend weder angezeigt noch erforderlich gewesen, da es sich bei der Identifikation der BI._____-Kunden um einen wenig komplexen Vorgang gehandelt habe, der schnell analysiert und korrigiert worden sei (act. 24 Rz. 180). Die Beklagte zeige sodann unter anderem nicht auf, inwiefern diese Arbeiten nicht durch I._____, Chief Risk Officer der Beklagten, hätten ausgeführt werden können und inwiefern die Beklagte bezüglich dieser Kosten nicht versichert gewesen sei, da offenbar auch Korrespondenz mit der BQ._____ geführt worden sei (act. 24 Rz. 181). In der Widerklagereplik bringt die Beklagte vor, I._____ sei nicht der Compliance-Officer der Beklagten, sondern die Compliance-Funktion sei ausgelagert. Ausserdem sei den Klägern seit dem Meeting am 10. Mai 2022 bekannt gewesen, dass der externe Compliance-Officer J._____ eingeschaltet worden sei und die Sache untersucht habe. Die Kläger hätten hiergegen keine Einwände gehabt (act. 31 Rz. 455 f.). Ob die Beklagte hierfür ausserdem versichert sei oder nicht, spiele keine Rolle, sei es doch auch im Versicherungsfall so, dass die Beklagte ihrerseits die nicht von der Versicherung, sondern von den beiden Schädigern verursachten Compliance-Kosten bei diesen einzufordern haben würde. Eine Versicherungsdeckung für Compliance Kosten bestehe im Übrigen nicht (act. 31 Rz. 457 f.). In der Widerklageduplik bringen die Kläger unter anderem vor, die Rechnung bleibe auch inhaltlich bestritten. Es ergebe keinen Sinn, dass in den jeweils drei Monatspauschalen nur 6 bzw. 7.5 Stunden enthalten sein sollen (damit hätte für diese Stunden ein Ansatz von Fr. 500/h bzw. Fr. 400/h resultiert [mit Verweis auf act. 17/67 S. 2 und act. 17/68 S. 2]). Weiter würden die Rechnungen Positionen enthalten, welche keinen Bezug zu den Klägern aufweisen würden (insbesondere: "Anpassungen Weisungen GwG & Risk Management und IKS"; "Korrespondenz und Geheimhaltungserklärung BQ._____") (act. 36 Rz. 347). 3.6.2. Würdigung
- 106 - 3.6.2.1. Die Beklagte zitiert zum Nachweis der fehlenden Versicherungsdeckung einen Satz aus einer angeblichen E-Mail vom 2. Mai 2023: "Die Compliance Kosten werden nicht von der [Name Versicherung] übernommen, sondern gehen alleine zulasten der C._____ AG." Dazu offeriert sie die E-Mail vom 2. Mai 2023 zur Edition durch die Beklagte "(im Bestreitungsfall sowie nur unter Schutzmassnahmen und Abdeckungen, weil teilweise Interna)". Des Weiteren offeriert sie E._____ und F._____ zur Parteibefragung (act. 31 Rz. 458). Die Kläger monieren zurecht, dass diese Beweisofferte der Beklagten unbeachtlich sei (act. 36 Rz. 349). Gemäss Art. 229 ZPO sind grundsätzlich alle Tatsachen und Beweismittel, auf welche sich die Parteien stützen, bis zum Aktenschluss vorzubringen. Verfügbare Beweismittel, wie vorhandene Urkunden sind einzureichen. Andere Beweismittel müssen anerboten werden (BSK ZPO-WILLISEGGER, 4. Aufl., 2024, Art. 229 ZPO N 22). Im vorliegenden Verfahren trat der Aktenschluss mit Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, also nach Einreichung der jeweiligen Replik bzw. Duplik, ein. Die Beklagte hat die E-Mail vom 2. Mai 2023 bloss zur Edition (bei sich selbst) angeboten, nicht aber eingereicht. Die Beklagte hätte jedoch die E-Mail bereits mit ihrer Widerklagereplik einzureichen gehabt, da es sich dabei um eine bei ihr verfügbare Urkunde handelt. Möchte sie Geheimhaltungsinteressen geltend machen, hätte sie mit der Einreichung der E-Mail beim hiesigen Gericht Schutzmassnahmen gemäss Art. 156 ZPO beantragen müssen. Da der Aktenschluss nunmehr eingetreten ist, kann die E-Mail nicht mehr eingereicht werden. Der Inhalt der E-Mail bleibt daher unbelegt. Die Parteibefragungen von E._____ und F._____ können den vollen Beweis für den Inhalt der E-Mail nicht erbringen. Entgegen der Meinung der Beklagten spielt es sehr wohl eine Rolle, ob für diese Kosten eine Versicherungsdeckung bestand. Wären die Kosten von einer Versicherung übernommen worden, wäre der Beklagten kein Schaden entstanden. Sie
- 107 - könnte daher gegenüber den Klägern kein Schadenersatzanspruch geltend machen. Da unbestritten ist, dass eine Versicherungsanfrage seitens der Beklagten stattfand, diese aber nicht nachweist, dass die Versicherung die Versicherungsdeckung (zurecht) abgelehnt hatte, ist der Schadenseintritt nicht belegt. 3.6.2.2. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass Personalaufwände einer internen Untersuchung grundsätzlich keinen Schaden im Rechtssinne darstellen (vgl. JAR 2004 S. 426 ff.). In diesem Zusammenhang bringen die Kläger somit zurecht vor, dass die Beklagte nicht aufzeige, inwiefern diese Arbeiten (von J._____) nicht auch intern durch I._____ hätten ausgeführt werden können. Zwar bestreitet die Beklagte, dass es sich bei I._____ um den Chief Risk Officer der Beklagten gehandelt habe (act. 31 Rz. 455). Unbestrittenermassen nahm I._____ aber ebenfalls am Meeting vom 10. Mai 2022 teil, anlässlich welchem die Kläger mit den Vorwürfen der Falschidentifikationen konfrontiert wurden (act. 31 Rz. 455). Dennoch legt die Beklagte nicht dar, was die Rolle von I._____ im Rahmen dieser Untersuchung war und weshalb dieser die Vorfälle nicht hätte abklären können, sondern eine Untersuchung durch einen externen Compliance-Officer notwendig gewesen war. Sodann kann die Beklagte aus der Tatsache, dass die Kläger von sich aus keine Einwände gegen die Untersuchung durch J._____ erhoben haben, keine Zustimmung zur Delegation der Abklärungen an J._____ ableiten. Die Entscheidung, wer die Vorwürfe untersuchte, traf allein die Beklagte. Hätte eine Untersuchung intern vorgenommen werden können, würde von Vornherein kein ersatzfähiger Schaden vorliegen. Die Gründe für die Externalisierung der Kosten hätte die Beklagte substantiiert darzulegen gehabt. Schliesslich sind auch die Einwände der Kläger zur Rechnung in inhaltlicher Hinsicht berechtigt. So ist einerseits nicht nachvollziehbar, weshalb in den jeweils drei Monatspauschalen von J._____ à Fr. 1'000.–, d.h. in der Gesamthöhe von Fr. 3'000.–, insgesamt nur 6 bzw. 7.5 Stunden enthalten sein sollten und der Rest Mehraufwand darstellte. Zum anderen hat die Beklagte auch keine Ausführungen dazu gemacht, welche konkreten Aufwände inwiefern zur Abklärung der Vorwürfe notwendig waren. Vielmehr hat sie bloss auf die Positionen in der Rechnung mit
- 108 - den Kürzeln "B'._____ und/& A'._____" verweisen und J._____ als Zeuge offeriert (vgl. act. 14 Rz. 215 f.). Insbesondere nachdem die Kläger die Höhe und die Erforderlichkeit der Compliance-Kosten bestritten hatten (act. 24 Rz. 180; act. 36 Rz. 347), wäre die Beklagte gehalten gewesen, substantiiert, d.h. im Einzelnen, darzulegen, inwiefern es sich bei den Rechnungspositionen um notwendige Aufwände im Zusammenhang mit den Abklärungen rund um die Falschidentifikationen der Kunden gehandelt hatte. 3.6.3. Fazit zu Anspruch Nr. 6 Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadenersatz. 3.7. Anspruch Nr. 7: Reputationsschaden Diese Schadensposition wurde bis zuletzt von der Beklagten nicht beziffert, sondern es wurde lediglich eine Nachklage vorbehalten (vgl. act. 31 Rz. 157). Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. 3.8. Weitere Vorbringen der Beklagten, die sich keinem Anspruch zuordnen lassen 3.8.1. Verletzung Geheimhaltungspflicht Die Beklagte bringt vor, die Klägerin 2 habe durch das Versenden von E-Mails auf ihre private E-Mail-Adresse ihre arbeitsrechtliche Geheimhaltungspflicht (Art. 321a Abs. 4 OR) verletzt (act. 14 Rz. 151 ff.). Was die Beklagte daraus ableiten will, ist nicht ganz klar. Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte gestützt auf die Verletzung der Geheimhaltungspflicht Schadenersatzforderungen gelten machen würde. Des Weiteren hat die Beklage der Klägerin – wie ausgeführt – nicht fristlos gekündigt, weshalb nicht beurteilt werden muss, ob die Klägerin damit einen wichtigen Grund zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses gesetzt hätte. Entgegen der Ansicht der Beklagten könnte sich die Klägerin 2 sodann dennoch ihrerseits auf einen wichtigen Grund für die eigene fristlose Kündigung berufen. Diesem ist durch das angeblich vertragswidrige Handeln der Klägerin 2 nicht der Boden ent-
- 109 - zogen (entgegen act. 14 Rz. 153). Darauf muss aber angesichts der Beurteilung sub Ziffer X. nicht weiter eingegangen werden. 3.8.2. Unwahre Angaben der Klägerin 2 (über Mitarbeitende und im Linked-In Profil) Weiter ist auch nicht ersichtlich, was die Beklagte aus ihren Ausführungen betreffend angebliche rufschädigende Aussagen über Mitarbeiter der Beklagten seitens der Klägerin 2 im Oktober 2022 und über die Nichtaktualisierung des Linked-In-Profil der Klägerin 2 nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses im Juni 2022 ableiten will (act. 14 Rz. 154 ff., 160 ff.). Konkrete Zusammenhänge zu den von der Klägerin 2 geltend gemachten Ansprüchen oder zu ihren eigenen Ansprüchen legt die Beklagte jedenfalls nicht (nachvollziehbar) dar. XIV. Verzugszins
1. Rechtliches Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so schuldet er 5% Verzugszins pro Jahr (Art. 104 Abs. 1 OR). Verzugszins setzt nebst einer fälligen (einforderbaren) Forderung grundsätzlich auch eine Mahnung voraus (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Mahnung ist die unmissverständliche Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner, die geschuldete Leistung unverzüglich (bzw. bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Schadenszins indes gehört nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Schaden und läuft von dem Zeitpunkt an, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell beim Geschädigten ausgewirkt hat. Er setzt im Gegensatz zum Verzugszins weder eine Mahnung des Gläubigers noch den Verzug des Schuldners voraus (BGE 131 II 12 E. 9.1). Bei einer vertragsrechtlichen Schadenshaftung beträgt der Schadenszins in der Regel ebenfalls 5% pro Jahr (BGE 122 III 53).
- 110 -
2. Klage Sowohl der Kläger 1 als auch die Klägerin 2 verlangen auf ihren Forderungen Zinsen von 5% seit 2. August 2022 (Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2). Die Kläger haben der Beklagten mit Schreiben vom 21. Juli 2022 für sämtliche Forderungen Frist zur Zahlung bis 2. August 2022 gesetzt (act. 1 Rz. 110; act. 5/28). Mit Ablauf dieses Tages war die Beklagte im Verzug und schuldet daher einen Zins von 5% seit 3. August 2022.
3. Widerklage Die Beklagte verlangt betreffend die Schadenersatzforderung von Fr. 70'000.– gegenüber dem Kläger 1 Zinsen zu 5% seit 23. Mai 2023 (Rechtsbegehren Widerklage b.1). Am 23. Mai 2023 hätten sich ihre Passiven wahrnehmbar mittels Empfang des BD._____-Schreibens vom 17. Mai 2023 um Fr. 70'000.– erhöht, weshalb Schadenszinse geschuldet seien (act. 14 Rz. 213). Aufgrund der finanziellen Auswirkung des Schadens auf das Vermögen der Beklagten mit Eingang des Schreibens am 23. Mai 2023 ist ab dann ein Schadenszins von 5% geschuldet. Die Zinsforderung der Beklagten ist ausgewiesen. XV. Beseitigung Rechtsvorschlag und Betreibungskosten
1. Rechtliches Gemäss Art. 79 Abs. 1 SchKG hat ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, seinen Anspruch im ordentlichen Prozess oder im Verwaltungsverfahren geltend zu machen. Er kann die Fortsetzung der Betreibung nur aufgrund eines rechtskräftigen Entscheids erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich beseitigt.
2. Klage Der Kläger 1 hat die Beklagte mit Zahlungsbefehl vom 9. September 2022 betreffend die Monatslöhne Mai und April 2022 (je Restforderung) sowie Juni, Juli und
- 111 - August 2022 betrieben. Weiter hat er unter dem Titel Entschädigung für ungerechtfertigte fristlose Entlassung Fr. 25'000.– in Betreibung gesetzt (act. 5/30). Da der Kläger 1 das Begehren gestellt hat, der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 sei aufzuheben, ist diesem Begehren grundsätzlich zu entsprechen. Nicht beseitigt werden kann der Rechtsvorschlag allerdings für die Monatslöhne September, Oktober und November 2022, da diese nicht in Betreibung gesetzt worden sind (vgl. act. 5/30). Zudem ist dem Kläger weder die Restforderung April 2022 noch eine Strafzahlung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung zuzusprechen. Der Rechtsvorschlag ist demnach nur im Betrag der in Betreibung gesetzten, dem Kläger zuzusprechenden Restlohnforderung Mai 2022 und Monatslöhne Juni bis August 2022 bzw. im Umfang von Fr. 25'855.35 aufzuheben. Die Klägerin 2 hat die Beklagte mit Zahlungsbefehl vom 9. September 2022 unter anderem betreffend die Spesenforderung in Höhe von Fr. 2'058.05 betrieben (act. 5/31). Ihrem Antrag, der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 (Zahlungsbefehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 sei aufzuheben, ist zu entsprechen und der Rechtsvorschlag im Umfang der Klagegutheissung zu beseitigen.
3. Widerklage Betreffend den gutzuheissenden Schadenersatzanspruch gegenüber dem Kläger 1 ist festzuhalten, dass dieser nicht Teil der Betreibungen gegen die Kläger war und daher weder ein Rechtsvorschlag beseitigt werden kann noch die entsprechenden Betreibungskosten vom Kläger 1 zu ersetzen sind (vgl. act. 14 Rz. 223; act. 17/69). XVI. Fazit
1. Klagen der Kläger Die Beklagte hat dem Kläger 1 aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung Lohnersatz in Höhe von Fr. 53'735.65 brutto bzw. abzüglich 6.4% Sozialversicherungsbeiträge Fr. 50'296.60 netto zu bezahlen. Sodann hat die Beklagte der
- 112 - Klägerin 2 Spesenersatz in Höhe von Fr. 2'058.05 (brutto für netto) zu bezahlen. Diese Forderungen hat sie jeweils zuzüglich Zins zu 5% seit 3. August 2022 zu bezahlen. Die entsprechenden Rechtsvorschläge in den von den Klägern eingeleiteten Betreibungen sind in diesem Umfang, soweit möglich, zu beseitigen. Schliesslich hat sie beiden Klägern jeweils ein Arbeitszeugnis gemäss den vorstehenden Erwägungen aus- und zuzustellen. Im Übrigen sind die Klagen der Kläger 1 und 2 abzuweisen bzw. als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.
2. Widerklage In teilweiser Gutheissung der Widerklage ist der Kläger 1 zu verpflichten, der Beklagten Schadenersatz in Höhe von Fr. 70'000.–, zuzüglich Zins zu 5% seit 23. Mai 2023 zu leisten. Im Mehrbetrag ist die Widerklage abzuweisen. XVII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Streitwert Bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagehäufung werden die geltend gemachten Ansprüche zur Bestimmung der Prozesskosten zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Stehen sich in einem Prozess Klage und Widerklage gegenüber, sind die Streitwerte zur Bestimmung der Prozesskosten ebenfalls zusammenzurechnen, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend schliessen sich die Ansprüche der Kläger auf Umsatzbeteiligungen, Entschädigungen aus den fristlosen Kündigungen sowie Arbeitszeugnisse und die Ansprüche der Beklagten aus den behaupteten Pflichtverletzungen der Kläger jeweils nicht gegenseitig aus. Die Streitwerte der beiden Klagen und der Widerklage sind demzufolge zu addieren. Der Streitwert der Klage des Klägers 1 beträgt Fr. 87'298.35 (Fr. 78'965 + Fr. 8'333.35 Zeugnisklage); der Streitwert der Klage der Klägerin 2 beträgt
- 113 - Fr. 493'053.65 (Fr. 473'887 + Fr. 19'166.65 Zeugnisklage) (vgl. act. 1 Rz. 8 und act. 6). Der Streitwert der Widerklage beläuft sich auf Fr. 700'165.– (Forderung gegenüber dem Kläger 1: Fr. 74'480.–; Forderung gegenüber der Klägerin 2: Fr. 625'685.–; vgl. act. 31 S. 2). Der Streitwert des Verfahrens beträgt daher insgesamt Fr. 1'280'517.–.
2. Verteilung Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung umfassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Betreffend die Zeugnisklagen ist entgegen der Meinung der Beklagten ihre vorprozessuale Anerkennung des Zeugnisanspruchs im Umfang ihrer "unpräjudiziellen" Zeugnisentwürfe (act. 17/88 und 17/89), nicht bei der Verlegung der Prozesskosten zu berücksichtigen (act. 14 Rz. 394). Wie ausgeführt (Ziffer XII.), genügten diese Zeugnisentwürfe den gesetzlichen Anforderungen an ein vollständiges und wohlwollendes Arbeitszeugnis klar nicht. Überdies hat die Beklagte diese Zeugnisse auch nicht ausgestellt, sondern lediglich als "Entwurf" und "unpräjudiziell" im Hinblick auf die Schlichtungsverhandlung an das zuständige Friedensrichteramt übermittelt (act. 14 Rz. 394; act. 17/86–89). Inwiefern sich daraus eine vorprozessuale Anerkennung oder Erfüllung des Zeugnisanspruchs ergeben sollte, erschliesst sich nicht. Die Prozesskosten für den Zeugnisprozess sind daher anhand des Obsiegens und Unterliegens betreffend die eingeklagten Arbeitszeugnisse zu verlegen. In diesem Zusammenhang wird den Klägern sowohl im Grundsatz als auch betreffend die meisten beantragten Formulierungen gefolgt. Es rechtfertigt sich daher bei der Zeugnisklage von einem vollumfänglichen Obsiegen der Kläger auszugehen. Der Kläger 1 obsiegt daher mit seiner Klage im Betrag von Fr. 53'735.65 sowie Fr. 8'333.35 (Zeugnisklage); im Betrag von Fr. 25'229.35 unterliegt er. Er unterliegt sodann betreffend die Widerklage im Betrag von Fr. 70'000.–; im Übrigen obsiegt
- 114 - er. Die Klägerin 2 obsiegt mit ihrer Klage im Betrag von Fr. 2'058.05 sowie Fr. 19'166.65 (Zeugnisklage); im Betrag von Fr. 471'828.95 unterliegt sie. Sie obsiegt sodann betreffend die Widerklage. Die Kläger obsiegen betreffend ihre Klagen demnach im Betrag von insgesamt Fr. 83'293.70. Sodann obsiegen sie betreffend die Widerklage im Betrag von 630'165.–. Dies ergibt ein Obsiegen im Umfang von insgesamt rund 55% (Fr. 713'458.70 / Fr. 1'280'517.–; der Klagerückzug ist vernachlässigbar). Im übrigen Umfang obsiegt die Beklagte. Dementsprechend sind die Prozesskosten zu verteilen.
3. Gerichtskosten Beim vorliegenden Streitwert von Fr. 1'280'517.– beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr Fr. 33'555.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Angesichts des Aufwandes des Gerichts mit der Bearbeitung von insgesamt drei (Wider-) Klagen mit mehreren verschiedenen Ansprüchen, wozu umfangreiche Rechtsschriften eingereicht wurden, rechtfertigt es sich in Anwendung von § 4 Abs. 2 GebV OG die ordentliche Gerichtsgebühr um rund 20% auf Fr. 40'000.– zu erhöhen. Da die Beklagte im Umfang von insgesamt 55% unterliegt, sind ihr die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 22'000.– aufzuerlegen. Sie sind aus dem von ihr geleisteten Vorschuss zu beziehen. Im Mehrbetrag ist ihr der Kostenvorschuss zurückzuerstatten. Die Kläger haben die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 18'000.– zu tragen. Dabei sind dem Kläger 1 zufolge seines geringfügigen Unterliegens bei seiner eigenen Klage sowie bei der Widerklage Fr. 3'000.– aufzuerlegen; der Klägerin 2 Fr. 15'000.–. Die Gerichtskosten sind aus den jeweils von den Klägern geleisteten Kostenvorschüssen zu beziehen. Im Mehrbetrag sind ihnen die Kostenvorschüsse zurückzuerstatten.
4. Parteientschädigung
- 115 - Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung vom
8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Grundgebühr beträgt beim vorliegenden Streitwert Fr. 34'205.– (exkl. MwSt., § 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie ist aufgrund des Mehraufwands für die Vertretung mehrerer Klienten (§ 8 AnwGebV) und die Erstattung der zweiten Rechtsschriften (für Klage und Widerklage) sowie unter Berücksichtigung einer Aufwandsentschädigung für die Schlichtungsverhandlung (vgl. Rechtsbegehren der Kläger Ziff. 7 bzw. 8; dazu BGE 141 III 20) um insgesamt einen Drittel auf Fr. 45'000.– (exkl. MwSt.) zu erhöhen. Da die Kläger durch den gleichen Rechtsvertreter vertreten wurden, ist ihnen insgesamt eine Parteientschädigung zuzusprechen. Wie erwähnt, obsiegen die Kläger im Umfang von 55%, die Beklagte im Umfang von 45%. Stellt man die gegenseitigen Ansprüche auf Parteientschädigungen einander gegenüber (55% vs. 45%), ist den Klägern insgesamt eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von 10% von Fr. 45'000.–, mithin Fr. 4'500.–, zuzusprechen. Antragsgemäss ist die Parteientschädigung, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer, zuzusprechen. Es wird beschlossen:
1. Im Umfang von Fr. 229.35 brutto wird die Klage des Klägers 1 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt:
1. a) In teilweiser Gutheissung der Klage des Klägers 1 wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 53'735.65 brutto bzw. abzüglich 6.4% Sozialversicherungsabgaben Fr. 50'296.60 netto, zuzüglich Zins zu 5% seit
3. August 2022 zu bezahlen.
- 116 -
b) Im Mehrbetrag wird die Klage des Klägers 1 abgewiesen.
c) Im Umfang von Fr. 25'855.35 wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 (Zahlungsbefehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 aufgehoben.
d) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 innert 10 Tagen ab Rechtskraft ein wie folgt lautendes Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen: "ARBEITSZEUGNIS Herr A._____ geboren am tt. Oktober 1976 in D._____ SG, war vom 15. Juli 2020 bis zum 30. November 2022 bei der C._____ AG, einem externen Vermögensverwalter, angestellt. Als Senior Relationship Manager war er hauptsächlich für die folgenden Aufgaben verantwortlich:
- Aufbau und Pflege von vertrauensvollen langfristigen Kundenbeziehungen
- Analyse der Vermögensstruktur und Bedürfnisse von Neukunden
- Ausarbeitung von Anlagevorschlägen und Portfolioanalysen
- Überwachung der Portfolios und Erstellen von Performanceübersichten
- Beobachtung des Marktgeschehens
- Ausführung von Transaktionen, Zahlungen und anderen Bankgeschäften
- Vorbereitung von Kundenbesuchen
- Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch
- Sicherstellung eines optimalen Compliance- und Risikomanagements in Übereinstimmung mit allen relevanten gesetzlichen und regulatorischen Anforderungen Herr A._____ hat stets in qualitativer Hinsicht gute und in quantitativer Hinsicht sehr gute Ergebnisse erzielt. Herr A._____ erfüllte mit seinem profunden Fachwissen und seiner Erfahrung jederzeit die Vorgaben in seinem Verantwortungsbereich. Seine Haltung gegenüber Kunden war geprägt von Professionalität, Engagement und grossem Respekt. Darüber hinaus sind sein Enthusiasmus und seine Initiative hervorzuheben. Da er über ein beachtliches Beziehungsnetz verfügte, konnte er immer wieder auf wertvolle Kontakte zurückgrei-
- 117 - fen. Sowohl seine Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf seine effiziente Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen. Herr A._____ ist ein guter Kommunikator und legte seine Ansichten stets überzeugend und klar dar. Er nahm in hohem Masse Rücksicht auf die Befindlichkeiten anderer und wurde von Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden gleichermassen geschätzt und respektiert. Sein Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und korrekt. Herr A._____ verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch zum
30. November 2022. Wir möchten ihm an dieser Stelle für seine hochgeschätzte Arbeit danken und wünschen ihm für die Zukunft alles Gute und viel Erfolg. C._____ AG E._____ F._____"
e) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 innert 10 Tagen ab Rechtskraft eine ins Englische übersetzte Version des Arbeitszeugnisses aus- und zuzustellen.
2. a) In teilweiser Gutheissung der Klage der Klägerin 2 wird die Beklagte verpflichtet, der Klägerin 2 Fr. 2'058.05 (brutto für netto), zuzüglich Zins zu 5% seit 3. August 2022 zu bezahlen.
b) Im Mehrbetrag wird die Klage der Klägerin 2 abgewiesen.
c) Im Umfang von Fr. 2'058.05 wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2 (Zahlungsbefehl vom 9. September 2022) des Betreibungsamtes Zürich 1 aufgehoben.
d) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 innert 10 Tagen ab Rechtskraft ein wie folgt lautendes Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen: "ARBEITSZEUGNIS Frau B._____ geboren am tt. Dezember 1982 in G._____ SZ, war vom 1. Juli 2021 bis
30. Juni 2022 bei der C._____ AG, einem externen Vermögensverwalter,
- 118 - angestellt. Als Senior Private Banker mit dem Titel Managing Director war sie hauptsächlich für foIgende Aufgaben verantwortlich:
- Aufbau und Pflege von vertrauensvollen langfristigen Kundenbeziehungen
- Analyse der Vermögensstruktur und Bedürfnisse von Neukunden
- Überwachung der Portfolios und Erstellen von Performanceübersichten
- Beobachtung des Marktgeschehens
- Ausführung von Transaktionen, Zahlungen und anderen Bankgeschäften
- Erfolgreicher Aufbau eines Family Office für einen Kunden
- Vorbereitung von Kundenbesuchen, verbunden mit einer aktiven Reisetätigkeit
- Erledigung verschiedener administrativer Aufgaben im Zusammenhang mit dem Kundenbuch
- Sicherstellung eines optimalen Compliance- und Risikomanagements in Übereinstimmung mit allen relevanten gesetzlichen und regulatorischen Anforderungen Frau B._____ hat stets in qualitativer Hinsicht gute und in quantitativer Hinsicht sehr gute Ergebnisse erzielt. Frau B._____ erfüllte mit ihrem profunden Fachwissen und ihrer Erfahrung jederzeit die Vorgaben in ihrem Verantwortungsbereich. Ihre Haltung gegenüber Kunden war geprägt von Professionalität, Engagement und grossem Respekt. Darüber hinaus sind ihr Enthusiasmus, ihre Initiative und ihre hohe Belastbarkeit hervorzuheben. Da sie über ein beachtliches Beziehungsnetz verfügte, konnte sie immer wieder auf wertvolle Kontakte zurückgreifen. Frau B._____ hat eine beeindruckende Fähigkeit, ihr übertragene Aufgaben ergebnisorientiert anzugehen und zu erledigen. Sowohl ihre Kunden als auch die Geschäftsleitung konnten sich jederzeit auf ihre effiziente und gewissenhafte Arbeitsweise verlassen, insbesondere auch in herausfordernden Situationen. Frau B._____ ist eine gute Kommunikatorin und legte ihre Ansichten stets überzeugend und klar dar. Sie nahm in hohem Masse Rücksicht auf die Befindlichkeiten anderer und wurde von Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden gleichermassen geschätzt und respektiert. Ihr Verhalten gegenüber Kunden und Kollegen war stets freundlich, zuvorkommend und korrekt. Frau B._____ verlässt unser Unternehmen auf eigenen Wunsch zum 25. Mai 2022. Wir möchten ihr an dieser Stelle für ihre hochgeschätzte Arbeit danken und wünschen ihr für die Zukunft alles Gute und viel Erfolg. C._____ AG E._____ F._____"
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e) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 innert 10 Tagen ab Rechtskraft eine ins Englische übersetzte Version des Arbeitszeugnisses aus- und zuzustellen.
3. a) In teilweiser Gutheissung der Widerklage wird der Kläger 1 verpflichtet, der Beklagten Fr. 70'000.– Schadenersatz zuzüglich Zins zu 5% seit 23. Mai 2023 zu bezahlen.
b) Im Mehrbetrag wird die Widerklage abgewiesen.
4. a) Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 40'000.– festgelegt.
b) Die Prozesskosten von insgesamt Fr. 41'040.– (Entscheidgebühr zuzüglich Kosten für das Schlichtungsverfahren von Fr. 1'040.–) werden der Beklagten zu 55% bzw. mit Fr. 22'572.– und den Klägern zu 45% bzw. mit Fr. 18'468.– auferlegt.
c) Die auf die Kläger entfallende Entscheidgebühr wird im Innenverhältnis der Kläger mit Fr. 3'000.– dem Kläger 1 und mit Fr. 15'000.– der Klägerin 2 auferlegt.
d) Die jeweils auf die Parteien entfallenden Entscheidgebühren von Fr. 22'000.– (Beklagte) und Fr. 18'000.– (Kläger) sind von den jeweils geleisteten Kostenvorschüssen zu beziehen. Im Mehrbetrag sind diese den Parteien zurückzuerstatten.
e) Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern die Kosten für das Schlichtungsverfahren im Umfang von 55% bzw. mit Fr. 572.– zurückzuerstatten.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'500.–, zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer bzw. Fr. 346.50, insgesamt Fr. 4'846.50 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage von act. 57, je als Gerichtsurkunde.
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7. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen. Zürich, 20. Februar 2025 ARBEITSGERICHT ZÜRICH
4. Abteilung Der Vorsitzende: Die Gerichtsschreiberin: lic. iur. Ph. Küng MLaw T. Melling