AGer-Z 2023 Nr. 15

AGer-Z 2023 Nr. 15 OR 337c/327a; Absehen von einer Pönale

15. OR 337c/327a; Absehen von einer Pönale Dieses Verfahren behandelt die Fortsetzung des bereits in AGerZ 2020 Nr. 13 auszugsweise publizierten Rechtsstreits. Das Gericht ging von einer verspäteten und deshalb ungerechtfertigten fristlosen Entlassung aus. In Rechtsbegehren Ziffer 5 verlangte der Arbeitnehmer nun eine Pönalentschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser Entlassung. Das Gericht sah trotz widerrechtlich ausgesprochener fristloser Kündigung und deshalb grundsätzlich strafwürdigem Verhalten mit nachfolgender Begründung von der Zusprache einer Pönale ab.

Aus den Erwägungen: «C. Pönalentschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR […]

3. Würdigung […] 3.2. Zu berücksichtigen gilt es nun aber, dass zulasten des Klägers ein Mitverschuldensabzug vorzunehmen ist, da er wie nachfolgend zu zeigen ist – selbst wenn man seinem Standpunkt folgen wollte und von einer Gültigkeit des eingereichten, sechsseitigen MSA [Anmerkung: Mutual Settlement Agreement] ausginge – unberechtigterweise Spesenforderungen geltend gemacht hat und somit mindestens teilweise für die Gründe (mit)verantwortlich ist, aufgrund welchen sich die Beklagte schliesslich zur Aussprache der fristlosen Kündigung veranlasst sah. Die Einforderung überhöhter Spesen nannte die Beklagte bereits in ihrem Schreiben vom 28. Dezember 2016, mit welchem sie im Wesentlichen die fristlose Kündigung begründete, als Grund für die fristlose Kündigung. Dieselben Vorwürfe äusserte sie auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens als Grund für die Kündigung. 3.3. Spesen sind ihrer Natur nach im Grundsatz bloss geschuldet, soweit dem Arbeitnehmer tatsächlich entsprechende Ausgaben angefallen sind (vgl. so sinngemäss auch die Beklagte). Davon geht auch der Wortlaut des Art. 327a Abs. 1 OR aus, der den Ersatz aller dem Arbeitnehmer durch die Ausführung der Arbeit notwendig entstehenden Auslagen regelt; ersetzt werden kann nur, was zuvor ausgegeben wurde. Das Gegenteil (Zahlungen unabhängig von effektiv angefallenen Auslagen) wäre zwar wohl grundsätzlich zulässig, widerspräche aber – mit Ausnahme der vorliegend nicht einschlägigen Pauschalspesen – der Lebenserfahrung und bedürfte jedenfalls einer unzweifelhaften, eindeutigen Vereinbarung. Eine solche wurde weder behauptet noch findet sie sich in den Akten. Geschuldet sein kann aus dem MSA – ginge man von einer Gültigkeit desselben in der eingereichten Fassung aus – somit bloss Ersatz für dem Kläger effektiv angefallene Auslagen. Nicht überzeugend erscheint dabei das (seitens der Beklagten bestrittene) Argument des Klägers, wonach es sich bei den Spesenzahlungen um eine versteckte Lohnkomponente handle. Immerhin musste dem Kläger angesichts der erwähnten Charakteristika von Spesen sowie des Umstandes, dass sie eindeutig als solche bezeichnet wurden (“expenses” bzw. gemäss der klägerischen Übersetzung “Ausgaben”), klar sein, dass ihm die Beklagte nicht einfach voraussetzungslos die im eingereichten MSA aufgeführten Maximalsummen zahlen, sondern bloss und soweit Zahlungen tätigen will, als ihm effektiv entsprechende Auslagen angefallen sind. Auch der Kläger selbst

spricht bisweilen von Auslagenersatz. Es bedarf keiner Weiterungen, dass (wie erwähnt) nur das ersetzt werden kann, was zuvor bereits ausgegeben und somit überhaupt erst ersatzfähig wurde. Entgegen der Ansicht des Klägers geht aus dem Wortlaut des eingereichten MSA nicht hervor, dass es möglich gewesen wäre, Zahlungen für Flüge gestützt auf Offerten zu erhalten, die Flüge dann aber nicht anzutreten. Dasselbe gilt betreffend die übrigen Spesenkategorien, die im MSA Erwähnung finden (insb. Hotelspesen sowie Auslagen für Karriereunterstützungsleistungen). 3.4. Unbestritten ist zunächst, dass der Kläger von der A._ Ersatz für angebliche Kosten in der Höhe von USD 4’997.– für eine Unterstützung seiner Partnerin bei der Stellensuche eingefordert und erhalten hat, obwohl seine Partnerin die entsprechenden Leistungen gar nicht in Anspruch genommen hat. 3.5. Die Beklagte hat ferner vorgebracht, der Kläger habe fiktive Kosten für Flüge geltend gemacht, die er nicht angetreten habe. In der Klage hatte der Kläger zwar noch behauptet, der letzte Flug habe Ende April 2016 stattgefunden, was man als Behauptung auffassen kann, dass er (mindestens teilweise) doch geflogen sei. In der Klageantwort brachte die Beklagte eine klar davon abweichende resp. gegenteilige Sachdarstellung vor (fiktive Kosten für nicht angetretene Flüge), weshalb es trotz der erwähnten Ausführung des Klägers in der Klage an diesem gewesen wäre, die beklagtische Sachdarstellung in der Replik substantiiert zu bestreiten bzw. seine Behauptungen in der Klage näher zu substantiieren und mit Beweisofferten zu unterlegen, was er nicht getan hat. Er hat vielmehr geltend gemacht, dass korrekt sei, dass er in Übereinstimmung mit dem MSA Quotations eingereicht habe. Daneben hat er ausgeführt, dass es hauptsächlich aus privaten und gesundheitlichen Gründen “auch unvorhersehbare Planänderungen” gegeben habe. Näher substantiiert hat er auch dies nicht, weshalb auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger je tatsächlich beabsichtigte, die Flugreisen anzutreten. Ferner hat der Kläger in diesem Zusammenhang angeführt, dass es sich bei den Spesenzahlungen gemäss MSA im Falle des Nichtantritts von Flügen um eine versteckte Lohnkomponente gehandelt habe, weshalb die Bemerkung der Beklagten, es sei nicht bewiesen, dass die Flüge tatsächlich angetreten wurden, irrelevant sei. Dass tatsächlich eine versteckte Lohnkomponente vereinbart worden sein soll, vermag – wie bereits erwähnt – nicht zu überzeugen, da keine entsprechende Vereinbarung ersichtlich ist und Spesenzahlungen als Auslagenersatz ohne ausdrückliche gegenteilige Vereinbarung nur geschuldet sind, soweit auch tatsächlich Auslagen

angefallen sind. Nach dem Erwogenen ist davon auszugehen, dass dem Kläger zumindest ein Teil der Kosten, für die er bei der Beklagten resp. der A._ gestützt auf das MSA Ersatz verlangt hat, nicht tatsächlich angefallen ist. Im Grundsatz unbestritten ist, dass dem Kläger die entsprechenden (vorprozessual) geltend gemachten Spesen auch tatsächlich ausbezahlt wurden. Neben den erwähnten USD 4’997.– für die Unterstützung der Partnerin des Klägers bei der Stellensuche geht es entsprechend den sinngemässen Vorbringen der Beklagten um Flugspesen in der Höhe von IDR 531’012’992.– bzw. (rund) Fr. 39’480.–. Der Kläger hat letztere Summe nicht im Einzelnen bestritten. Überdies ergibt sich die genannte Summe von IDR 531’012’992.– aus einer (teilweisen) Berücksichtigung der in act. 5/2830 resp. act. 18/57 erwähnten Beträge für Flugreisen (IDR 238’527’792.– + IDR 72’242’400 + IDR 220’242’800.–). Nicht berücksichtigt hat die Beklagte offenbar die in act. 5/29 bzw. act. 18/6 ebenfalls erwähnte Summe von IDR 206’600’192.–. 3.6. Anzufügen bleibt betreffend die Flugspesen, dass es im Sinne einer prozessualen Mitwirkungsobliegenheit Sache des Klägers gewesen wäre, den Antritt der Flüge schlüssig zu behaupten und beispielsweise mittels Einreichung von Bordkarten oder dergleichen zu belegen. Aus Sicht der Beklagten handelt es sich bei ihrer Behauptung, der Kläger habe die Flüge überhaupt nicht, d.h. auch nicht an einem anderen Datum, angetreten, nämlich um ein unbestimmtes Negativum, da sie den entsprechenden Beweis faktisch nicht erbringen kann (zu unbestimmten Negativa vgl. Beschluss und Urteil des OGer ZH NE170002 vom 11. Januar 2018 E. II.1.5.2. f. [S. 14 f.] m.H. auf das Urteil des BGer 4A_225/2008 vom 12. August 2008 E. 4.2 sowie BGE 139 III 13 E. 3.2 f. = Pra 2013 Nr. 105). 3.7. Nicht relevant erscheinen in diesem Zusammenhang die (sinngemässen) Vorbringen des Klägers, wonach nicht die Beklagte, sondern deren Schwestergesellschaft A._ die Zahlungen entrichtet habe, weshalb die Beklagte gar nicht betroffen sei. Unbestritten ist, dass es sich sowohl bei der Beklagten als auch bei der A._ um eine Konzerngesellschaft des B._Konzerns handelt. Die arbeitsrechtliche Treuepflicht verlangt grundsätzlich jedenfalls dann auch die Wahrnehmung von Konzerninteressen, wenn sich dies positiv auf das Wohlergehen der eigentlichen Arbeitgeberin auswirkt, die Interessen der betroffenen Konzerngesellschaften mithin gleichartig bzw. laufend sind (Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag Praxiskommentar zu Art. 319362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 321a OR N 2; BSK OR IPortmann/Rudolph, a.a.O., Art. 321a OR Rz. 15; Wüest, Haftung von

Arbeitnehmenden im Konzern, [= RiU 25], Zürich 2019, S. 37 f.). Es bedarf keiner Weiterungen, dass unberechtigte Spesenforderungen gegenüber einer nicht mit der Arbeitgeberin identischen Konzerngesellschaft dazu geeignet sind, das Konzernvermögen zu schmälern und damit mittelbar auch die Arbeitgeberin zu schädigen. Zu betonen ist sodann, dass an das Verhalten von Kaderangehörigen – wie den Kläger – aufgrund ihrer erhöhten Treuepflicht und Verantwortung strengere Anforderungen zu stellen sind (BGE 130 III 28 E. 4.1, m.w.H.). 3.8. [… Ausführungen zum Code of Conduct] 3.9. Die Beklagte bzw. die A._ durfte sodann anhand der Unterlagen, welche ihr der Kläger bei der (vorprozessualen) Geltendmachung der Spesenforderungen vorgelegt hatte, davon ausgehen, dass diesem die entsprechenden Ausgaben auch tatsächlich angefallen sind: Der Kläger hatte als höherer Kaderangestellter zweifelsohne eine Vertrauensposition inne und für die Beklagte gab es bis dahin noch keinen Anlass zu Misstrauen ihm gegenüber. Daran ändert auch nichts, dass es sich bei Spesenbelegen des Klägers bisweilen um blosse “Offerten” oder Auszüge aus Buchungsportalen handelt. Um diese Umstände musste der Kläger denn auch ohne Weiteres wissen. Es kann folglich kein (relevantes) Mitverschulden der Beklagten an den unberechtigten Spesenbezügen des Klägers ausgemacht werden. Aus diesem Grund sind auch die Vorbringen des Klägers, wonach keine Zahlungen ausgerichtet worden wären, hätte er keinen Anspruch darauf gehabt, nicht überzeugend. 3.10. Aufgrund des somit – selbst im Falle der Annahme einer Gültigkeit des eingereichten, sechsseitigen MSA – bestehenden erheblichen Mitverschuldens des Klägers infolge der unberechtigten Spesenforderungen ist die wegen der wie erwähnt geringen Strafwürdigkeit des Verhaltens der Beklagten ohnehin bereits tief anzusetzende Pönalentschädigung auf null zu reduzieren resp. ist keine solche zuzusprechen. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände entfällt nämlich eine Strafwürdigkeit des Verhaltens der Beklagten mit Blick auf Art. 337c Abs. 3 OR. Dasselbe gälte, wenn das MSA tatsächlich durch den Kläger gefälscht bzw. verändert wurde, da in diesem Fall eine erhebliche Pflichtverletzung des Klägers zu bejahen wäre. Unabhängig davon, ob man von einer Gültigkeit des sechsseitigen MSA ausgeht oder eine Fälschung bzw. Veränderung desselben durch den Kläger annimmt, besteht kein Anspruch des Klägers auf eine Pönalentschädigung. Dementsprechend bedarf keiner Beurteilung, ob das MSA tatsächlich, wie die Beklagte vorbringt und der Kläger be

streitet, von Letzterem gefälscht bzw. verändert wurde. Die Klage ist betreffend Rechtsbegehren 5 somit abzuweisen.» (AN220011-L Urteil vom 3. Mai 2023, gegen diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel ergriffen)