AGer-Z 2022 Nr. 15

AGer-Z 2022 Nr. 15 OR 337; Vorwurf mangelhafter Arbeitsleistung gegenüber einem Arzt

15. OR 337; Vorwurf mangelhafter Arbeitsleistung gegenüber einem Arzt Der Kläger war ab dem 1. Mai 2019 als Arzt in einem 70%-Pensum bei der Beklagten tätig. Mit E-Mail vom 24. Dezember 2020 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis auf den 31. März 2021, was ihm von A._ am 30. Dezember 2020 per E-Mail bestätigt wurde. Mit Schreiben vom 9. Januar 2021 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Im Kündigungsschreiben wurde auf das „wiederholte nicht Einhalten der medizinischen Richtlinien gemäss der beiliegenden Mail-Korrespondenz von 30.12.2020 und dem beiliegenden Fall von [N.S.]“ hingewiesen. Der Kläger erachtete die fristlose Entlassung als ungerechtfertigt und forderte teilklageweise einen Teil des Lohnes für die Kündigungsfrist als Schadenersatz. Mit Bezug auf den in der Kündigung erwähnten Fall N.S., der angeblich „das Fass zum Überlaufen“ gebracht habe, liess er ausführen, dieser beziehe sich wohl auf den Patienten N.S. Der Kläger habe den Fuss des Patienten nachweislich untersucht. Protokollarisch habe der Kläger in seiner Notiz vom 29. Dezember 2020 seine Befunde und Diagnose festgehalten. Dass ein anderer Arzt eine Woche später nach neuem Kenntnisstand und nach einer Röntgenaufnahme eine andere Diagnose stelle, weise nicht auf eine Sorgfaltspflichtverletzung hin, sondern gehöre in der Medizin dazu. Aus den Erwägungen: «3. Fristlose Entlassung […] 3.2. Beurteilung Vor diesem rechtlichen Hintergrund können die von der Beklagten vorgebrachten, angeblichen Vorfälle bzw. Patientenbeschwerden vom 12. September 2019, 23. November 2019, 27. Januar 2020, 27. Januar 2020, 29. Februar 2020,

29. Oktober 2020, der undatierte Vorfall betr. Luft in der Infusion und die Patientenbeschwerde vom 6. Dezember 2020 nicht als zureichende Gründe für eine fristlose Entlassung dienen. Sie fanden alle viel zu lange vor dem Aussprechen der fristlosen Kündigung vom 9. Januar 2021 statt. Die Vorfälle bzw. Beschwerden waren der Beklagten jeweils zeitnah bekannt geworden. Hätte die Beklagte deswegen fristlos kündigen wollen, hätte sie dies jeweils sofort tun müssen. Die Vorfälle könnten für die Frage der Rechtmässigkeit der fristlosen Kündigung

lediglich dann von Belang sein, wenn nachgewiesen wäre, dass die Beklagte den Kläger wegen der Vorfälle verwarnt hatte. Dies ist nicht der Fall. Zwar behauptete die Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung, jeder einzelne Fall sei mit dem Kläger besprochen worden. Eine Besprechung stellt jedoch ebenso wenig eine Verwarnung des Arbeitnehmers dar, wie eine Notiz auf einem Spitalaustrittsbericht („Glück gehabt […]“,). Auch die Patientenbeschwerde vom 15. Dezember 2020, wo es darum ging, dass der Kläger angeblich Leistungen abgerechnet habe, ohne diese zu erbringen kann nicht als direkter und ausschlaggebender Grund für die erst mehr als drei Wochen später am 9. Januar 2020 ausgesprochene fristlose Kündigung herhalten. Immerhin schrieb Herr A._ dem Kläger und Frau B._ folgendes E-Mail: „Das Beschwerdemanagement von [Kläger] kann so nicht weitergeführt werden. Ich habe gerade mit einem Patienten geredet und musste mich für das Verhalten und die Vorgehensweise sowie Hinterlassene Combox Nachrichten von [Kläger] im Namen von [der Beklagten] entschuldigen. Dasselbe bei einer anderen Patientin. [...] @[Kläger]: Nochmals bitte die erbrachte Leistung deklarieren. Klinischer Status darf nochmals nur eingesetzt werden, wenn z.B. Leistungen wie Lungenherzauskultation, Fiebermessen, S02 messen, Inspektion enoral, Trommelfell -Inspektion etc. erbracht worden. Aussagen wie nicht krank oder 67 Jahre alt sind kein klinischer Status.“ Anlässlich der Hauptverhandlung vertrat die Beklagte die Ansicht, damit den Kläger „explizit abgemahnt“ zu haben. Von einer Verwarnung im oben geschilderten Sinne kann bei diesem E-Mail indessen nicht gesprochen werden. Zwar wird das Verhalten des Klägers beim „Beschwerdemanagement“ kritisiert und gesagt, dieses könne so nicht weitergeführt werden. Irgendwelche Konsequenzen werden jedoch nicht angedroht und nicht einmal in Aussicht gestellt. Bereits in der Stellungnahme zur Klage und erneut an der Hauptverhandlung behauptete die Beklagte, den Kläger mit folgendem E-Mail verwarnt zu haben: „Lieber [Kläger]: Die Beschwerden von Patienten und Teammitgliedern über Deine medizinischen und menschlichen Umgangsformen haben ein untragbares Ausmass erreicht.

Das solltest Du auch die ganze Zeit nicht nur von mir hören, weshalb dringend ein abschliessendes Gespräch in [Ort] in den nächsten 7 Tagen stattfinden wird. […]“. Auch dieses Mail kann nicht als eine eigentliche Verwarnung angesehen werden. Dem Kläger gegenüber wird damit zwar zum Ausdruck gebracht, welches Verhalten als problematisch betrachtet werde. Klare Konsequenzen werden indessen nicht angedroht. Lediglich ein „abschliessendes Gespräch“ wird angekündigt. Am 24. Dezember 2020 kündigte dann aber der Kläger das Arbeitsverhältnis, indem er erklärte, die Zusammenarbeit „frist- und formgerecht bis spätestens 31.03.2021“ beenden zu wollen. Herr A._ bestätigte dem Kläger mit Mail vom 30. Dezember 2020 „die fristgerechte Auflösung unserer Zusammenarbeit“ und bedankte sich, „dass Du mich von dieser unangenehmen Angelegenheit entlastet hast.“ Zudem schrieb er: „Für die verbleibende Zeit bitte ich Dich unverändert um:

• Abrechnen von nur erbrachten Leistungen die dokumentativ nachvollziehbar sind. Fr B._ wird Dich dabei ständig begleiten bzw. unklare Abrechnungen anpassen.

• Fälle wie Fr C._ (untenstehend) durch untersuchen/anfassen anzugehen. Wenn Zweifel (mulmiges Bauchgefühl des erfahrenen Arztes) besteht dann für eine Nachkontrolle aufbieten. Die Götter in Weiss waren nur ein Märchen..“. Anlässlich der Hauptverhandlung stellte sich die Beklagte (neu) auf den Standpunkt, es handle sich dabei um eine nochmalige schriftliche Abmahnung. In der Stellungnahme zur Klage hatte die Beklagte lediglich das E-Mail vom

21. Dezember 2020 ausdrücklich als Verwarnung bezeichnet. Von einer Verwarnung im vorne erwähnten Sinn kann auch beim E-Mail vom 30. Dezember 2020 nicht die Rede sein. Zwar wird die dringliche Bitte geäussert, richtig abzurechnen und die Untersuchungen sorgfältiger durchzuführen. Irgendwelche Konsequenzen für den Fall, dass der Kläger dieser Bitte nicht nachkommen könnte, werden nicht in Aussicht gestellt. Das war auch nicht nötig, nachdem der Kläger ja selber gekündigt hatte. Die Erleichterung von Herr A._ über diese Kündigung ist denn auch deutlich erkennbar.

Zusammengefasst kann gesagt werden, dass dem Kläger zwar klar sein musste, welches Verhalten von seinem Arbeitgeber als problematisch betrachtet wurde und dass eine Kündigung im Raum stand. Eine explizite Verwarnung ist aber nicht erfolgt. Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob der von der Beklagten angeführte Kündigungsgrund für eine fristlose Entlassung genügte. Als Auslöser der fristlosen Entlassung führt die Beklagte an, dass sie am 6. Januar 2021 erfahren habe, dass der Kläger kurz vorher erneut einen Knochenbruch bei einem Patienten nicht diagnostiziert habe, weil er die nötigen und angezeigten klinischen Untersuchungen nicht vorgenommen habe. Dieser erneute Vorfall habe das Fass zum Überlaufen gebracht. Die Aussprache der Kündigung wäre zwar zeitlich rechtzeitig erfolgt. Die Fehldiagnose aufgrund einer ungenügenden Untersuchung kann aber – selbst wenn sie nachgewiesen würde – keinen Grund für eine fristlose Entlassung darstellen, jedenfalls nicht ohne vorgängige klare und unmissverständliche Verwarnung. Es ist daran zu erinnern, dass fachliche Unzulänglichkeiten ohnehin nur in den seltensten Fällen Grund für eine fristlose Entlassung sein können (vgl. vorstehende Ziffer 3.1.). Der in diesem Zusammenhang von der Beklagten ins Feld geführte Entscheid des Bundesgerichts (4A_100/2019) ist anders gelagert. Jener Arzt, der fristlos entlassen worden war, war unter anderem dafür verantwortlich, dass ein Kind an beiden Ohren operiert wurde, obschon eines gesund war. Zudem gab es mehrere Vorfälle, und zwar schwerwiegendere als im vorliegenden Fall. Vorliegend ist bei der Beurteilung sodann von massgebender Bedeutung, dass sich der Kläger im Zeitpunkt der fristlosen Entlassung bereits im gekündigten Verhältnis befand. Er hatte bereits selber auf den 31. März 2021 gekündigt. Es ist dem Kläger zwar insoweit recht zu geben, als die Kündigungsfrist eigentlich vier Monate gedauert hätte. Indem der Kläger aber den Willen äusserte, das Arbeitsverhältnis per 31. März 2021 aufzulösen, und die Beklagte sich damit einverstanden erklärte, haben sich die Parteien einvernehmlich über die Abkürzung der Kündigungsfrist geeinigt. Das Arbeitsverhältnis hätte also nicht einmal mehr drei Monate gedauert. Es wäre für die Beklagte ohne Weiteres zumutbar gewesen, diese kurze Kündigungsfrist abzuwarten. Dies umso mehr, als sie ja auch angeblich erfolgte frühere Vorfälle nie zum Anlass genommen hatte, die Kündigung in Aussicht zu stellen oder gar das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufzulösen. Die am 9. Januar 2021 ausgesprochene fristlose Kündigung war somit nicht gerechtfertigt. Auch die von der Beklagten nachgeschobene „Patientenbeschwerde vom 11. Januar 2020“ vermag die fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen.

Selbst wenn nachgewiesen würde, dass der Kläger in seinem Bericht eine verabreichte Spritze nicht vermerkt hätte und stattdessen ein falsches Medikament aufgelistet hätte, wäre dies kein derart schwerer Fehler, der Grund für eine fristlose Kündigung sein könnte, und zwar auch nicht in Kombination mit der – angeblichen – Fehldiagnose betreffend Knochenbruch. Die fristlose Kündigung war somit nicht gerechtfertigt.» (AH210084-L Verfügung und Urteil vom 16. Februar 2022, gegen diesen Entscheid wurde kein Rechtsmittel ergriffen)