AGer-Z 2022 Nr. 13

AGer-Z 2022 Nr. 13 OR 337; Verweigerung von Investorenkontakten

13. OR 337; Verweigerung von Investorenkontakten Der Kläger war vom 6. Januar 2020 bis 4. März 2021 bei der Beklagten angestellt und bezog ein Gehalt von Fr. 360‘000.– pro Jahr. Die Beklagte ist im Bereich Vermögensverwaltung und Erbringung von Finanzberatungsdienstleistungen tätig. Mit Schreiben vom 1. März 2021 kündigte die Beklagte dem Kläger fristlos, nachdem der Kläger das Arbeitsverhältnis zuvor am 5. Februar 2021 ordentlich per 5. August 2021 gekündigt hatte. Die Beklagte warf dem Kläger vor, er sei nach seiner Kündigung nicht mehr bereit gewesen, Kontakte mit Investoren zu pflegen – als Begründung habe er

seine fiduziarischen Pflichten genannt. Der Kläger habe damit das Herzstück seiner Arbeit, den direkten Investorenkontakt, definitiv eingestellt. Aus den Erwägungen: «V. Würdigung […]

2. Vorliegen eines wichtigen Grundes 2.1. Schwerwiegende Verletzung der Arbeits- und Treuepflicht 2.1.1. Die grobe Verletzung der Arbeitspflicht gehört zu den Tatbeständen, welche eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers zulassen, wobei es bei dieser Fallgruppe oft einer vorgängigen Verwarnung bedarf (Streiff/von Kaenel/ Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 5 lit. d zu Art. 337 OR). Folgende Pflichtverletzungen bedürfen einer vorgängigen Verwarnung, um eine in der Folge ausgesprochene fristlose Kündigung zu rechtfertigen: Regelmässig zu spätes Erscheinen am Arbeitsplatz, wiederholtes ‚Blaumachen‘, wiederholte längere unerlaubte Arbeitsunterbrüche. Demgegenüber stellen beispielsweise das längere unentschuldigte Fernbleiben vom Arbeitsplatz (eine Woche), der Missbrauch von Arbeitszeit für private Zwecke oder die beharrliche Arbeitsverweigerung auch ohne vorgängige Verwarnung einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar (Streiff/ von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 5 lit. d zu Art. 337 OR). An das Verhalten von Kaderangehörigen sind aufgrund ihrer erhöhten Treuepflicht und Verantwortung strengere Anforderungen zu stellen (BGE 130 III 28 E. 4.1, m.w.H.). 2.1.2. Die Beklagte behauptet, der Kläger habe sich beharrlich geweigert, die essentiellen Tätigkeiten seiner Stelle gemäss Arbeitsvertrag auszuführen und den klaren Weisungen der Beklagten nachzukommen, was der Kläger in Abrede stellte und stattdessen geltend machte, dass er auch während der Kündigungsfrist seinen arbeitsvertraglichen Pflichten nachgekommen sei. Als arbeitsvertragliche Verfehlungen des Klägers erwähnt die Beklagte, dass der Kläger seine Arbeits- und Treuepflicht verletzt habe. Da den beklagtischen Vorbringen aber zu entnehmen ist, dass dem Kläger vorgeworfen wird, dass er sich trotz gegenteiliger Anweisungen beharrlich geweigert habe, die essentiellen Tätigkeiten seiner Arbeitsstelle wahrzunehmen, geht es im Ergebnis einzig um die Frage, ob der Kläger seine Arbeitspflicht verletzt hat. Dass der Kläger gemäss Sachdarstellung der Beklagten mehrere Weisungen, die Arbeit wie vor der Kündigung auch während laufender Kündigungsfrist weiterzuführen, missachtet habe, stellt keine separate Verletzung der Treuepflicht dar, sondern ist mit Blick auf eine allfällige Verletzung der Arbeitspflicht zu würdigen.

2.1.3. Wie erwähnt (vgl. vorne Ziffern IV.1.1. und V.2.1.1.) hängt die Antwort auf die Frage, ob eine Verletzung der Arbeitspflicht als wichtiger Grund im Sinne von Art. 337 OR zu qualifizieren ist, häufig davon ab, ob die kündigende Partei vorgängig eine Verwarnung ausgesprochen hat oder nicht. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss die Verwarnung zwar nicht notwendigerweise in jedem Fall eine ausdrückliche Androhung der fristlosen Entlassung enthalten, aber der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer klar zu verstehen geben, dass er das beanstandete Verhalten für untragbar hält und dass eine Wiederholung nicht ohne Sanktion bleiben wird; der Arbeitnehmer muss wissen, welches Verhalten in Zukunft nicht mehr toleriert wird (Urteil des Bundesgerichts 4C.10/2007 vom 30. April 2007 E. 2.1, m.w.H.). Was die Beklagte in diesem Kontext vorbringt, ist nicht als Verwarnung im genannten Sinne zu qualifizieren, da die Beklagte selber nicht geltend macht, dass sie gegenüber dem Kläger die Ausfällung einer Sanktion in den Raum gestellt habe, sollte er seine Arbeitspflicht weiterhin verletzen. Vielmehr wird seitens der Beklagten behauptet, dass der Kläger mehrfach zur Weiterarbeit im Sinne des Arbeitsvertrages angewiesen worden sei und es ihm deshalb bewusst sein musste, dass eine entsprechende Weigerung Konsequenzen nach sich ziehen werde. Nach Darstellung der Beklagten hätte der Kläger somit aufgrund der Umstände erahnen müssen, dass es die Beklagte nicht sanktionslos hinnehmen wird, falls er nicht von seiner Position abrückt. Das genügt nicht, um als Verwarnung im technischen Sinne eingestuft zu werden. Im Ergebnis behauptet die Beklagte somit blosse Ermahnungen, die Interpretationsspielraum offen lassen, weshalb dem Kläger dadurch nicht unmissverständlich vor Augen geführt wurde, dass eine weitere Verletzung der Arbeitspflicht eine Sanktion zur Folge haben wird. Da die Beklagte somit selber nicht behauptet, dass sie den Kläger gewarnt habe, das Weiterführen seines Verhaltens werde für ihn Konsequenzen haben, beruft sie sich nur formal, aber nicht inhaltlich auf eine Verwarnung im Rechtssinne. 2.1.4. Selbst wenn entgegen der vorliegend vertretenen Auffassung von einer Verwarnung im technischen Sinne ausgegangen würde, könnte die Beklagte nichts zu ihren Gunsten herleiten (vgl. dazu die nachfolgenden Erwägungen). 2.1.5. Die Beklagte räumt ein, dass bei ihr „grosse Enttäuschung“ geherrscht habe, nachdem der Kläger am 5. Februar 2021 das Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt habe. Daraus ist zu folgern, dass die Beklagte an Leistung und Verhalten des Klägers bis und mit 5. Februar 2021 nichts zu beanstanden hatte. Abgesehen davon behauptet die Beklagte nicht (zumindest nicht substantiiert),

dass der Beklagte seine arbeitsvertraglichen Pflichten bis und mit Kündigungszeitpunkt verletzt habe. 2.1.6. Da der Kläger gemäss übereinstimmender Sachdarstellung beider Parteien vom 13. bis 21. Februar 2021 in den Ferien war, geht es vorliegend somit um die Frage, ob der Kläger seine Arbeitspflicht in den beiden Arbeitswochen vom 8. bis 12. Februar 2021 und vom 22. bis 26. Februar 2021 derart schwerwiegend verletzt hat, dass die von der Beklagten am 1. März 2021 ausgesprochene fristlose Kündigung gerechtfertigt erscheint. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf dies – zumal nach bereits erklärter ordentlicher Kündigung – nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (BGE 129 III 380 E. 2.1, m.w.H.). Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen so substantiiert zu behaupten, dass sie ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in einen allfälligen Beweisbeschluss aufgenommen werden können (Substantiierungslast). Nur hinreichend substantiierte Sachvorbringen begründen einen Beweisanspruch (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 199 f.; BSK ZGB I-Lardelli/ Vetter, Art. 8 N 29 und N 33; BGE 127 III 365 E. 2.b S. 368 m.w.H.). Die Beklagte behauptet nicht, der Kläger habe gar nicht gearbeitet. Sie behauptet in der Klageantwort vielmehr, der Kläger habe seine hauptsächlichen Arbeitspflichten ausgesetzt bzw. er habe keine Investorenkontakte mehr gepflegt und damit die essentiellen Tätigkeiten seiner Arbeitsstelle trotz gegenteiliger Anweisung nicht ausgeübt. In der Duplik ist von faktisch ausgebliebener Arbeitsquantität bzw. vom Herzstück seiner Arbeit bzw. vom Kern der Arbeitspflichten die Rede, die der Kläger nicht erfüllt habe. Dass der Kläger in den fraglichen zwei Arbeitswochen keinen Kontakt zu Investoren hatte, ist unbestritten. Während der Kläger dies auf eine entsprechende Weisung der Beklagten zurück führt, macht die Beklagte geltend, dass der Kläger dies unter Hinweis auf seine fiduziarischen Pflichten verweigert habe. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend mangels rechtlicher Relevanz offen gelassen werden. Selbst wenn die Version der Beklagten nämlich als erstellt erachtet würde, wäre es an ihr gelegen, hinreichend konkret darzulegen, inwiefern die Arbeitstätigkeit des Klägers in diesen zwei Wochen in einem solchen Ausmass vom Durchschnitt seiner Arbeitsleistung während des rund 14-monatigen Arbeitsverhältnisses abgewichen ist, dass auf eine besonders schwerwiegende Verletzung der Arbeitspflicht zu erkennen wäre. Das hat die Beklagte nicht getan. Es erscheint widersprüchlich und deshalb mit der Substantiierungslast unvereinbar, dem Kläger einerseits „absolute Arbeitsverweigerung“ vorzuwerfen, andererseits einzuräumen, dass er effektiv Arbeitsleistungen erbracht hat. Abgesehen davon ist

nicht einzusehen, weshalb sich die Beklagte bei ihrem Vergleich der Arbeitsaktivitäten des Klägers vor und nach der von ihm erklärten ordentlichen Kündigung auf den Zeitraum vom November und Dezember 2020 beschränkt. Die Beilage 7 zur Klageantwort, welche die Beklagte als „Aktivitätsbericht 2020“ bezeichnet, bezieht sich einzig auf die Monate November und Dezember 2020. Es ist unbestritten, dass der Kläger bereits seit dem 6. Januar 2020 für die Beklagte tätig war, weshalb ein Vergleich der Arbeitstätigkeit nach dem 5. Februar 2021 mit derjenigen vor diesem Datum auch die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses, mithin den Zeitraum vom 6. Januar 2020 bis und mit 5. Februar 2021, einbeziehen müsste. Es wird nicht dargelegt und ist auch nicht einzusehen, weshalb ein viel kürzerer Zeitraum von gerade mal zwei Monaten eine taugliche Vergleichsbasis darstellen soll. 2.1.7. Sodann ist der Auffassung der Beklagten, wonach mit Blick auf das klägerische Stellenprofil nur die Arbeit im Zusammenhang mit dem externen Investorenkontakt relevant und interne Tätigkeiten zu vernachlässigen seien, zu widersprechen. Die Beklagte selber weist darauf hin, dass der Aufbau einer Datenbank mit potentiellen Kunden wie auch die Dokumentation und Verwaltung der Investorenkontakte zu den „Hauptzuständigkeiten“ der neu geschaffenen und mit dem Kläger besetzten Stelle gehörte. Dabei handelt es sich um rein interne Tätigkeiten, die als „Hauptzuständigkeiten“ fraglos eine zentrale Position im Pflichtenheft des Klägers einnahmen. Entsprechend ist es nicht angängig, nur die externe Kommunikation mit Investoren als für die arbeitsvertragliche Pflichterfüllung relevant zu erachten. Vielmehr fallen dabei auch reine interne Leistungen ins Gewicht, die der Kläger in den fraglichen zwei Arbeitswochen gemäss eigenen Angaben erbracht habe. Der Kläger führt in seinen Rechtsschriften detailliert aus, welche Arbeitsleistungen er im Anschluss an die ordentliche Kündigung vom 5. Februar 2021 erbracht habe: Mehrere Gespräche mit Exponenten der Beklagten, Versand zahlreicher E-Mails, Teilnahme an einer Sitzung, Teilnahme an einer Online-Weiterbildung betreffend Projekt „CRM-Opportunities“, Implementierung und Aufarbeitung seiner CRM-Kontakte im Lichte der neuen CRM-Datenbank-Funktion, diverse Telefonate, Teilnahme an Webinar und virtueller Branchenpräsentation. Soweit die Beklagte diese Arbeitsleistungen aufgrund ihres internen Charakters nicht ohnehin als irrelevant bezeichnet, beschränkt sie sich auf pauschale und damit nicht rechtsgenügende Bestreitungen. Dass es nicht angeht, die Tätigkeiten des Klägers nach der Kündigung mit denjenigen gemäss „Aktivitätsbericht 2020“ zu vergleichen, wurde bereits dargelegt (vgl. vorne Ziffer V.2.1.6.).

2.1.8. Selbst wenn davon ausgegangen würde, die Beklagte habe die Verletzung der Arbeitspflicht durch den Kläger ab dem 5. Februar 2021 rechtsgenügend behauptet, würde ihr der Nachweis dieser vom Kläger bestrittenen Sachdarstellung nicht gelingen: Die Einvernahmen der Zeugen A._, B._ und C._ stellen keine tauglichen Beweismittel für die strittige Frage dar, ob der Kläger tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht hat oder nicht, da nicht einzusehen ist, inwiefern sie aus eigener Wahrnehmung sachdienliche Angaben dazu machen können (BGE 143 III 297 E. 9.3.2., m.w.H.). Mit der Klageantwort hat die Beklagte diverse Urkunden, namentlich vier Gesprächsprotokolle in englischer Sprache eingereicht, obwohl die Parteien – entgegen der Behauptung der Beklagten nicht nur der Kläger – mit Beschluss vom 16. August 2021 unter Hinweis auf die hiesige Amtssprache aufgefordert wurden, für fremdsprachige Urkunden eine deutsche Übersetzung einzureichen. Androhungsgemäss bleiben die englischsprachigen Beilagen der Beklagten unbeachtet. Dass die Beklagte in der Duplik drei englischsprachige Sätze der Gesprächsprotokolle vom 9., 10. und 12. Februar 2021 auf Deutsch übersetzt hat, ändert im Ergebnis nichts, da diese drei Passagen nicht beweisen, dass der Kläger seine Arbeitspflicht verletzt hat, zumal der Kläger die Richtigkeit der Protokolle in keiner Weise bestätigt hat. Abgesehen davon vermag die Beilage 6 zur Klageantwort, welche die Beklagte als „Aktivitätsbericht 2021“ bezeichnet und aus einem Konvolut von Computerausdrucken mit unklarem Aussagegehalt besteht, die behauptete Arbeitsverweigerung des Klägers nicht zu beweisen, da darin immerhin einige Aktivitäten des Klägers im relevanten Zeitraum dokumentiert sein dürften (mehrere „Appointments“ am 23. Februar 2021, mehrere „Opportunities“ am

24. Februar 2021). Schliesslich belegen auch vom Kläger eingereichte E-Mails, dass er auch nach der von ihm erklärten Kündigung Arbeitsleistungen für die Beklagte erbrachte. Insofern verhindern diese klägerischen Gegenbeweismittel, dass das Gericht von der Richtigkeit der behaupteten Arbeitsverweigerung durch den Kläger ab dem 5. Februar 2021 überzeugt ist (BGE 130 III 321 E. 3.4, m.w.H.). 2.1.9. Auch wenn an das Verhalten von Kaderangehörigen wie den Kläger erhöhte Anforderungen zu stellen sind, ist das Unterlassen von Investorenkontakten während zwei Arbeitswochen somit selbst bei Fehlen einer entsprechenden Weisung der Beklagten in casu nicht als derart gravierende Verletzung der Arbeitspflicht einzustufen, dass die fristlose Kündigung vom 1. März 2021 als gerechtfertigt erschiene.» (AN210034-L Urteil vom 10. Oktober 2022; Berufung am Obergericht anhängig)