AGer-Z 2022 Nr. 11

AGer-Z 2022 Nr. 11 OR 336; Missbräuchliche Alterskündigung

11. OR 336; Missbräuchliche Alterskündigung Als Parteien standen sich der Beklagte als Wirt des Restaurants A._ in Zürich (Arbeitgeber) und der Kläger als dessen langjähriger Koch (Arbeitnehmer) gegenüber. Der Kläger hatte rund 30 Jahre für den Beklagten gearbeitet, zuletzt war er als stellvertretender Küchenchef im Restaurant A._ tätig gewesen. Mit Einschreiben vom 16. Juni 2020 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis. Die Kündigung erfolgte rund elf Monate vor der Pensionierung des damals 64-jährigen Klägers. Aus den Erwägungen: «3.3. Materielle Voraussetzungen 3.3.1. Es ist unbestritten, dass dem Kläger nach einer ausgesprochen langjährigen Zusammenarbeit von rund 30 Jahren und 11 Monate vor seiner Pensionierung, mithin im Alter von 64 Jahren, gekündigt wurde. Damit gilt er im Sinne der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zweifelslos als Arbeitnehmer fortgeschrittenen Alters mit langer Dienstzeit. Wie oben ausgeführt besteht indessen auch in diesem Fall kein absoluter Kündigungsschutz und ist der Umfang der arbeitgeberischen Fürsorgepflicht einzelfallbezogen und aufgrund einer Gesamtwürdigung der jeweiligen Umstände zu bestimmen (vgl. II 2.2.2.2.). 3.3.2. Der 11 Monate vor seiner Pensionierung stehende, mindestens teilweise arbeitsunfähige Kläger hatte realistischerweise keine Möglichkeit, bis zu seiner Pensionierung noch eine neue Stelle zu finden, was auch dem Beklagten klar gewesen sein musste. In einem ähnlich gelagerten Fall hielt das Bundesgericht wie bereits erwähnt fest, dass gegenüber einem 63-jährigen Arbeitnehmer, der 44 Jahre im Wesentlichen klaglos für eine einzige Arbeitgeberin tätig war, eine erhöhte Fürsorgepflicht gelte (vgl. II 2.2.2.2.). In casu wird nicht bestritten, dass der Kläger während mehr als dreissig Jahren klaglos für den Beklagten tätig gewesen sei. Der Beklagte bestreitet lediglich, dass der Kläger dies auch, wie er selber vorbringt, „unter grosser Aufopferung“ getan habe und begründet dies einzig mit der (teilweisen) Arbeitsunfähigkeit des Klägers. Dies vermag jedoch als alleinige Begründung nicht zu überzeugen. Grundsätzlich ist also im Rahmen einer Einzelfallbetrachtung von einer erhöhten Fürsorgepflicht des Beklagten gegenüber dem Kläger auszugehen. Der Kläger hatte im Rahmen einer solchen Fürsorgepflicht zumindest einen Anspruch darauf, rechtzeitig über die Kündigung informiert und angehört zu werden und der Beklagte wäre verpflichtet gewesen, nach Lösungen zu suchen, welche eine Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglich hätten.

3.3.3. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass ihm ohne betriebliche Notwendigkeit, ohne nach einer sozialverträglichen Lösung zu suchen und ohne Vorwarnung gekündigt worden sei. Das Kündigungsschreiben selbst enthält keine Begründung. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Kündi - gung nicht ohne Vorwarnung erfolgt sei, da der Kläger eine solche sinngemäss mit dem Schreiben der [Name des Krankentaggeldversicherers] vom 17. März 2020 er - halten habe. Diese Argumentation, wonach das Schreiben der [Name des Krankentaggeldversicherers] vom 17. März 2020 als Vorwarnung betreffend eine Kündigung genügt habe, geht indessen fehl. Zwar ist es richtig, dass der Kläger sich auf - grund dieses Schreibens Gedanken über seine künftige Arbeits- und Lohnsituation hätte machen können und allenfalls auch müssen. Man kann jedoch nicht ohne Weiteres davon ausgehen, dass er nach einer derart langen und scheinbar reibungs - losen Zusammenarbeit mit dem Beklagten aufgrund dieses Schreibens unmittelbar mit seiner Kündigung hätte rechnen müssen. Zudem ist fraglich, ob der Kläger das Schreiben der [Name des Krankentaggeldversicherers] vom 22. Septem - ber 2020, in welchem er darauf hingewiesen wird, dass er ausgesteuert sei und keinen Anspruch auf Taggelder mehr habe, inhaltlich richtig verstanden hat und hinsichtlich der Folgen für sein Arbeitsverhältnis hinlänglich interpretieren hat können. Dies kann von einem diesbezüglichen Laien ohne entspre chende Fachbildung, wie es der Kläger ist, auch nicht ohne Weiteres erwartet werden. 3.3.4. Der Beklagte führt weiter aus, dass die Sperrfrist von 180 Tagen gemäss Art. 336c OR im Zeitpunkt der Kündigung längstens abgelaufen sei und die Kündigung deshalb nicht unvermittelt habe erfolgen können. Eine nach abgewarteter Sperrfrist ausgesprochene Kündigung als missbräuchlich zu bezeichnen, verbiete sich schon aus prinzipiellen Gründen. Auch diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Die in Art. 336c Abs. 1 lit. b OR statuierte Norm, dass einem Arbeitnehmer, der ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, ab dem 6. Dienstjahr während 180 Tagen nicht gekündet werden könne, kann nicht so ausgelegt werden, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf dieser Zeit jederzeit mit einer Kündigung rechnen müsse und in diesem Sinne stets vorgewarnt sei. Umso mehr ist eine solche Argumentation zu verwerfen, wenn ein Arbeitsverhältnis bereits so lange andauert und der Arbeitnehmer kurz vor der Pensionierung steht, wie es in casu der Fall ist. Wie vorab ausgeführt, ist vorliegend von einer erhöhten Fürsorgepflicht des Beklagten auszugehen, womit dieser im Minimum gehalten gewesen wäre, den Kläger entsprechend vorzuwarnen oder mit ihm die Situation vorgängig zu einer Kündigung zu besprechen und gegebenenfalls nach Alternativlösungen zu suchen. Dies geschah nicht.

Die Kündigung erscheint unter diesem Aspekt als missbräuchlich. 3.3.5. Weiter führt der Beklagte aus, der Kläger habe ab dem 24. Mai 2020 aufgrund seiner weiter andauernden Arbeitsunfähigkeit massive Lohneinbussen in Kauf nehmen müssen und ohne eine Kündigung wäre es ihm nicht möglich gewesen, den fehlenden Lohnersatz bei einer anderen Institution einzufordern. An der Lohneinbusse hätte auch eine Freistellung des Klägers mit gleichzeitiger Kompensation der Überstunden aufgrund seiner andauernden Arbeitsunfähigkeit nichts geändert, womit der Beklagte seine Fürsorgepflicht gegenüber dem Kläger mit der Kündigung nicht etwa verletzt, sondern eben gerade wahrgenommen habe. Dazu ist festzuhalten, dass sich der Beklagte auch für den Fall, dass sein Handeln tatsächlich der für den Kläger finanziell günstigsten Lösung entsprach, allein dadurch nicht seiner Pflicht entledigen konnte, den Kläger diesbezüglich anzuhören und mit ihm zusammen die verschiedenen Möglichkeiten zu besprechen, welche einen Verbleib des Klägers im Betrieb allenfalls dennoch möglich und attraktiv hätten erscheinen lassen. Der Beklagte bestreitet nicht, die Kündigung ohne eine einziges persönliches Gespräch mit dem Kläger ausgesprochen zu haben. Ebensowenig bestreitet er, dass nicht nach einer alternativen, allenfalls sozialverträglicheren Lösung gesucht worden sei. Er stellt sich lediglich auf den Standpunkt, dass nicht ersichtlich sei, welche sozialverträgliche Lösung er mit dem Kläger hätte finden können. Dies entbindet ihn jedoch nicht von der Pflicht, dies zumindest unter Einbezug des Klägers zu versuchen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, als der Kläger nicht durchwegs zu 100% arbeitsunfähig gewesen war bzw. insbesondere vor der Kündigung nicht krank geschrieben war und damit auch die Chance bestanden hätte, dass in den letzten Monaten vor der Pensionierung des Klägers allenfalls Arbeitseinsätze hätten möglich sein können. Auch unter diesem Gesichtspunkt erscheint die Kündigung als missbräuchlich. 3.3.6. Schliesslich stellt sich der Beklagte auf den Standpunkt, dass die betriebliche Notwendigkeit der Kündigung im vorliegenden Fall klar gegeben gewesen sei, da der Beklagte im Restaurant auf ein voll funktionierendes Team angewiesen sei. Die lange Abwesenheit des Klägers sei für das Restaurant sehr belastend gewesen. Das Bundesgericht hielt zur Frage, ob es gewichtige Gründe gab, welche eine Kündigung kurz vor der Pensionierung rechtfertigen könnten, fest, dass der Arbeitgeber für den Fall, dass sich eine Kündigung vor der ohnehin geplanten Pensionierung im 45. Dienstjahr tatsächlich als unumgänglich erweisen sollte, in erhöhtem Masse zu schonendem Vorgehen bei der Kündi-

gung gehalten sei, welche Pflicht sich aus Art. 2 ZGB ableiten liesse (BGE 132 III 115 E. 5.4.). Nichts anderes kann auch im vorliegenden Fall gelten. Die Frage nach der Betriebsnotwendigkeit der Kündigung wird insofern obsolet, als der Beklagte seine Pflicht zur schonenden Rechtsausübung, wie ausgeführt, durch sein Unterlassen, mit dem Kläger das Gespräch hinsichtlich weiterer Möglichkeiten bzw. hinsichtlich der Arbeitssituation zu suchen, verletzte. 3.3.7. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beklagte mit der Art und Weise der ausgesprochenen Kündigung gegen seine Fürsorgepflicht verstiess, da er den Kläger weder vorwarnte noch anhörte oder gemeinsam mit diesem nach Lösungen suchte, welche die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ermöglichten. Vielmehr kündigte er seinem langjährigen Arbeitnehmer kurz vor dessen Pensionierung ohne diesen auch nur angehört oder mit ihm ein vorgängiges Gespräch gesucht oder geführt zu haben. Die Kündigung ist vor diesem Hintergrund als missbräuchlich zu qualifizieren.» (AN210039-L Urteil vom 16. August 2022; das Obergericht wies die dagegen erhobene Berufung ab und bestätigte das Urteil des Arbeitsgerichts, LA220021-O Urteil vom 12. Januar 2023; das Bundesgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten war, BGer 4A_117/2023 vom 15. Mai 2023)