AGer-Z 2020 Nr. 5

AGer-Z 2020 Nr. 5 OR 324a; Aufschub des Krankentaggelds im Personalverleih und Ende des Arbeitsverhältnisses

5. OR 324a; Aufschub des Krankentaggelds im Personalverleih und Ende des Arbeitsverhältnisses Der Kläger war für die Beklagte ab dem 17. Februar 2020 in einem Temporäranstellungsverhältnis als Gipser beim Einsatzbetrieb A. AG tätig. Er forderte von der Beklagten vor Arbeitsgericht ein Krankentaggeld für den Zeitraum vom 23. März 2020 bis 3. April 2020 in der Höhe von Fr. 2‘508.80. Die Beklagte hatte am 23. März 2020 – nach Krankmeldung des Klägers

– noch während der Probezeit eine Kündigung per 25. März 2020 ausgesprochen und stellte sich auf den Standpunkt, das aufgeschobene Krankentaggeld lediglich bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu schulden. Aus den Erwägungen: «III. Krankenlohn [...]

3. Würdigung 3.1. Unbestritten ist nach dem Gesagten, dass der Kläger vom 23. März 2020 bis 3. April 2020 krankheitsbedingt arbeitsunfähig war. Fest steht auch, dass eine Krankentaggeldversicherung besteht und dass dem Kläger vom Bruttolohn jeweils 2.5% für die Krankentaggeldversicherungsprämie abgezogen wurden. Die Beklagte hat mit dem Krankentaggeldversicherer ein um 14 Tage aufgeschobenes Taggeld vereinbart. Am 23. März 2020 sprach die Beklagte eine Kündigung aus. 3.2. Ist der Arbeitnehmer infolge Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert, hat er für eine beschränkte Zeit Anspruch auf Lohnfortzahlung, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate eingegangen wurde (Art. 324a Abs. 1 OR). Bei einem unbefristeten Vertrag mit Probezeit oder mit anderer Kündigungsmöglichkeit auf einen Termin, der vor Ablauf der drei Monate liegt, beginnt die Lohnfortzahlungspflicht am ersten Tag des 4. Anstellungsmonats (Streiff/Von Kaenel/rudolpH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR,

7. Aufl., Zürich 2012, N 2 zu Art. 324a/b OR mit zahlreichen Hinweisen). Diese Lohnfortzahlungspflicht gilt grundsätzlich nur soweit und solange ein Arbeitsverhältnis besteht. Da Art. 324a OR indes nur einseitig zwingender Natur ist, kann durch Normalarbeitsvertrag, Gesamtarbeitsvertrag oder durch schriftliche Abrede eine für den Arbeitnehmer günstigere (bzw. mindestens gleichwertige) Absprache getroffen werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.315/2006 vom 10. Januar 2007 E. 3.1 mit Hinweisen).

3.3. Die Einsatzverträge vom 13. und 27. Februar 2020 enthalten keine Bestimmungen betreffend Lohnfortzahlungspflicht im Krankheitsfall. Im Rahmenarbeitsvertrag vom 16. Januar 2020 wird auf den GAV Personalverleih verwiesen, wobei die Leistungen des Arbeitgebers längstens bis zum Arbeitsvertragsende erfolgten. Der Kläger arbeitete als Temporärmitarbeiter in einem PersonalverleihArbeitsverhältnis bei der Beklagten (Personalverleiherin). Es kommen – wie in den Einsatzverträgen und im Rahmenarbeitsvertrag erwähnt – der allgemeinverbindlich erklärte GAV Personalverleih (vgl. den Bundesratsbeschluss vom 12. Dezember 2018 zur Verlängerung der Allgemeinverbindlicherklärung vom 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2020, BBl 2018 7775 ff.) und das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG, insbes. Art. 12 ff. AVG) zur Anwendung. Im weiteren gehen beide Parteien zutreffend davon aus, dass im Einsatzbetrieb A. AG mit Bezug auf die vom Kläger ausgeführten Gipserarbeiten in der Stadt Zürich der GAV für das Gipsergewerbe der Stadt Zürich vom 1. April 2017 sowie dessen Anhänge (GAV Gipsergewerbe Stadt Zürich) massgebend sind (bis 31. März 2020 mit Beschluss des Regierungs rates vom 3. Oktober 2018 allgemeinverbindlich erklärt und anschliessend mit Beschluss vom 4. Dezember 2019 vom 1. April 2020 mit Wirkung bis 31. März 2024 verlängert; vgl. auch den Hinweis im Einsatzvertrag). 3.4. Laut GAV Personalverleih gelten für Arbeitnehmende mit einem auf unbestimmte Zeit laufenden Vertrag, deren Anstellung ein neues Arbeitsverhältnis begründet, die ersten drei Monate als Probezeit (Art. 10 Abs. 1; vgl. auch Ziffer 6 des Rahmenarbeitsvertrags). Der Kläger arbeitete mit unbefristeten Einsatzverträgen ab dem 17. Februar 2020 für die Beklagte im Einsatzbetrieb A. AG. Er befand sich zum Zeitpunkt der Kündigung am

23. März 2020 dementsprechend noch in der Probezeit, weshalb die im OR vorgesehene Kündigungsbeschränkung im Krankheitsfall keine Anwendung finden (Art. 336c Abs. 1 erster Satz OR; zum Kündigungsausschluss bei Bezug eines Krankentaggeldes gemäss dem GAV für das Gipsergewerbe der Stadt Zürich vgl. hinten). Laut den Einsatzverträgen, Ziffer 7 des Rahmenarbeitsvertrags und Art. 19 Abs. 4 AVG konnte der unbefristete Einsatzvertrag während der ersten drei Monate der ununterbrochenen Anstellung mit einer Kündigungsfrist von zwei Arbeitstagen gekündigt werden. Ein am

23. März 2020 gekündigtes Arbeitsverhältnis endet unter Anwendung dieser Grundsätze am 25. März 2020.

Fraglich ist, ob die Beklagte sich mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch von der Pflicht zur Leistung eines aufgeschobenen Krankentaggelds befreien konnte. 3.5. Der GAV Personalverleih gilt grundsätzlich auch dort, wo für einen Einsatzbetrieb ein anderer Gesamtarbeitsvertrag gilt (Art. 3 GAV Personalverleih). Eine Ausnahme besteht für Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen, sofern ein Einsatzbetrieb einem allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag untersteht. Diese gehen grundsätzlich vor. Zu den Lohnbestimmungen zählt auch die Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Verhinderung an der Arbeitsleistung infolge Krankheit nach Art. 324a OR (Art. 20 Abs. 1 AVG und Art. 48a lit. f der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih sowie Art. 3 GAV Personalverleih). Art. 3 Abs. 2 des GAV Personalverleih schränkt diesen Vorrang für Bestimmungen bezüglich Krankentaggeldversicherung allerdings insoweit ein, dass diese nicht übernommen werden, sofern die im GAV Personalverleih vorgesehenen Lösungen mindestens gleichwertig mit den Bestimmungen der für die Branchen gültigen, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträge sind. Für das Vertragsverhältnis der Parteien gilt daher bezüglich der Krankentaggeldversicherung grundsätzlich der GAV für den Personalverleih, es sei denn, die im GAV Gipsergewerbe der Stadt Zürich vorgesehene Lösung sei für den Kläger günstiger. 3.6. Vorliegend kann indessen offen gelassen werden, ob das Regelungspaket „Lohnfortzahlung bei Krankheit“ gemäss Art. 28 f. GAV Personalverleih im Vergleich zu der in Art. 15 GAV Gipsergewerbe der Stadt Zürich vorgesehenen Lösung zumindest insgesamt als gleichwertig zu betrachten ist (zum Vorgehen vgl. natHalie Stoffel in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, Rz. 18.73 und faBian loSer, Der Personalverleih, Diss. 2015, Rz. 1073), da – wie die folgenden Ausführungen zeigen – die Anwendung des einen oder anderen Gesamtarbeitsvertrags zu keiner anderen Lösung führen würde. 3.7. Laut GAV Personalverleih stehen den Arbeitnehmenden, die in Einsatzbetrieben tätig sind, in denen ein allgemeinverbindlicherklärter Gesamtarbeitsvertrag gilt, im Krankheitsfall ab dem Tag des vertraglich vereinbarten Arbeitsantritts Ansprüche auf Leistungen einer Krankentaggeldversicherung im Umfang von 80% des durchschnittlichen Lohnes während 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen zu (Art. 28 Abs. 1 und 2). Diese

Leistungen werden laut dem Kommentar zum GAV Personalverleih auch über die Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus erbracht (Kommentar GAV Personalverleih vom 12. April 2019 hrsg. vom tempservice [Schweizerische Paritätische Berufskommission Personalverleih] S. 32). Es können zulasten des Arbeitnehmenden höchstens zwei Karenztage vorgesehen werden (Art. 28 Abs. 3 und Art. 29 Abs. 3 lit. b). Mit Bezug auf aufgeschobene Krankentaggelder sieht der GAV Personalverleih folgende Regelung vor: „Schliesst der Betrieb eine Kollektivtaggeldversicherung mit einem Leistungsaufschub und unter Einhaltung von zwei Karenztagen ab, so hat er während der Aufschubzeit 80% des wegen Krankheit ausfallenden Lohnes selbst zu entrichten“ (Art. 29 Abs. 2 lit. b). Der Wortlaut ausfallender Lohn und der Ausschluss im Rahmenarbeitsvertrag werfen die Frage auf, ob diese Leistungspflicht während der Aufschubzeit den (Weiter)Bestand eines Arbeitsverhältnisses und somit eine grundsätzliche Pflicht des Arbeitgebers zur Ausrichtung von Lohn voraussetzt. Die Regelung im GAV Personalverleih ist in diesem Sinne auslegungsbedürftig, während andere Gesamtarbeitsverträge, etwa der LGAV im Schweizer Gastgewerbe klar festschreiben, dass sowohl die Leistungen des Krankentaggeldversicherers als auch die Leistungen des Arbeitgebers während einer Aufschubzeit auch dann zu erbringen sind, wenn das Arbeitsverhältnis vor Krankheitsende endet (Art. 23 LGAV). Für die Auslegung normativer Bestimmungen von Gesamtarbeitsverträgen gelten die allgemeinen Grundsätze der Gesetzesauslegung (BGE 127 III 318 E. 2a). Die Auslegung des Gesetzes ist auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die von ihm erkennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten. Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut. Vom daraus abgeleiteten Sinne ist jedoch abzuweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass der Gesetzgeber diesen nicht gewollt haben kann. Solche Gründe können sich insbesondere aus der Entstehungsgeschichte der Norm, aus ihrem Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben (Urteil des Bundesgerichts 9C_975/2012/9C_976/2012 vom 15. April 2013 E. 3.2. unter Hinweis auf BGE 127 III 318 E. 2a, BGE 135 IV 113 E. 2.4.2 und andere mehr). Mit dem im GAV Personalverleih vorgesehenen Versicherungsschutz ab dem ersten Tag soll der Arbeitnehmerschutz im Krankheitsfall verbessert werden. Eine Einschränkung, wonach der Lohnersatz bei einer aufgeschobenen Versicherungslösung nur bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet werden muss, hätte – in Anbetracht dieser Ziel

setzung – deutlich formuliert werden müssen. Zentral erscheint bei der Auslegung ferner die Frage der Prämientragung. Trägt die Aufschubzeit auch zu einer Prämienreduktion für den Arbeitnehmer bei oder bringt sie einzig eine Kostenersparnis der Arbeitgeberin? Der GAV Personalverleih sieht diesbezüglich eine Lösung zugunsten der Arbeitgeberin vor. Diese darf den Arbeitnehmern im Fall eines aufgeschobenen Taggeldes unbesehen (effektiv) tieferer Prämien maximal die Hälfte der nach der Rabattskala gemäss „Rahmenvertrag der Branchenlösung Krankentaggeld Personalverleih“ hochgerechneten Prämien belasten, und zwar im Maximum 2,5%, so wie dies die Beklagte gemacht hat (zur Kritik an derartigen Regelungen unter dem Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit vgl. CHriStopH HäBerli, Lohnfortzahlung bei Arbeitsverhinderung, in: Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich 2018, S. 129 ff. Rz. 5.62). Bei dieser Lösung finanziert der Arbeitnehmer die Leistungen der Arbeitgeberin während der Aufschubzeit zu gleichen Teilen, so dass er logischerweise den Gegenwert dessen erhalten muss, was er bei Ver sicherungsschutz erhalten hätte, d.h. 80% netto des vereinbarten Bruttolohns (BoriS Heinzer, rémy wyler, Droit de Travail, Bern 2019, S. 326). Diese Aufteilung der Prämienlast lässt mit anderen Worten den einzigen Schluss zu, dass die Arbeitgeberin das aufgeschobene Taggeld ausrichten muss, wie wenn sie ein Krankentaggeldversicherer wäre und somit unbesehen vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Andernfalls hätte es die Arbeitgeberin mit dem Ausspruch einer Kündigung innerhalb der Probezeit oder (bei längerer Aufschubzeit, vgl. Kommentar zum GAV Personalverleih, S. 32) nach Ablauf der Sperrfrist in der Hand, sich ihrer Leistungspflicht zu befreien, obwohl der Arbeitnehmer seinen Anteil zu einer (unaufgeschobenen) Versicherungslösung erbracht hat. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beklagte dem Kläger unter Anwendung des GAV Personalverleih – unbesehen des Fortbestandes eines Arbeitsverhältnisses über den 25. März 2020 hinaus – für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 23. März bis 3. April 2020 das aufgeschobene Taggeld im Umfang von 80% des durchschnittlichen Lohns (Art. 28 und Art. 29 GAV Personalverleih) entrichten müsste. 3.8. Der allgemeinverbindlich erklärte GAV für das Gipsergewerbe der Stadt Zürich sieht ebenfalls vor, dass die dem GAV unterstellten Arbeitnehmer durch die Arbeitgeberin für ein Krankentaggeld zu versichern sind (Art. 15). Der Versicherungsschutz gilt ebenfalls ab dem ersten Tag der Anstellung und somit auch bereits während der Probezeit. Es ist wiederum ein Krankentaggeld von 80% (berechnet auf dem Jahreslohn) während

wenigstens 720 innerhalb 900 aufeinanderfolgenden Tagen auszurichten. Es sind zwei Karenztage zulasten des Arbeitnehmers vorgesehen. Will eine Arbeitgeberin ein aufgeschobenes Krankentaggeld abschliessen, so bleibt sie trotzdem verpflichtet, dem Arbeitnehmer ab dem 3. Tag den Lohn soweit zu bezahlen, so dass der Arbeitnehmer pro Kalendertag denselben Nettobetrag erhält, den er im Fall von Krankentaggeldzahlungen erhalten würde. Dass sich die Arbeitgeberin nach dem Willen der GAV Vertragsparteien von dieser Leistungspflicht nicht mit einer (in der Probezeit gemäss OR auch während Krankheit grundsätzlich wirksamen) Kündigung des Arbeitsverhältnisses befreien kann, ergibt sich zum einen wiederum aus dem Umstand, dass der Gesamtarbeitsvertrag explizit einen Versicherungsschutz ab dem ersten Tag der Anstellung mit lediglich zwei Karenztagen vorsieht (Art. 15.1.1.). Zum anderen zeigt auch der in Art. 5.4. des GAV für das Gipsergewerbe der Stadt Zürich vorgesehene (besondere) Kündigungsschutz während der Anspruchsberechtigung auf ein Krankentaggeld, dass ein (nicht durch Kündigung auszuhebelnder) Erwerbsausfallersatz im Krankheitsfall angestrebt wurde. Dies unbesehen der nicht ganz einfach zu beantwortenden Frage, ob der Kündigungsschutz bei Krankheit und Unfall unter die „Lohn und Arbeitszeitbestimmungen“ gemäss Art. 20 Abs. 1 AVG subsumiert werden muss und deshalb auch im PersonalverleihArbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar wäre (vgl. etwa BGE 135 III 640).

4. Ergebnis Sowohl unter Anwendung des GAV Personalverleih als auch unter Anwendung des GAV Gipsergewerbe Stadt Zürich schuldet die Beklagte – unbesehen des Fortbestandes eines Arbeitsverhältnisses über den 25. März 2020 hinaus – für die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 23. März bis

3. April 2020 das aufgeschobene Taggeld im Umfang von 80% des Lohns.» (AH200106 Urteil vom 16. November 2020)