AGer-Z 2020 Nr. 13

AGer-Z 2020 Nr. 13 OR 337; Schleppende interne Untersuchung

13. OR 337; Schleppende interne Untersuchung Die Parteien standen seit dem 1. Juli 2007 in einem Arbeitsverhältnis, in dessen Verlauf der Kläger ab dem 1. Januar 2015 für einen einjährigen Einsatz zur lokalen Gruppengesellschaft in Indonesien wechselte, wobei der Arbeitsvertrag mit der Beklagten bestehen bleiben, der Kläger aber von der lokalen Gruppengesellschaft Weisungen entgegen nehmen sollte. Im Januar 2016 beendete die Beklagte den Einsatz des Klägers in Indonesien. Am

22. Januar 2016 schloss die Indonesische Gesellschaft mit dem Kläger eine Aufhebungsvereinbarung, ein Mutual Settlement Agreement („MSA“) ab. Am 30. Juni 2016 wurde dem Kläger mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt. Gleichzeitig wurde er bis zum Ende der Kündigungsfrist freigestellt. Mit Schreiben vom 21. September 2016 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass es mit dem MSA Unstimmigkeiten gebe und dem Kläger ab sofort keine Leistungen mehr ausgerichtet würden. Das in Indonesien vorhandene MSA entspreche inhaltlich nicht dem, was zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Es sehe verschiedene nicht gerechtfertigte Zahlungen an den Kläger vor, auf welche er keinen Anspruch habe. Dieses Schreiben ging vier Tage vor Ablauf der Kündigungsfrist beim Kläger ein. In der Folge erkrankte der Kläger. Ohne die Erkrankung des Klägers hätte das Arbeitsverhältnis am

30. September 2016 geendet. Während der Krankheit des Klägers führte die Beklagte eine interne Untersuchung durch, während der auch der Kläger befragt wurde. Die Untersuchung kam unter anderem zum Schluss, dass der Kläger das MSA gefälscht

bzw. abgesehen davon Ersatz für falsche bzw. unberechtigte Spesen eingefordert und damit den Code of Business Conduct verletzt habe. Am 24. November 2016 entliess die Beklagte den Kläger fristlos. Vor Arbeitsgericht war die Rechtmässigkeit und insbesondere auch die Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung strittig. Aus den Erwägungen: «III. Die fristlose Kündigung […]

3. Rechtzeitigkeit der fristlosen Kündigung […] 3.3.1. Willensbildungsphase (25. August bis 29. September 2016) Mit der Duplik hat die Beklagte einen Chatverlauf zwischen A. [Global Mobility Managerin] und B. [Buchhalterin der Gruppengesellschaft in Indonesien] vom 25. August 2016 eingereicht, in dem sie über das MSA diskutierten. Weshalb die Beklagte dann aber über einen Monat bis zum 29. September 2016 zuwartete, um eine interne Untersuchung einzuleiten, erklärt die Beklagte weder in der Duplik noch anlässlich der Hauptverhandlung und verweist stattdessen auf ihre unsubstantiierten Ausführungen in Rz. 34 der Klageantwort. Gemäss eigenen Angaben hat die Beklagte nach dem 25. August 2016 das MSA erhalten und geprüft. A. habe ihren Vorgesetzten C. auf die Unstimmigkeiten angesprochen. In der Folge seien mit und zwischen folgenden Personen Gespräche geführt worden: D., ehemalige Global Head of Compensation and Benefit, E., Investigation Manager, F., Group Head of Investigations, G., damalige HRChefin bei der Gruppengesellschaft in Indonesien, und H., Head of HR bei der Beklagten. Wann diese Gespräche stattgefunden haben und was in diesen Gesprächen konkret besprochen wurde, hat die Beklagte nicht ausgeführt. Weitere Abklärungen hat sie in dieser Zeit nicht vorgenommen. Die von ihr beschriebenen Handlungen sind auf interne Entscheidungsprozesse zurückzuführen. Zurecht bringt der Kläger vor, dass die Beklagte zu lange zuwartete, wenn sie die Untersuchung bereits mit Schreiben vom 21. September 2016 ankündigte, aber erst am 29. September 2016 einleitete. Insgesamt scheinen die Ausführungen der Beklagten hierzu nicht schlüssig. So gibt die Beklagte an, dass nach dem vollendeten Willensbildungsprozess am 29. September 2016 die interne Untersuchung eingeleitet wurde. Dem Kläger hat sie allerdings bereits am 21. September 2016 ein Schreiben zukommen las

sen, in dem sie mit der Bemerkung „[Die Beklagte] is currently investigating this incident […]“, zum Ausdruck brachte, dass der Willensbildungsprozess abgeschlossen und die Untersuchung bereits im Gange sei. Die Beklagte unterlässt es dann schlüssig zu erläutern, welche notwendigen Vorkehrungen zwischen dem 21. und 29. September 2016 haben getroffen werden müssen, damit die Untersuchung doch erst am 29. September 2016 eingeleitet werden konnte. Ihre Erklärung, dass E., damaliger Investigation Manager bei der Beklagten, am Anfang über alle Umstände habe informiert werden müssen, vermag nicht zu überzeugen. Zwischen Ankündigung und tatsächlicher Einleitung der Untersuchung hat die Beklagte somit nebst den vorherigen 27 Tagen weitere acht Tage verstreichen lassen. Blosse, wenn auch ernsthafte Zweifel am vertragsgemässen Verhalten der Gegenseite lösen die Frist zur Erklärung der fristlosen Kündigung nicht aus. Sie läuft nicht, solange der Kündigende noch keine genügend sicherere Kenntnis der Umstände und noch die notwendigen Abklärungen zu treffen hat, was allerdings beförderlich geschehen muss (Streiff/ Von Kaenel/rudolpH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, Art. 337 N 17). Auch wenn der Beklagten zugestanden werden muss, dass verschiedene Gruppengesellschaften in die Thematik involviert waren und sich das Ganze damit auch auf Konzernstufe abspielte, womit mehrere Personen einbezogen werden mussten, bevor zu einer Untersuchung geschritten werden konnte, erscheint ein Zuwarten von 35 Tagen bis zum Einleiten der Untersuchung als viel zu lange. Das sind 35 Tage alleine für die Willensbildung und die Frage, ob eine interne Untersuchung stattfinden sollte oder nicht. Insbesondere in der heutigen Zeit und mit den vorhandenen technischen Möglichkeiten kann erwartet werden, dass innert kurzer Zeit mit verschiedenen Mitarbeitern Gespräche geführt werden können, zumal eine Zuschaltung von mehreren Personen gleichzeitig ebenfalls möglich ist. Dass auch eine interkontinentale Abklärung schnell gehen kann, zeigt die eingereichte ChatUnterhaltung zwischen A. und B. Folglich ist davon auszugehen, dass die Beklagte die interne Untersuchung nicht unverzüglich eingeleitet hat. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass derselbe Schluss zu ziehen wäre, wenn auf den 27tägigen Zeitraum vom 25. August bis 21. September 2016 abgestellt würde. 3.3.2. Untersuchungsphase (29. September bis 24. November 2016) Die Beklagte führt aus, dass am 4., 6. und 7. Oktober 2016 Briefings sowie zwischen dem 9. und 13. Oktober 2016 Interviews stattgefunden hätten. Offen bleibt allerdings, welche Massnahmen zwischen dem 13. Oktober 2016

und dem 21. November 2016 konkret ergriffen wurden. Die Beklagte gibt lediglich an, dass bis zum Interview mit dem Kläger vom 21. November 2016 Beweise ausgewertet und Interviews analysiert wurden und die Untersuchung beim I.Hotel bis zum 24. November 2016 gedauert habe. [Anmerkung: An diesem Tag habe E. laut der Beklagten mit dem I.Hotel gesprochen und die EMails zwischen der Rezeptionistin K. und dem Kläger erhalten, worin der Kläger die Rezeptionistin aufgefordert habe, ihm falsche Belege auszustellen.] Wenn für die Auswertung und die Analyse beinahe sechs Wochen in Anspruch genommen wurden, kann nicht die Rede davon sein, dass die Beklagte kontinuierlich Handlungen vorgenommen hat. Wie die Untersuchung bezüglich des I.Hotels konkret ausgestaltet war, bleibt ebenfalls bis zum Schluss offen. Dass die sehr lange Dauer der Untersuchung auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen sei, behauptet die Beklagte nicht. Die Beklagte schafft es nicht, die übermässige Länge der Untersuchung substantiiert zu begründen (und zu rechtfertigen). 3.3.3. Fazit Das Bundesgericht verlangt bezüglich des sofortigen Handelns, dass der Arbeitgeber unverzüglich und insbesondere ununterbrochen resp. kontinuierlich alle Massnahmen zu ergreifen hat, die vernünftigerweise von ihm verlangt werden können, indem es sagt: „[…] et sans discontinuer toutes les mesures qu‘on peut raisonnablement exiger de lui pour clarifier la situation“ (BGer 4A_206/2019 E. 4.2.2). Insgesamt hat es die Beklagte unterlassen, substantiiert darzulegen, weshalb die Willensbildung vom 25. August 2016 bis zum 21. bzw. 29. September 2016 und damit 27 bzw. 35 Tage gedauert hat und sie hat es unterlassen, aufzuzeigen, welche Massnahmen konkret zwischen dem 29. September und dem 24. November 2016 ergriffen wurden, die eine Untersuchungsdauer von acht Wochen rechtfertigen würden. Die Beklagte hat weder unverzüglich die interne Untersuchung eingeleitet noch hat sie während der internen Untersuchung ununterbrochen resp. kontinuierlich notwendige Massnahmen ergriffen.» (AH190078 Urteil vom 26. August 2020)