AGer-Z 2019 Nr. 5

AGer-Z 2019 Nr. 5 OR 322; Verrechnung von Minusstunden

5. OR 322; Verrechnung von Minusstunden Die Beklagte ist eine Anwaltskanzlei mit Sitz in Zürich. Der Kläger war seit Mai 2014 zunächst als Substitut und ab Februar 2017 als Rechtsanwalt bei der Beklagten angestellt. Im Februar 2018 kündigte der Kläger das Arbeitsverhältnis per Ende Mai 2018. Den Forderungen des Klägers (Lohn/Provision/Überzeit) hielt die Beklagte unter anderem Minusstunden entgegen. Sie machte geltend, der Kläger habe in der Zeitspanne von April 2017 bis Dezember 2017 während 484.32 Stunden seine geschuldete Arbeitsleistung nicht erbracht und dennoch Lohn dafür erhalten. Aus den Erwägungen: «1. […] 1.3 Arbeitet ein Arbeitnehmer weniger als vertraglich vereinbart worden ist, wird von Minusstunden gesprochen. Als Folge von Minusstunden des Arbeitnehmers kann die Arbeitgeberin einen Lohnabzug vornehmen, sofern kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand vorliegt, bei dem die Arbeitgeberin den Lohn trotz fehlender Arbeitsleistung zu bezahlen hat. Dazu zählen der Arbeitgeberverzug nach Art. 324 OR sowie die unverschuldete Arbeitsverhinderung des Arbeitnehmers nach Art. 324a/b OR (BGE 4A_291/2008, Kommentierung durch pietruszaK in ARV 2009 S. 125). Bei vom Arbeitnehmer verursachten Minusstunden gilt der Grundsatz, dass ohne Arbeitsleistung kein Lohn zu bezahlen und ein Lohnabzug gerechtfertigt ist. Innerhalb derselben Abrechnungsperiode kann die Lohnzahlung gestützt auf Art. 82 und Art. 119 Abs. 2 OR entsprechend der Minderleistung verweigert werden. Soll hingegen der Lohnabzug erst in einem späteren Zeitpunkt erfolgen, so ist Art. 82 OR nicht mehr anwendbar. Hingegen hat der Arbeitgeber für den in einer früheren Abrechnungsperiode zu viel bezahlten Lohn einen bereicherungsrechtlichen Rück-

forderungsanspruch, den er mit späteren Lohnforderungen verrechnen kann (BGE 4A_291/2008 in JAR 2009 S. 429 ff.; siehe Kommentierung durch pietruszaK in ARV 2009 S. 125). Nicht Stellung genommen hat das Bundesgericht im genannten Entscheid zur Frage, wie lange der Arbeitgeber einen solchen Lohnabzug bei Minusstunden vornehmen kann. Bezahlt die Arbeitgeberin trotz Minusstunden den vollen Lohn vorbehaltlos aus, läuft sie Gefahr, dass sie ihren Anspruch auf Rückforderung oder Verrechnung verwirkt (senti, Rückforderung oder Verrechnung zu viel bezahlter Leistungen durch den Arbeitgeber, in AJP 2014, S. 51; ablehnend hingegen pietruszaK in ARV 2009 S. 126). Das Arbeitsgericht Zürich erachtete die Verrechnung mit dem Lohn in der Kündigungsfrist zumindest dann als unzulässig, als ein Arbeitgeber den Lohn während mehrerer Jahre trotz ersichtlicher Minusstunden am Ende des Monats vorbehaltlos voll auszahlte (AGer-Z in ZR 2002 Nr. 62). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann der Arbeitnehmer von einem Verzicht des Arbeitgebers ausgehen, wenn es der Arbeitgeber unterlässt, Ansprüche, die ihm dem Umfang oder dem Grundsatz nach bekannt sind, vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen, insbesondere unter vorbehaltloser Auszahlung des letzten Lohnes (BGE 110 II 344, E. 2b; bestätigt in BGE 4A_351/2011, E. 2.2). 1.4 Die Beklagte macht geltend, der Kläger habe insbesondere im Jahr 2017 Minusstunden angehäuft und verweist dabei lediglich pauschal darauf, dass für das Jahr 2018 das Gleiche gelte. Unbestrittenermassen hat die Beklagte – ausgenommen des Lohnes für den Monat Mai 2018 – sämtliche Löhne ausbezahlt und keinerlei Vorbehalte in Bezug auf angehäufte Minusstunden angebracht. Zur Nichtbezahlung des Lohnes für den Monat Mai 2018 führt die Beklagte aus, sie habe diesen aufgrund einer ungeklärten Sachlage betreffend die Bezahlung einer amtlichen Mandatierung nicht ausgerichtet, bis weitere Gegebenheiten zum Vorschein gekommen seien. Die Beklagte macht somit nicht geltend, sie habe die Minusstunden mit dem letzten Lohn des Klägers verrechnet, obwohl sie gemäss eigenen Ausführungen die für sie relevante Leistungserfassung täglich entgegengenommen habe und somit Kenntnis von den Leistungen des Klägers gehabt habe. Die Verrechnungserklärung der Beklagten erfolgt daher verspätet. Darüber hinaus sind die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten unsubstantiiert. Aus der von ihr eingereichten und vom Kläger bestrittenen Leistungsübersicht ist nicht ersichtlich, wie sich die Berechnung der Beklagten zusammensetzt, insbesondere an welchen Tagen der Kläger zu wenig gearbeitet haben soll. Wann und wie lange der Kläger konkret Pausen

und Kaffeekränzchen gemacht haben soll, wann er morgens zu spät erschienen und abends zu früh gegangen sei, wann und mit wem er über WhatsApp kommuniziert habe und wie oft, wann er sich in andere Fälle und Korrespondenzen eingelesen habe, wie oft und die Zeitdauer wurden nicht vorgebracht. Aufgrund der unsubstantiierten Ausführungen wäre ein Beweisverfahren nicht durchführbar. Es ist nicht erstellt, dass der Kläger im Zeitraum von April 2017 bis Dezember 2017 484.32 Stunden zu wenig gearbeitet hat. Ein verrechenbarer Anspruch der Beklagten aufgrund vertragswidrig zu viel ausbezahlten Lohnes besteht somit nicht.» (AH190053 Verfügung und Urteil vom 23. Oktober 2019; die dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht mit Urteil vom 7. Februar 2020 abgewiesen, wobei die Minusstunden kein Thema mehr waren, LA190043)