AGer-Z 2018 Nr. 5

AGer-Z 2018 Nr. 5 OR 324a; Verletzung der Informationspflicht zur Einzeltaggeldversicherung

5. OR 324a; Verletzung der Informationspflicht zur Einzeltaggeldversicherung Der Kläger erlitt während des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten (einem Personalverleihunternehmen) einen Unfall. Mit Schreiben vom 29. Juli 2016 stellte die Suva die Versicherungsleistungen per 17. August 2016 mit der Begründung ein, die Beschwerden des Klägers seien nunmehr krankhafter Natur. Der Kläger fordert unter anderem Schadenersatz für entgangene Krankentaggelder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses (am 26. August 2016), da er nicht über die Möglichkeit des Übertritts in eine Einzeltaggeldversicherung informiert worden sei. Aus den Erwägungen: «5.2. Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) ist der Verleiher verpflichtet, die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen eines im Einsatzbetrieb geltenden GAV einzuhalten. Art. 50 Abs. 1 lit. g GAV Gebäudetechnik sieht vor, dass der Versicherte bei Austritt aus einer Kollektivversicherung über das Übertrittsrecht in eine Einzelversicherung zu informieren ist, wobei der Übertritt nach den Regeln des KVG zu erfolgen hat. Art. 50 Abs. 2 GAV Gebäudetechnik legt fest, dass die Leistungen gemäss Abs. 1 als Lohnzahlungen im Sinne von Art. 324a OR gelten. Demgemäss sind die entsprechenden Bestimmungen vorliegend (in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 AVG) uneingeschränkt anwendbar (vgl. im Unterschied dazu BGer 4A_354/2009 vom 23. Dezember 2009). Verletzt der Arbeitgeber seine Informationspflicht, wird er für die dem Arbeitnehmer entgangenen Taggelder schadenersatzpflichtig. Keine Taggelder sind jedoch geschuldet, wenn anzunehmen wäre, der Arbeitnehmer hätte die Einzelversicherung auf eigene Kosten gar nicht abgeschlossen, wobei eine natürliche Vermutung für S / ein wirtschaftlich vernunftgemässes Verhalten des Arbeitnehmers spricht (TREIFF K /R VON AENEL UDOLPH, a.a.O., Art. 324a/b N 14). 5.3. Der Kläger bringt vor, er sei nicht entsprechend der gesetzlichen Regelung informiert worden, woraus ihm ein Schaden in Form der entgangenen Taggeldleistungen entstanden sei. Dies wird von der Beklagten bestritten. Nachstehend ist daher zu prüfen, ob die Beklagte ihrer Informationspflicht rechtsgenügend nachgekommen ist. 5.4. Im Recht liegen der Rahmenarbeitsvertrag vom 21. September 2015 inkl. des Merkblatts „Merkblatt Austritt für Mitarbeiter der [Beklagten]“. Das Merkblatt wurde von beiden Parteien am 21. September 2015 unterzeichnet. Die Beklagte macht geltend, das Merkblatt sei Bestandteil des Rahmenarbeitsvertrags, was an der Versionenbezeichnung „Rahmenarbeitsvertrag 2013.1 V11“ auf allen Seiten inkl. dem Merkblatt sowie an der fehlenden Unterschriftenzeile auf der dritten bzw. der einzigen Unterschriftenzeile auf der letzten Seite – dem Merkblatt – ersichtlich sei. Der Kläger bestreitet, das Merkblatt in rechtsgenügender Weise und innert Frist erhalten zu haben. Er macht geltend, ihm sei das Merkblatt losgelöst vom Rahmenarbeitsvertrag ausgehändigt worden, wobei er lediglich das Merkblatt unterzeichnet habe. Wo, wann und wie er die Dokumente erhalten hat, führt er nicht weiter aus.

Die Ausführungen der Beklagten, wonach das Merkblatt Bestandteil des Rahmenarbeitsvertrags vom 21. September 2015 sei, überzeugen aufgrund der einheitlichen Dokumentenbeschriftung sowie der vorgesehenen Unterschriftenzeile auf dem Merkblatt bzw. der fehlenden Unterschriftenzeile auf der dritten Seite des Rahmenarbeitsvertrags. Zudem weisen beide Dokumente das gleiche Datum auf. Das Merkblatt wurde von beiden Parteien unterzeichnet. 5.4.1. Zur Krankentaggeldversicherung äussert sich das Merkblatt wie folgt: „Die Krankentaggeldversicherung endet mit dem Arbeitsverhältnis (Kündigung, Austritt). Danach sind Sie nicht mehr über die [Beklagte] krankentaggeldversichert. Wenn Sie eine neue Stelle antreten, sind Sie per sofort bei Ihrem neuen Arbeitgeber versichert. Wenn Sie arbeitslos sind, können Sie bei der Arbeitslosenkasse freiwillig eine Taggeldversicherung abschliessen.“ 5.4.2. Die Formulierungen des Merkblatts können nicht als Hinweis darauf verstanden werden, dass der Arbeitnehmer nach dessen Austritt aus der Kollektivtaggeldversicherung die Möglichkeit hat, eine Einzeltaggeldversicherung abzuschliessen. Erwähnt wird lediglich der Austritt aus der Kollektivtaggeldversicherung, der Versicherungseintritt bei einem allfälligen neuen Arbeitgeber und die Möglichkeit des Abschlusses einer Taggeldversicherung bei der Arbeitslosenkasse im Falle der Arbeitslosigkeit. Hieraus kann die Möglichkeit des Abschlusses einer Einzeltaggeldversicherung mit den entsprechenden Modalitäten nicht abgeleitet werden. Das Merkblatt ist demnach untauglich, den Kläger rechtsgenügend über sein Übertrittsrecht in eine Einzeltaggeldversicherung zu informieren. 5.4.3. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. g GAV Gebäudetechnik der Arbeitnehmer bei Austritt aus einer Kollektivversicherung über das Übertrittsrecht in eine Einzeltaggeldversicherung zu informieren ist. Das Merkblatt datiert vom 21. September 2015 ist damit jedenfalls nicht bei Austritt aus der Kollektivversicherung bzw. Beendigung des Arbeitsverhältnisses übergeben worden. Die Information des Klägers durch die Beklagte ist folglich auch in zeitlicher Hinsicht fehlerhaft, d.h. nicht kompatibel mit dem GAV Gebäudetechnik erfolgt. 5.4.4. Die Beklagte bringt vor, der zuständige Sachbearbeiter der Beklagten habe den Kläger über sein Übertrittsrecht aufgeklärt. Das wird vom Kläger bestritten. Das Vorbringen der Beklagten, der Kläger sei von A. über die Übertrittsmöglichkeit informiert worden, erweist sich als zu wenig substantiiert. Es wäre an der Beklagten gewesen, genau auszuführen, wann und unter welchen Umständen die entsprechende Belehrung stattgefunden haben soll. Prozessstandpunkte dürfen sich nicht erst im Beweisverfahren ergeben (vgl. Brunner/Gasser/Schwander, Kommentar G ZPO Art. 1-196, 2. Aufl., LASL, Art. 55 N 22). Im Übrigen wäre schriftlich auf das Übertrittsrecht aufmerksam zu machen gewesen. Denn aufgrund der fehlenden Konkretisierung im GAV Gebäudetechnik drängt sich eine analoge Anwendung der Regelung betreffend die Informationspflicht im KVG auf. So verweist denn auch der GAV Gebäudetechnik in Bezug auf den Über-

tritt explizit auf die Regelung im KVG. Gemäss Art. 71 Abs. 2 KVG hat die Information der aus der Kollektivversicherung ausscheidenden versicherten Person schriftlich zu erfolgen. Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, von dieser Regelung abzuweichen. Selbst wenn die Beklagte eine mündliche Aufklärung vorgenommen hätte, wäre sie daher ihrer Informationspflicht nicht gehörig im Sinne des Gesamtarbeitsvertrages nachgekommen. 5.5. Weiter wird von der Beklagten geltend gemacht, der Kläger sei durch seine vorhergehenden Tätigkeiten als Temporärmitarbeiter im Anwendungsbereich des GAV Gebäudetechnik bereits über sein Eintrittsrecht in eine Einzeltaggeldversicherung bei Beendigung eines Einsatzes informiert gewesen. Entscheidend sei gemäss dem Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. g GAV Gebäudetechnik, dass der Arbeitnehmer über seine Rechte aufgeklärt sei. Der Kläger hält dem entgegen, seine vorhergehenden Arbeitsverhältnisse in besagtem Gebiet entbinde die Beklagte nicht von ihrer Informationspflicht. Er bestreitet zudem, im konkreten Fall von seinem Übertrittsrecht gewusst zu haben. Die Informationspflicht des Arbeitgebers kann nicht auf Dritte – in casu die vorhergehenden Arbeitgeber – abgewälzt werden. Der Arbeitnehmer ist unabhängig seines individuellen Wissensstands bei jedem Austritt aus einer Kollektivversicherung über sein Übertrittsrecht zu informieren. Dies kann sowohl der Aufklärung als auch der Erinnerung bzw. als Hinweis auf die bevorstehende Versicherungslücke dienen. Zudem ist zu bemerken, dass insbesondere Temporärmitarbeiter aufgrund ihrer wechselnden Arbeitseinsätze im Anwendungsbereich verschiedener rechtlicher Regelungen – vordergründig verschiedener GAV‘s – arbeitstätig sind. Eine eindeutige Aufklärung in Bezug auf jeden Arbeitseinsatz ist daher umso mehr angezeigt. 5.6. Dass der Kläger die Einzelversicherung auf eigene Kosten abgeschlossen hätte, wenn er von seinem Übertrittsrecht gewusst hätte, wird von der Beklagten bestritten. Sie bringt hierzu vor, der Kläger sei der Meinung gewesen, die Suva werde bis zu seiner Genesung Unfalltaggeldleistungen erbringen, weshalb er sich nicht veranlasst gesehen habe, eine Einzeltaggeldversicherung abzuschliessen. Er habe sich auch nicht an die Beklagte gewandt, um sein Versicherungsrisiko zu eruieren und darüber hinaus auch aufgrund der hohen Prämien den Übertritt in eine Einzelversicherung nicht in Betracht gezogen. Der Kläger macht demgegenüber geltend, es sei ausgewiesen, dass die Suva nach einem erlittenen Unfall nach einer gewissen Zeit die Unfallkausalität verneint und von einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit ausgehe. Ihm wäre es wert gewesen, dieses Risiko abzudecken und er hätte die hohen Prämien in Kauf genommen. 5.6.1. Die Einzelversicherung bietet dem Arbeitnehmer auch nach beendetem Arbeitsverhältnis einen Versicherungsschutz bei krankheitsbedingten Lohnaus fällen. Beim Übertritt dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden und das im Kollektivvertrag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten, soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versichert (Art. 71 Abs. 1 KVG). Ein erhöhtes Interesse an einem möglichst ununterbrochenen

Versicherungsschutz ist sodann insbesondere Personen zuzubilligen, die nur vorübergehend keiner Arbeitstätigkeit nachgehen (BGer 8C_784/2008 vom 11. September 2009 E. 5.4). Es darf also davon ausgegangen werden, dass ein zum Zeitpunkt der Entscheidung kranker Arbeitnehmer grundsätzlich Interesse an einem Übertritt von der Kollektiv- in die Einzelversicherung bekundet. 5.6.2. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass die Suva dem Kläger noch vor Ende der Kündigungsfrist mitgeteilt hatte, dass sie ihre Taggeldleistungen einstellen werde und anschliessend von einer Krankheit ausgegangen werden müsse. Das Interesse des Klägers, aufgrund der noch im Arbeitsverhältnis eingetretenen Krankheit auch nach Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses Taggeldleistungen zu erhalten, ist daher als hoch zu gewichten. Aufgrund des chronologischen Ablaufs geht auch der Einwand der Beklagten ins Leere, der Kläger hätte sich nicht einzelversichert, weil er ansonsten doppelt versichert gewesen wäre. Da die Suva die Einstellung ihrer Taggeldleistungen bereits mit Schreiben vom 29. Juli 2016 in Aussicht stellte, konnte der Kläger spätestens ab diesem Zeitpunkt nicht davon ausgehen, dass er doppelt ver sichert sei bzw. dass die Suva die Taggeldleistungen bis zur Erlangung der Arbeits fähigkeit ausrichten würde. Dass die hohen Prämien der Einzelversicherung der Grund für den Nichtabschluss derselben gewesen sein sollen, entspricht angesichts dessen, dass der Versicherungsfall bereits eingetreten war, nicht den Überlegungen einer vernünftig bzw. wirtschaftlich denkenden Person. Konkrete Hinweise, dass der Kläger den Übertritt in die Einzelversicherung ohnehin abgelehnt hätte, bestehen nicht. 5.6.3. Gesamthaft betrachtet besteht eine natürliche Vermutung für den Abschluss einer Einzeltaggeldversicherung im Falle des Ausscheidens aus der Kollektivtaggeldversicherung. Diese Vermutung des wirtschaftlich vernunftgemässen Verhaltens des Klägers vermag die Beklagte nicht umzustossen. 5.6.4. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Beklagte ihrer Informationspflicht gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. g GAV Gebäudetechnik nicht rechtsgenügend nachgekommen ist und dem Kläger für die entgangenen Taggelder schadenersatzpflichtig ist.» (AH180051 vom 3. Dezember 2018; eine dagegen erhobene Berufung ist am Obergericht anhängig.)