AGer-Z 2018 Nr. 15

AGer-Z 2018 Nr. 15 OR 356; Unterstellung unter Landesmantelvertrag oder Elektro-GAV?

15. OR 356; Unterstellung unter Landesmantelvertrag oder Elektro-GAV? Der Kläger arbeitete zunächst ab dem 17. März 2015 für die mit den Organen der Beklagten ebenfalls verbundene X. GmbH und anschliessend ab dem 13./16. Juni 2015 zu den gleichen Vertragsbedingungen für die Beklagte. Er war als Allrounder/Hilfskraft für Handwerker und (ergänzend später) für den Bereich Reinigung, Transporte und Hilfs-Arbeiten auf Baustellen tätig. Am 8. März 2016 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 9. April 2016. Der Kläger vertrat im Prozess den Standpunkt, die Beklagte unterstehe dem Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe (nachfolgend LMV). Aus den Erwägungen: «III. Anwendbarer GAV 1.1. Der Kläger macht geltend, der Zweck der Beklagten liege darin, Arbeiten im Bauhaupt- und Baunebengewerbe sowie im Bereich Gebäudetechnik zu erbringen. Insbesondere gehörten der Strassen- und Wohnungsbau, Montagearbeiten und Gesamtsanierungen, aber auch der Rückbau und Abbruch von Werken zu den Hauptdienstleistungen der Beklagten. Daneben handle die Beklagte mit Baumaterialien und biete Beratung in Baufragen an. Dementsprechend habe der Kläger den wesentlichen Teil seiner Arbeitsleistung durch bautypische Handwerksaufgaben auf Baustellen erbracht. Von März bis Ende Mai 2015 habe der Kläger auf einer Baustelle bei der A. und anschliessend in B. Abbrucharbeiten ausgeführt. Ab 1. August 2015 habe er auf einer Baustelle des C. in D. typische Neubauarbeiten, Finish-Arbeiten am Gebäude ausgeführt. 1.2. Die Beklagte entgegnet, sie erziele 75% bis 80% ihres Umsatzes mit Elektroarbeiten. Sie installiere elektrische und fernmeldetechnische Anlagen, habe eine Elektrokonzession und mache Trasseemontagen sowie Schlitzarbeiten im Zusammenhang mit elektrischen Installationen. Bau- und Gipserarbeiten seien vor allem Abbrucharbeiten und Fassadenrenovationen, meistens Folgeaufträge der Elektroarbeiten. Der Kläger habe praktisch zu 100% Elektroarbeiten erledigt und sei als Hilfskraft an der E. für die F. AG, bei der G. für die H. AG und in B. und D. für die I. AG tätig gewesen.

Wenn der Kläger von Abbrucharbeiten spreche, habe es sich immer um Schlitz- bzw. Spitzelarbeiten gehandelt. 2.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 des LMV gilt dieser für Betriebe, deren Haupttätigkeit, d.h. deren Gepräge, im Bereich des Bauhauptgewerbes liegt. Art. 2 Abs. 2 LMV definiert das „Gepräge Bauhauptgewerbe“ dahingehend, dass ein Betrieb hauptsächlich, d.h. überwiegend, Tätigkeiten ausübt, die anschliessend katalogartig spezifiziert werden. Bei Mischbetrieben unterscheidet der LMV zwischen echten und unechten Formen. Echte Mischbetriebe weisen zwei oder mehrere eigenständige Betriebsteile auf. Für sie gilt der Grundsatz der Tarifeinheit nicht, sondern für den selbständigen, branchenfremden Betriebsteil wird der GAV der entsprechenden Branche angewendet. Für unechte Mischbetriebe gilt dagegen der Grundsatz der Tarifeinheit. Sowohl einzelne branchenfremde Mitarbeitende wie auch ganze branchenfremde Abteilungen werden vom GAV erfasst, dem der Hauptbetrieb untersteht. Massgebend ist im Einzelfall, welche tatsächliche Tätigkeit dem Betrieb als Ganzem das Gepräge gibt (Art. 2bis LMV). 2.2. Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des Elektro GAV sind gemäss dessen Art. 3.2. auf Betriebe anwendbar, die elektrische und/oder fernmelde/ kommunikationstechnische Anlagen installieren und/oder andere Installationen ausführen, die dem EleG oder der NIV unterstehen, und/oder Tätigkeiten wie Schlitzarbeiten und Trassemontagen (und weitere) im Zusammenhang mit elektrischen Installationen ausführen. 2.3. In seinem Urteil vom 29. Juni 2010 hielt das Obergericht des Kantons Zürich zwar fest, ein allgemeinverbindlich erklärter GAV gelte nicht nur für Betriebe, denen die entsprechende Branche „das Gepräge gibt“, sondern für alle (unechten) Mischbetriebe, die in nicht völlig untergeordneter Weise in jener Branche am Wettbewerb teilnehme. Zu entscheiden hatte das Obergericht allerdings die Frage, ob ein (unechter gemischter) Betrieb überhaupt einem allgemeinverbindlich erklärten GAV unterstehe (konkret dem LMV) oder seine Tätigkeit frei sei. Ausdrücklich offen liess es dagegen (wie das Bundesgericht im Entscheid 4C.350/2000) die Frage, ob auf einen unechten gemischten Betrieb insgesamt der für die überwiegende Tätigkeit zuständige GAV anwendbar sei, wenn für einen nicht überwiegenden Anteil in einer Branche gearbeitet wird, für welche strengere GAV-Regeln gelten, als für die überwiegende Tätigkeit (ZR 109 Nr. 67). Das Obergericht argumentiert in seinem Entscheid massgeblich mit der Wettbewerbsverzerrung: GAV‘s würden regelmässig kostenrelevante Verpflichtungen enthalten, welche jenen einen Wettbewerbsvorteil verschaffen würden, die sich an diese Verpflichtungen nicht halten müssten. Das könne nur vermieden werden, wenn grundsätzlich sämtliche Anbieter auf einem bestimmten Markt dem Gesamtarbeitsvertrag unterstellt würden. Nur wenn das unechte Mischunternehmen in völlig untergeordnetem Umfange in einer bestimmten Branche tätig sei, möge die Unterstellung der gesamten Unternehmung im Sinne der Tarifeinheit ausnahmsweise un-

verhältnismässig sein; andernfalls aber sei die Wettbewerbsverzerrung zu verhindern. Der damit einhergehenden Belastung (gesamthafte Unterstellung unter einen GAV) könne das betroffene Unternehmen relativ einfach mit organisatorischen Massnahmen (selbständiges Auftreten von Betriebsteilen) entgegen treten. Das vom Obergericht für unechte Mischbetriebe der zu beurteilenden Art (freie Tätigkeit oder GAV-Unterstellung) hervorgehobene Argument der Wettbewerbsverzerrung relativiert sich für unechte Mischbetriebe, deren Zuordnung zum einen oder zum anderen allgemeinverbindlich erklärten GAV in Frage steht, ganz erheblich. Sämtliche GAV‘s enthalten für die Betriebe der Branche kostenrelevante Verpflichtungen (regelmässig im Bereich Mindestlöhne, Jahresendzulage, Arbeitszeit/ Überstunden, Auslagenersatz, Abschluss einer Krankentaggeldversicherung u.a.m.). Die Kostenrelevanz einer Unterstellung unter den einen oder den anderen GAV ist dementsprechend (bloss) ein gradueller. Gelegentlich dürfte es auch nicht einfach zu ermitteln sein, welcher GAV „strenger“ ist. Es rechtfertigt sich deshalb bei unechten Mischbetrieben, für deren nicht überwiegende Geschäftstätigkeit ein strengerer GAV zuständig wäre als für deren überwiegende Geschäftstätigkeit, am Zuordnungskriterium des betrieblichen Gepräges festzuhalten. 2.4. Der Kläger beruft sich auf die Normen des LMV, die ihn sowohl gegenüber der gesetzlichen Regelung als auch gegenüber dem Elektro GAV besser stellen würden. Zwar hat der Richter zu klären, welchem GAV die Beklagte untersteht. In tatsächlicher Hinsicht obliegt es dagegen dem Kläger – auch im Bereich der beschränkten Untersuchungsmaxime (BSK ZPO, GUYAN N 3 ff. zu Art. 152 ZPO) – die Voraussetzungen der Anwendbarkeit des LMV darzulegen und die Beweismittel zu bezeichnen. 2.5.1. Der Kläger beruft sich massgebend auf den Zweck der Beklagten gemäss Handelsregistereintrag. Danach erbringt die Beklagte […]. Entgegen der Betrachtungsweise des Klägers ist dieser Handelsregistereintrag wenig schlüssig. Offensichtlich hat die Beklagte gemäss Handelsregisterauszug ihren Zweck erweitert und von Arbeiten im Bereich der Gebäudetechnik mit Montagen und Demontagen aller Art auf das Bauhaupt- und Nebengewerbe ausgedehnt. Zumal es auch für die Gebäudetechnikbranche (Heizung, Kälte, Klima etc). einen weiteren, eigenständigen und allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag gibt, lässt sich aus der erweiterten Zweckbeschreibung im Handelsregister alleine nicht ermitteln, ob die Haupttätigkeit der Beklagten nunmehr im Bauhauptgewerbe liegt oder nicht. 2.5.2. Nichts Schlüssiges lässt sich aus dem Tätigkeitsbeschrieb des Klägers im Arbeitsvertrag mit der X. GmbH oder der Beklagten herleiten. Er wird als Allrounder/Hilfskraft für Handwerker und (ergänzend später) für den Bereich Reinigung, Transporte und Hilfs-Arbeiten auf Baustellen bezeichnet. 2.5.3. Nach eigener Sachdarstellung des Klägers habe er mit einem „Spitzel“ auf einer Baustelle in Zürich bis Juni 2015, anschliessend auf einer Baustelle in B., Abbrucharbeiten ausgeführt. Ab 1. August 2015 habe er sodann typische Neubauarbei-

ten, insbesondere Finish-Arbeiten am Gebäude ausgeführt. Die Beklagte verweist hinsichtlich der effektiven Arbeiten auf die vom Kläger unterzeichneten Arbeitsrapporte und weitere Urkunden. Klarzustellen ist vorab, dass die individuell vom Kläger verrichteten Arbeiten für die Zuordnung des massgeblichen Gesamtarbeitsvertrages von untergeordneter Bedeutung sind. Massgebend ist vielmehr das Gepräge der Beklagten, d.h. die Frage, ob das Schwergewicht ihrer gesamten Tätigkeit im Bauhauptgewerbe liegt oder im Elektrobereich. Mit anderen Worten: Sollte allenfalls bloss der Kläger als einziger der Belegschaft der Beklagten „typische“ Bauarbeiten ausgeführt haben, liegt die Haupttätigkeit der Beklagten nicht bereits im Bauhauptgewerbe. Weiter sind vorliegend die dem Kläger von der Beklagten übertragenen Aufgaben (ab 1. Juni 2015) bedeutsam, da von einer Übernahme des Arbeitsvertrages [Anmerkung: mit der X. GmbH] nicht ausgegangen werden kann. Die eigene Tätigkeitsumschreibung des Klägers ist zu vage, als dass sich ihr etwas Schlüssiges entnehmen liesse. Mit einem „Spitzel“ (Spitzhammer, Spitzaxt), welche Werkzeuge in verschiedensten Grössen und Ausführungen hergestellt werden, lassen sich auch Nebenarbeiten im Elektrogewerbe erledigen (Schlitzen). Zumal bestenfalls kleinere Abbrucharbeiten bloss mit einem Spitzel bewältigt werden, lässt sich auch daraus wenig gewinnen, da unklar ist, in welchem Zusammenhang der Kläger „Mauern abgebrochen“ hat. Was Finish-Arbeiten auf einem Neubau sind, wurde nicht erläutert. Finish-Arbeiten können jedenfalls in praktisch allen Baubereichen anfallen, auch im Elektro-Gewerbe. Der Kläger selbst setzt die von ihm vorgenommenen Finish-Arbeiten an Mauern in den Kontext mit der anschliessenden Installation von elektrischen Anlagen. 2.5.4. Die Beklagte hat eine vom Kläger unterzeichnete Erklärung eingereicht, womit er bestätigte, dass er dem Elektro-GAV unterstehe. Vorgelegt wurde diese Erklärung (datierend vom 17. März 2015) dem Kläger allerdings von der X. GmbH, weshalb sich daraus nichts zugunsten der Beklagten herleiten lässt. Gemäss den ebenfalls von der Beklagten (unvollständig: es fehlen die KW 31-34, 39 und 50-53/2015 und KW 44/2015 liegt im Doppel vor) eingereichten, vom Kläger unterzeichneten Wochenrapporten, hätte er im Jahre 2015 (ab 15. Juni 2015) an 7 Tagen gespitzt und geschlitzt, an einem Tag Einlagen gemacht und verrohrt, an 3 Tagen Trasseebauarbeiten erledigt, an 51 Tagen Kabel und Drähte verlegt und an 25 Tagen andere Elektroarbeiten ausgeführt. 2016 hätte der Kläger überhaupt nur Kabel und Drähte verlegt (10 Tage). Von insgesamt 97 erfassten Tagen hätte der Kläger demnach an 86 Tagen eindeutig dem Elektro-Gewerbe zuzuordnende Arbeiten erledigt (Kabel und Drähte verlegt; andere Elektro Arbeiten). Zwar fehlen die Arbeitsrapporte für insgesamt rund 40 Arbeitstage. Selbst wenn der Kläger an diesen Tagen nur Arbeiten erledigt haben sollte, die dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen wären, hätte er von insgesamt 137 Arbeitstagen deutlich mehr als die Hälfte eindeutig im Elektrogewerbe gearbeitet. 2.5.5. Zusammenfassend ist demnach weder dargetan noch erstellt, dass der Kläger selbst schwergewichtig im Bauhauptgewerbe tätig war. Vielmehr sprechen die von ihm unterzeichneten Wochenrapporte (soweit sie die Beklagte vorgelegt hat) dafür,

dass der Schwerpunkt seiner Tätigkeit im Elektro-Gewerbe lag. Der Handelsregistereintrag indiziert darüber hinaus nicht, dass das Gepräge der Beklagten im Bauhauptgewerbe gelegen hätte. Weiterführende sachrelevante Hinweise fehlen im Vorbringen des Klägers (abgesehen davon, dass er die von der Beklagten eingebrachten Umsatzzahlen bestreitet). Der Kläger offeriert für sein Sachvorbringen die Parteibefragung. Sinngemäss dürfte er im Rahmen von Rechtsbegehren Ziff. 3 auch die Edition seiner (vollständigen) Arbeitsrapporte beantragen. Aufgrund des Gesagten kann aber ausgeschlossen werden, dass eine vollständige Vorlage der Arbeitsrapporte des Klägers ein Gepräge der Beklagten im Bauhauptgewerbe ergeben und seine persönliche Befragung die von ihm (regelmässig) unterzeichneten Arbeitsrapporte in Frage stellen könnten. Im Übrigen würde der Nachweis überwiegender Arbeiten des Klägers im Bauhauptgewerbe noch nicht genügen, um auf ein entsprechendes Gepräge der Beklagten zu schliessen. 2.5.6. Es ist im Folgenden daher von der Anwendbarkeit des Elektro GAV auszugehen.» (AH170122 vom 8. Januar 2018)