AGer-Z 2018 Nr. 13

AGer-Z 2018 Nr. 13 OR 337, ZPO 152; Beweis des wichtigen Grundes mit privaten WhatsApp- Chatnachrichten auf dem Geschäftshandy?

13. OR 337, ZPO 152; Beweis des wichtigen Grundes mit privaten WhatsApp-Chatnachrichten auf dem Geschäftshandy? Die Klägerin arbeitete zirka fünf Jahre für die Beklagte, zuletzt als Assistentin im Bereich Geschäftsleitung und Personal. Anlässlich einer Kontrolle des Geschäftshandys entdeckte die Beklagte WhatsApp-Chatnachrichten, die den Geschäftsführer der Beklagten herabsetzen. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin hierauf mit Schreiben vom 12. Juni 2017 fristlos und begründete dies mit den im Chatverlauf entdeckten Äusserungen. Aus den Erwägungen: «2. Würdigung 2.1. Kündigungsgründe Die Beklagte begründet die fristlose Kündigung mit der massiven Verletzung von arbeitsvertraglichen Treuepflichten und strafbaren Handlungen (massive ehrverletzende Äusserungen im Sinne von Art. 173 StGB, Verletzung des Geschäftsgeheimnisses und Vortäuschung einer Krankheit) durch die Klägerin. Sie stützt ihre Vorwürfe dabei auf die WhatsApp-Chatverläufe auf dem ehemaligen Geschäftsmobiltelefon der Klägerin und reicht die entsprechenden Chat-Protokolle bzw. Screenshots ins Recht. Dass es zum Austausch der ins Recht gelegten WhatsApp-Nachrichten gekommen ist, insbesondere denjenigen zwischen der Klägerin und deren Cousine A., ist vorliegend unbestritten. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob für die Entscheidfindung auf diese WhatsApp-Chatverläufe bzw. die entsprechenden Printscreens abgestellt werden kann.

2.2. Erlangung der Chat-Verläufe Aufgrund der Aktenlage ist von einem regen Austausch von WhatsApp-Nachrichten zwischen der Klägerin sowie der vorgenannten A. auszugehen. Umstritten ist dabei, ob die Klägerin im von der Beklagten ausgehändigten Mobiltelefon eine private SIM- Karte oder eine SIM-Karte der Beklagten verwendete. Wie nachfolgend noch gezeigt wird, ist die Frage für den vorliegenden Fall jedoch nicht entscheidend und kann deshalb offengelassen werden. Unstrittig ist hingegen, dass die Beklagte vom besagten Chat-Verlauf im Rahmen einer „Kontrolle/Revision“ des Geschäftshandys der Klägerin erfuhr. Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang vor, dass es der Klägerin klar gewesen sei, dass das Mobiltelefon im Rahmen einer Routinekontrolle überprüft würde und dass sie damit ihr Einverständnis abgegeben habe. In den Anstellungsbedingungen der Beklagten finden sich unter Ziffer 19 die nachfolgenden Regelungen zur Nutzung von firmeneigenen Kommunikationsmitteln: „19 Nutzung von firmeneigenen Kommunikationsmitteln 19.1 Umgang mit dem persönlichen Passwort Die Mitarbeiterin bestätigt, dass sie ein Passwort erhalten hat welches ihr auf der Plattform von [der Beklagten] den Zugang zu Online-Kommunikationsdiensten ermöglicht. Die Mitarbeiterin behandelt das Passwort streng vertraulich und sichert es gegen Verlust und unbeabsichtigte Preisgabe an Dritte ab. 19.2 Nutzung der Kommunikationsdienste Die Mitarbeiterin nutzt den Zugang zu den Online-Diensten, deren Anwendungen, Funktionen und Leistungen nur im Zusammenhang mit der Erfüllung geschäftlicher Aufgaben. Untersagt ist infolge der akuten Gefährdung durch Viren, welche der Plattform von [der Beklagten] erheblichen Schaden zufügen können, die Benutzung des lnternets für persönliche Zwecke. Insbesondere untersagt ist der Empfang bzw. Versand von E-Mails über einen privaten Web Mail Zugang oder das Hören von Musik via Stream über die Plattform von [der Beklagten]. Die Benutzung des Geschäftstelefons ist in Absprache mit der Leitung der Geschäftsstelle erlaubt, insbesondere in dringenden Situationen. Die Mitarbeiterin enthält sich subjektiver Wertungen oder Äusserungen bei der Nutzung von Online-Diensten, die seitens Dritter als beleidigend oder verletzend beurteilt werden könnten. Verboten ist insbesondere das Herunterladen irgendwelcher Programme usw. auf die Plattform von [der Beklagten] sowie das Betrachten, Herunterladen oder Versenden von E-Mails, welche auf irgendeine Art diskriminierend sind oder einen sexuellen, pornographischen oder rassistischen Inhalt besitzen. 19.3 Meldepflicht der Mitarbeiterin Die Mitarbeiterin meldet [der Beklagten] unverzüglich alle besonderen Vorkommnisse beim Umgang mit Online-Diensten, insbesondere bei möglichem Missbrauch des Passwortes, Zugriffsversuchen von Hackern, Verdacht auf Viren etc.

19.4 Kontrolle durch [die Beklagte] [Die Beklagte] behält sich das Recht vor, im Falle des Verdachtes einer Verletzung dieser Vorschriften ohne Vorwarnung eine Kontrolle vorzunehmen und sowohl Telefonnummern, E-Mail oder besuchten Internetseiten zu überprüfen, einzusehen oder abzuhören. 19.5 Private Smartphones und Tablets Der allgemeine Gebrauch von privaten Smartphones (Handys) und Tablets (Telefonate, SMS, Internetdienste, soziale Medien, Spiele etc.) ist während der Arbeitszeit untersagt. Sind privat dringende Kontakte erforderlich, sind diese mit der Vorgesetzten abzusprechen. 19.6 Sanktionen bei Verstössen Je nach Schwere des Verstosses hat die betroffene Mitarbeiterin mit einer ordentlichen Kündigung oder fristlosen Entlassung zu rechen. Zudem behält sich [die Beklagte] vor, der Mitarbeiterin allfällige Unkosten, Schadenersatz usw. in Rechnung zu stellen.“ Der Beklagten ist aufgrund dieser Bestimmungen, die als integrierte Vertragsbestandteile zu betrachten sind, dahingehend zuzustimmen, dass die Klägerin allenfalls bei einem entsprechenden Verdacht auf einen Verstoss gegen die Bestimmungen mit einer Kontrolle ihres Geschäftsmobiltelefons hätte rechnen müssen, wobei die aufgrund eines Verdachts getroffene Kontrolle bzw. Massnahme wiederum verhält- W, S H nismässig sein müsste (ISABELLE ILDHABER ILVIO ÄNSENBERGER, Vertragsrecht / Kündigung wegen Nutzung von SocialMedia, in: Recht im digitalen Zeit alter, Festgabe Schweizerischer Juristentag 2015 in St. Gallen, S. 399 ff., S. 424). Eine Löschung des Chat-Verlaufs wäre wohl eine solche verhältnismässige Massnahme. Zu berücksichtigen ist namentlich, dass einem WhatsApp-Chat zwischen zwei Personen im Unterschied etwa zu Facebook-Einträgen jeglicher Öffentlichkeitscharakter fehlt. In casu fand denn auch nicht nur eine Kontrolle zur Behebung allfälliger Defekte statt, bei welcher die Applikation „WhatsApp“ vom Handy der Klägerin einfach hätte gelöscht werden können. Vielmehr wurde die App geöffnet und durchsucht. Einzelne Chats wurden durchforscht und sogar dupliziert (Screenshot), ohne dass dafür ein Verdachtsmoment oder eine spezifische Einwilligung bestand. Etwas anderes wurde von der Beklagten bezeichnenderweise auch nicht geltend gemacht. Es bestand mithin keine rechtsgenügende Grundlage im Anstellungsreglement, die eine solche Durchsuchung des Mobiltelefons gerechtfertigt hätte. Folglich hatte auch die Klägerin nicht mit einer Durchsuchung des Mobiltelefons rechnen müssen. Ebenso wenig lag eine Einwilligung der Klägerin dazu vor. Dass sie gewusst haben soll, dass auch die Mobiltelefone anderer Mitarbeiter der Beklagten ohne Vorliegen eines Verdachtsmoments untersucht worden sein sollen, vermag daran nichts zu ändern. Aus den vorstehend erwähnten Gründen kann es vorliegend auch nicht darauf ankommen, ob die Klägerin für das Geschäftsmobiltelefon eine private SIM- Karte (mit der Nummer 078 XXX XX XX) oder eine solche der Beklagten (mit der

Nummer 079 XXX XX XX) nutzte. Auf Edition der von der Beklagten in diesem Zusammenhang zum Beweis offerierten Swisscom-Abrechnung, die in den Beilagen zur Stellungnahme vom 24. August 2018 fehlt (als Beilage 2 bezeichnet), kann deshalb verzichtet werden. Massgebend ist einzig, dass vom Einverständnis der Klägerin vorliegend nicht ausgegangen werden kann. Nachfolgend ist deshalb abzuklären, ob für die Durchsuchung des Geschäftsmobiltelefons eine gesetzliche Grundlage oder zumindest ein Rechtfertigungsgrund bestand. Beim Erstellen dieser Screenshots handelt es sich um eine Datenbearbeitung, weshalb konkret zu prüfen ist, ob sich in Art. 328b OR oder im DSG eine Grundlage oder ein Rechtfertigungsgrund für die beklagtischen Handlungen findet. Das DSG findet vorliegend Anwendung. Art. 2 Abs. 2 lit. c greift ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit eines Zivilverfahrens. Eine Ausdehnung auf das Vorfeld eines Zivilprozesses, während Informationen und Beweismittel gesammelt werden, ist zu verneinen (BGE 138 III 425 E. 4.3). Beim durchsuchten und anschliessend fotografierten (Screenshot) Chatverlauf zwischen der Klägerin und ihrer Cousine handelt es sich eindeutig um eine private Konversation und somit um private Daten. Daran vermag die Tatsache, dass die Klägerin ein von der Beklagten ausgehändigtes Geschäftsmobiltelefon – und allenfalls eine SIM-Karte der Beklagten – verwendete, nichts zu ändern. Die Daten waren offensichtlich nicht allgemein zugänglich, sondern sind der Geheimsphäre zuzuordnen. Die Datenbearbeitung wäre nur gerechtfertigt gewesen, sofern ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 DSG bejaht werden könnte. Eine Einwilligung zur Datenbearbeitung lag – wie vorstehend dargelegt – eindeutig nicht vor. Auch eine Rechtfertigung durch Gesetz, insbesondere gestützt auf Art. 328b OR, ist nicht ersichtlich. Die Daten betrafen weder die Eignung der Klägerin für das Arbeitsverhältnis noch waren sie zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich. Schliesslich ist auch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse nicht ersichtlich. Nach dem Gesagten war die Datenbearbeitung durch die Beklagte widerrechtlich, weil sie die Persönlichkeit der Klägerin verletzte und hierfür kein Rechtfertigungsgrund bestand. Bei den eingereichten Chat-Protokollen handelt es sich demzufolge um rechtswidrig beschaffte Beweismittel. Nachfolgend ist deshalb noch zu prüfen, ob diese ausnahmsweise und aufgrund eines überwiegenden Interesses an der Wahrheitsfindung zu berücksichtigen sind (Art. 152 Abs. 2 ZPO). 2.3. Überwiegendes Interesse an der Wahrheitsfindung Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass selbst wenn von einer widerrechtlichen Beschaffung der Beweismittel auszugehen wäre, das Interesse an der Wahrheitsfindung vorliegend überwiegen würde. Der Geschäftsführer der Beklagten, B., sei durch die Äusserungen der Klägerin im WhatsApp-Chat auf übelste und primitivste Weise in seiner Ehre und damit seiner persönlichen Integrität verletzt worden und zudem im Sinne des Gleichstellungsgesetzes sexuell belästigt worden. Ferner habe die Klägerin unbefugterweise Geschäftsgeheimnisse preisgegeben. Das Interesse von Herrn B., von seiner persönlichen Assistentin nicht derart in seiner Ehre und persönlichen Integrität verletzt zu werden, sei höher zu gewichten als ein absolut harmloser Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Klägerin. Das Interesse an der Wahrheits-

findung hänge zudem auch vom Verfahrensgrundsatz ab. Ein wichtiges Kriterium sei die Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen habe und die beschränkte Untersuchungsmaxime gelte. Insbesondere könne das Gericht eben auch Beweise berücksichtigen und von Amtes wegen erheben, die von keiner Seite angerufen worden seien. Sodann sei zu beachten, dass ein Anhaltspunkt für eine sehr starke Intensität vorliege, wenn der Gesetzgeber ein Verhalten als strafrechtlich qualifiziere. Vorab ist festzuhalten, dass die Argumentation der Beklagten, wonach das Interesse an der Wahrheitsfindung aufgrund der vorliegend anwendbaren Prozessmaxime höher zu gewichten sei, nicht stichhaltig ist. Wie vorstehend aufgezeigt, hat das Interesse an der Wahrheitsfindung im vereinfachten Verfahren grundsätzlich kein grösseres Gewicht als beim klassischen Verhandlungsgrundsatz. Daran vermag der Hinweis auf die Untersuchungsmaxime nach Art. 247 Abs. 2 ZPO nichts zu ändern. Denn die Untersuchungsmaxime soll nur so weit greifen, als sie zum Ausgleich eines sozialen Machtgefälles zwischen den Parteien (z.B. Arbeitgeber und Arbeitnehmer) L /L dient (AZOPOULOS EIMGRUBER, OFK-ZPO, Art. 247 N 8). Was die Interessenabwägung betrifft, so kann der Beklagten nicht zugestimmt werden, wenn sie ausführt, es handle sich um einen absolut harmlosen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Klägerin. Die Beklagte bzw. deren einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer hat die Beweismittel in Verletzung materiell-rechtlicher Bestimmungen beschafft. Durch die vorstehend aufgezeigten Beschaffungshandlungen wurde die Geheimsphäre der Klägerin und somit auch ihre Persönlichkeit in einer klaren, nicht zu unterschätzenden Weise verletzt. Die durchsuchten Whats- App-Nachrichten betrafen mitunter private und intime Angelegenheiten, so etwa der Chatverlauf zwischen der Klägerin und ihrem Freund C. Auch wenn der Inhalt der streitgegenständlichen WhatsApp-Nachrichten eine Verletzung der persönlichen Integrität des Geschäftsführer des Beklagten nahelegt – worauf vorliegend aber nicht näher einzugehen ist –, kann dessen Rechtsgut (Persönlichkeit) nicht höher als dasjenige der Klägerin gewichtet werden. Aus den vorstehenden Erwägungen wird ersichtlich, dass die Whats- App-Protokolle nicht zur Begründung der fristlosen Kündigung herangezogen werden können. Letztere wurde vorliegend jedoch gestützt auf diese ausgesprochen. Sämtliche von der Beklagten behaupteten wichtigen Gründe finden ihre Grundlage im widerrechtlich durchforschten WhatsApp-Verlauf der Klägerin. Dies trifft nicht nur auf die geltend gemachten Ehrverletzungstatbestände, sondern auch auf die behauptete Verletzung des Geschäftsgeheimnisses und die angeblich vorgetäuschte Krankheit zu. Die fristlose Kündigung war somit nicht gerechtfertigt.» Das Obergericht kam zum selben Schluss und erwog zur Rechtswidrigkeit der Datenbeschaffung folgendes: Aus dem Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich: «[2] c) aa) Gemäss Art. 328b OR darf der Arbeitgeber Daten über den Arbeitnehmer nur bearbeiten, soweit sie dessen Eignung für das Arbeitsverhältnis betreffen oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages erforderlich sind. Art. 328b OR ist

lex specialis zu den Datenschutzbestimmungen im Bundesgesetz über den Daten- C schutz (OSTA, Internet- und E-Mail-Überwachung am Arbeitsplatz, Jusletter

9. Januar 2012, Rz 19). Datenbearbeitungen im Arbeitsverhältnis sind grundsätzlich unzulässig, es sei denn, sie seien durch den Bezug zur Eignung des Arbeitnehmers oder zur Durchführung des Arbeitsvertrages gerechtfertigt. Jede Bearbeitung von Daten, die keinen genügenden Arbeitsplatzbezug haben, ist damit unzulässig. Sie ist also selbst dann nicht erlaubt, wenn sie nach dem Datenschutzgesetz erlaubt wäre. Anders als im Bereich des Datenschutzgesetzes vermag daher das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes die Rechtswidrigkeit grundsätzlich nicht zu beseiti- S / K /R gen (TREIFF VON AENEL UDOLPH, Arbeitsvertrag, 7. A., Zürich/Basel/ Genf 2012, Art. 328b N 3). Unter Bearbeiten ist jeder Umgang mit Personendaten zu verstehen, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren. Insbesondere fällt darunter das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten der Daten (Art. 3 lit. e DSG). Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen (Art. 3 lit. a DSG). Wie die Beklagte zutreffend ausführt, beziehen sich Daten insofern auf eine Person, als sie die Identität, die Merkmale und Eigenschaften, das Verhalten oder die Behand- B lung und Beurteilung dieser Person betreffen (BSK DSG- LECHTA, Art. 3 N 8). Gemeint sind Daten mit Personenbezug. Dazu zählt auch die Äusserung einer Person R /J (OSENTHAL ÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008, Art. 3 N 4 und 13). Zum Verhalten einer Person gehört die Benutzung von WhatsApp, also wann jemand mit wem eine Konversation mit welchem Inhalt geführt hat. Entgegen der Meinung der Beklagten kommt es auf den Inhalt der Konversation nicht an. Es handelt sich somit beim aktenkundigen Chatverkehr um Personendaten, die vom Datenschutzgesetz erfasst sind. Durch die Sichtung, Herstellung von Screenshots und Zitierung sind diese Daten von der Beklagten bearbeitet worden. bb) Zu prüfen ist, ob diese Datenbearbeitung zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich war (Art. 328b OR). Erlaubt ist die Datenbearbeitung u.a. zur Kontrolle erteilter Weisungen. So dürfen beispielsweise Randdaten (Dauer, Zeitpunkt, Gebühren, beteiligte Anschlüsse) von Telefongesprächen grundsätzlich erfasst werden, wenn Weisungen über den privaten Telefonverkehr existieren S / K /R (TREIFF VON AENEL UDOLPH, a.a.O., Art. 328b N 8 S. 587). Im Bereich des E-Mailverkehrs ist es nicht ausgeschlossen, Zahl und Umfang der abgeschickten E-Mails, einschliesslich der privaten, zu kontrollieren. Eine Inhaltskontrolle rechtfertigt sich G höchstens bei den geschäftlichen E-Mails (EISER, Die Beaufsichtigung des Internetbenutzers im Arbeitsrecht, Medialex 2001, S. 207). Die Beklagte geht davon aus, dass WhatsApp primär für private Zwecke auf einem Handy installiert wird. Sie behauptet nicht, Einsicht in den Chatverlauf auf dem Handy der Klägerin genommen zu haben, um geschäftliche Nachrichten zu überprüfen, sondern um Gewissheit zu erlangen, dass private Nachrichten ausgetauscht würden. Eine inhaltliche Sichtung des Chatverlaufs war daher von vornherein nicht zulässig, da sie zur Durchführung des S / K /R Arbeitsverhältnisses nicht erforderlich war (TREIFF VON AENEL UDOLPH, a.a.O., Art. 328b N 18 S. 622). Zudem schreibt Art. 4 Abs. 2 DSG vor, dass die Bearbeitung von Personendaten verhältnismässig sein muss. In Bezug auf die Auswertung von Randdaten bedeutet das, dass nur diejenigen Auswertungen vorgenommen wer-

den dürfen, welche für das Aufdecken von Missbräuchen geeignet sind, und dass der Arbeitgeber dabei diejenige Auswertungsform zu wählen hat, welche den mildesten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmerin darstellt (Leitfaden über Internet- und E-Mailüberwachung am Arbeitsplatz für die Privatwirtschaft des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten, Stand September 2013, Ziff. 3.2; zit. Leitfaden). Die Beklagte beruft sich für ihre Berechtigung zur Durchforstung des privaten Chatverkehrs auf Ziff. 19.4 der bereits zitierten Anstellungsbedingungen. Die zwingenden gesetzlichen Bestimmungen zur Datenbearbeitung können indessen nicht durch ein Anstellungsreglement abgeändert werden. Selbst wenn die installierte WhatsApp indizierte, dass die Klägerin das Geschäftshandy für den Austausch privater Nachrichten benutzte, war die Beklagte nicht befugt, Einblick in diese Nachrichten zu nehmen. Zur konkreten Durchsetzung der Weisung, Online-Dienste nur im Zusammenhang mit der Erfüllung geschäftlicher Aufgaben zu benützen, hätte es genügt, die Applikation WhatsApp auf dem Geschäftshandy der Klägerin als „arbeitsfremde“ App zu löschen. cc) Angesichts des zwingenden Charakters von Art. 328b OR vermag der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung (Art. 13 Abs. 1 DSG) die Rechtswidrigkeit S / K / einer Datenbearbeitung nach Art. 328b OR nicht zu beseitigen (TREIFF VON AENEL R P /R UDOLPH, a.a.O., Art. 328b N 3, m.w.H.; BSK OR I- ORTMANN UDOLPH, Art. 328b P /S N 26; ORTMANN TÖCKLI, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. A., Zürich/ St. Gallen R 2013, Rz 456; BSK DSG- AMPINI, Art. 13 N 7). Eine Einwilligung wäre ohnehin nur dann gültig, wenn sie freiwillig erfolgt und die betroffene Person deren Konsequen- R zen abschätzen kann (AMPINI, a.a.O., Art. 13 N 4 ff.). Nach Darstellung der Beklagten musste die Klägerin ihr Geschäftshandy im Rahmen eines routinemässigen Rückrufs von Geschäftshandys zurückgeben. In dieser Rückgabe kann von vornherein keine Einwilligung zur Durchforstung des Chatverkehrs erblickt werden, da die Ein ziehung gerade nicht wegen des Verdachts einer Verletzung der Bestimmungen des Anstellungsreglements erfolgte. Eine gültige Einwilligung liegt auch nicht in Ziff. 19.4 des Anstellungsreglements vor, wo sich die Beklagte das Recht vorbehält, „im Falle des Verdachtes einer Verletzung dieser Vorschriften“ ohne Vorwarnung eine Kontrolle vorzunehmen und Telefonnummern, E-Mail oder besuchte Internetseiten zu überprüfen, einzusehen oder abzuhören. Eine so umfassende Inhaltskontrolle setzt voraus, dass die betroffene Person klar weiss, wann sie angeordnet werden darf, und kann nicht von vagen Voraussetzungen abhängig gemacht werden W /H (vgl. ILDHABER ÄNSENBERGER, Kündigung wegen Nutzung von Social Media, in: Recht im digitalen Zeitalter, Festgabe Schweizerischer Juristentag 2015 in St. Gallen, Zürich/St. Gallen 2015, S. 424). Nach Treu und Glauben muss eine Willenserklärung um so klarer sein, je höher das Gefährdungspotenzial der zur Diskussion stehen- R /J den Datenbearbeitung für die betroffene Person ist (OSENTHAL ÖHRI, a.a.O., Art. 4 N 89). Fraglich erscheint überdies, ob die Einwilligung überhaupt freiwillig im Sinne von Art. 4 Abs. 5 DSG erfolgte (vgl. Leitfaden Ziff. 3.1 a.E.). Dies kann aber offenbleiben.

d) aa) […] bb) Art. 13 Abs. 1 DSG nennt als Rechtfertigungsgrund für eine Verletzung der Persönlichkeit u.a. ein überwiegendes privates Interesse. Indessen kann

sich die Beklagte mangels eines genügenden Arbeitsplatzbezugs der bearbeiteten Daten zur Rechtfertigung von vornherein nicht auf ein überwiegendes privates Interesse berufen (vorangehende lit. c). Ein solches wäre aber ohnehin zu verneinen. Eine persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung ist nur gerechtfertigt, sofern und soweit die berechtigten Interessen an der Datenbearbeitung überwiegen. Ob dem so ist, muss unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls durch eine Wertung der einander widersprechenden berechtigten Interessen bzw. ein Abwägen der auf dem Spiel stehenden Güter ermittelt werden. Zu berücksichtigen ist nicht nur das Gewicht der zur Diskussion stehenden Güter, sondern ebenso der Grad der Gefährdung (Ist eine Persönlichkeitsverletzung höchstwahrscheinlich oder eher theoretischer Natur?) und das Ausmass der befürchteten Verletzung dieser Güter (Wird sie schwerwiegend oder kaum der Rede wert sein?), sollte die zur Diskussion stehende R /J Datenbearbeitung durchgeführt werden bzw. ausbleiben (OSENTHAL ÖHRI, a.a.O., Art. 13 N 12). Die Beklagte stützt ihr Interesse und dasjenige von B. an der persönlichkeitsverletzenden Datenbearbeitung zur Hauptsache auf den offengelegten Chatverkehr ab. Dieser Ansatzpunkt ist nicht richtig. Abzuwägen sind nach dem Gesagten die berechtigten Interessen an der Datenbearbeitung und die Interessen der betroffenen Person, bevor die Datenbearbeitung vorgenommen wird. Der Chatverkehr gehört zur Geheimsphäre der Klägerin (vgl. BGE 126 I 50 E. 6 für den E-Mail-Verkehr). Diese hat Anspruch auf Schutz ihrer Geheimsphäre. Dem ist das Interesse der Beklagten gegenüberzustellen, dass das Internet am Arbeitsplatz nicht zu privaten Zwecken benutzt wird. Der Beklagten steht das Recht zu, die Einhaltung dieser Weisung, wie sie in Ziff. 19.2 des Anstellungsreglements aufgeführt ist, zu kontrollieren. Dem Kontrollbedürfnis hätte es genügt festzustellen, dass und allenfalls in welchem zeitlichen Umfang WhatsApp benutzt wird. Für eine Inhaltskontrolle fehlte ein schutzwürdiges Interesse. Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn die Beklagte Hinweise gehabt hätte, dass die Klägerin und A. WhatsApp dazu benutzten, um sich negativ über den Geschäftsführer B. zu äussern oder Mobbing gegenüber einer Mitarbeiterin zu betreiben, kann dahingestellt bleiben, da dies nicht Anlass für die Überprüfung des Handys der Klägerin war. Eine Inhaltskontrolle rechtfertigte sich auch nicht wegen des behaupteten engen Arbeitsverhältnisses zwischen B. und der Klägerin, da der Schutz der Geheimsphäre einer allfälligen Loyalitätsüberprüfung vorgeht, dies jedenfalls dann, wenn keinerlei Verdachtsmomente bestehen. Die Beklagte kann sich daher nicht auf ein überwiegendes privates Interesse an der Datenbearbeitung berufen. Mithin war die Sichtung des Chatverkehrs rechtswidrig und handelt es sich bei den im Recht liegenden Screenshots um rechtswidrig beschaffte Beweismittel, da diese auf erste- R rer beruhen (ÜEDI, Materiell rechtswidrig beschaffte Beweismittel im Zivilprozess, R Zürich/St. Gallen 2009, S. 169 Rz 373 {zit. ÜEDI}; derselbe, Rechtswidrig erlangte Beweismittel, in: Dolge {Hrsg.}, Substantiieren und Beweisen – Praktische Probleme, PraxiZ Bd. 3, Zürich/St. Gallen 2013, S. 79 f.).» (AH180053 vom 30. August 2018 und Obergericht, LA180031, vom 20. März 2019)