AGer-Z 2017 Nr. 8

AGer-Z 2017 Nr. 8 OR 333; Betriebsübertragung, die sich zum Nachteil der Arbeitnehmerin auswirkt

8. OR 333; Betriebsübertragung, die sich zum Nachteil der Arbeitnehmerin auswirkt Die Klägerin fordert ihren Lohn für die Monate Juni, Juli und August 2013 unter Vorbehalt des Nachklagerechts. Die Klägerin wurde von der Beklagten – die damals noch als X. AG firmierte – im Oktober 2009 als Betriebsleiterin des Café-Restaurants X.

eingestellt. Strittig ist, ob das Arbeitsverhältnis – wie von der Beklagten behauptet – in der Folge aufgrund einer Betriebsübertragung Ende 2010 / Anfang 2011 von der X. AG auf die Stiftung X. überging, über die Ende 2016 der Konkurs eröffnet wurde. Aus den Erwägungen: «Wirtschaftliche Identität des Betriebs Als Café-Restaurant mit Restaurationsmöglichkeit ist das Café-Restaurant X. eine auf Dauer gerichtete, in sich geschlossene organisatorische Leistungseinheit, die selbständig am Wirtschaftsleben teilnimmt, und somit ein Betrieb i.S.v. Art. 333 OR. Die wirtschaftliche Identität des Café-Restaurant X. wurde gemäss Aktenlage zudem seit der Gründung gewahrt. Insbesondere verfolgte das Café-Restaurant X. stets denselben gemeinnützigen Zweck. Es sind auch keine wesentlichen Änderungen in der Organisationsstruktur ersichtlich. Das Café-Restaurant X. wurde fortwährend in denselben Räumlichkeiten mit im Wesentlichen wohl gleichbleibender Kundschaft geführt. Die Klägerin war von Oktober 2009 bis Oktober 2016 die Betriebsleiterin des Cafés. Betriebsübertragung Die Beweislast für die behauptete Betriebsübertragung trägt die Beklagte (Art. 8 ZGB). Ihre diesbezüglichen Behauptungen und Substanziierungen waren eher knapp. Dennoch ergeben sich aus den vorliegenden Akten, den Sachdarstellungen der Parteien und den Handelsregistereinträgen hinreichend Indizien für eine Betriebsübertragung des Café-Restaurants X. von der Beklagten auf die Stiftung X. mit Wirkung auf den Jahreswechsel 2010/2011. Zunächst stützen selbst die Angaben der Klägerin die Annahme einer Betriebsübertragung. In der Klage liess sie ausführen, dass die Beklagte das Café-Restaurant X. in eine gemeinnützige Stiftung eingebracht habe. An anderer Stelle heisst es in der Klageschrift, das Café-Restaurant X. sei flugs in eine Stiftung ausgelagert worden, als es nicht mehr rentiert habe. An der Hauptverhandlung führte die Klägerin hierzu aus, vorher sei es die X. AG gewesen. Im Jahr 2011 sei „es“ dann übergegangen, weil man gesehen habe, dass es von den Finanzen und vom Konzept her nicht aufgegangen sei. Durch die Gründung der Stiftung hätten sie sich erhofft, Gelder der öffentlichen Hand und Spendengelder organisieren zu können. Dies sei der Grund für die Gründung der Stiftung X. gewesen. Die Klägerin war als Gründungsmitglied massgeblich an der Errichtung eben dieser Stiftung beteiligt. Der Zweck der Stiftung X. ist denn auch so formuliert, dass die Führung des gleichnamigen Café-Restaurant X. als gemeinnütziges, soziales Café und Restaurant davon erfasst ist. Das auch von der Klägerin mitgetragene Ziel war offensichtlich, eine Betriebsübertragung dieses Cafés in die zu diesem Zweck im November 2010 gegründete Stiftung X. Daran vermag auch deren Vorbringen, es liege kein Übernahmevertrag, ja nicht einmal ein entsprechender Stiftungsratsbeschluss vor, nichts zu ändern. Wie vorab dargelegt, braucht es nicht zwingend eine vertragliche Beziehung zwischen dem alten und

dem neuen Betriebsinhaber. Es genügt die Weiterführung des Betriebs durch einen neuen Inhaber. Dass der Betrieb weitergeführt wurde bzw. dass die Identität des Betriebs dabei gewahrt wurde, ist erstellt. Zudem macht die Beklagte geltend, dass die Betriebsmittel, das Inventar des Café-Restaurants, der Stiftung X. unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden seien, was unbestritten blieb. Ob der Mietvertrag für die Kaffeeräumlichkeiten wie von der Klägerin behauptet erst – aber immerhin – zu Beginn des Jahr 2012 auf die Stiftung übertragen wurde, spielt keine Rolle. Die Räumlichkeiten wurden der Stiftung zuvor zur Verfügung gestellt. Offenbar wurden auch Mietzinsen belastet. Die Voraussetzungen für einen Betriebsübergang sind damit grundsätzlich erfüllt. Die Klägerin konnte ihre Behauptung, wonach auch nach dem bestrittenen Betriebsübergang nicht alle Löhne und Rechnungen durch oder zulasten der Stiftung X. bezahlt worden seien, denn auch nicht belegen. […]. Gemäss den unbestritten gebliebenen Buchhaltungsauszügen der Beklagten hatte diese im Jahr 2011 keinerlei Personalaufwand. Die Lohnausweise der Klägerin für die Jahre 2011 – 2013 wurden von A. im Namen der Stiftung X. ausgestellt. Auch der Auszug aus dem Pensionskassenkonto der Klägerin vom 27. Juni 2017 weist einen zum Jahresübergang 2010/2011 eingetretenen Wechsel aus. Vom 1. Oktober 2009 bis 31. Dezember 2010 wurden die Beiträge durch die X. AG überwiesen, ab dem 1. Januar 2011 bis zur Konkurseröffnung am 26. September 2016 leistete die Stiftung X. die Abgaben für die Klägerin. Dem Auszug aus dem individuellen Konto der Klägerin (IK-Auszug) bei der Ausgleichskasse vom 18. Januar 2017 kann nicht entnommen werden, wer die Beiträge in den massgebenden Jahren bezahlt hat, da als Arbeitgeber einzig „X. Zürich“ angegeben wird. Aus dem Umstand, dass die Klägerin beziehungsweise ihr Treuhänder auf dem Deckblatt ihrer privaten Steuererklärung auch ab dem Jahr 2011 nach wie vor die X. AG als Arbeitgeberin aufführten, kann mit Bezug auf die Betriebsübertragung ebenfalls nichts abgeleitet werden. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von der bisherigen Praxis zu Art. 333 OR vor allem dadurch, dass sich die Betriebsübertragung infolge des nachträglichen Konkurses der Stiftung X. zum Nachteil der Arbeitnehmerin auswirkte. Fraglich ist, ob in einer solchen Konstellation höhere Anforderungen – die rechtsprechungsgemässen Voraussetzungen sind mit Blick auf den Arbeitnehmerschutzgedanken eher gering – an die Annahme einer Betriebsübernahme im Sinne von Art. 333 OR gestellt werden müssten. Allerdings gilt es zu beachten, dass vorliegend eine weitere Besonderheit darin besteht, dass die Klägerin an der Umgestaltung der Betriebsstruktur mit Gründung einer Stiftung beteiligt war und die Betriebsübertragung letztlich mitgestaltet und mitgetragen hat. Dies spielt namentlich auch mit Bezug auf die weitere Argumentation der Klägerin eine Rolle. Die Klägerin stützt ihre Ansicht, wonach keine eigentliche Betriebsübertragung stattgefunden habe, wesentlich darauf, dass sich die Gründer des Kaffeehausprojekts, die Eheleute B., undurchsichtiger Firmenkonstrukte bedient hätten. In diesem Zusammenhang erwähnt sie etwa, dass in der Bilanz der Stiftung noch im Januar 2015 ein Verbindungskonto zur Beklagten existiert habe, das dann im Jahr 2016 im Hinblick auf den schon lange drohenden Konkurs der

Stiftung flugs ausgebucht worden sei. Die Klägerin macht eine Querfinanzierung und Verschleierung sowie eine Selbstkontraktion zwischen der Beklagten und der Stiftung geltend. Als Adressatin der Berichte der Revisionsstelle betreffend die Geschäftsjahre 2011 bis 2016 war die Klägerin indes sowohl über die finanzielle Lage der Stiftung im Allgemeinen als auch über das erwähnte Verbindungskonto zur Beklagten jederzeit informiert und in ihrer Funktion als Stiftungsrätin auch mitverantwortlich für die Geschäftsbücher der Stiftung (vgl. Art. 83a ZGB; vgl. auch den Hinweis in den jeweiligen Revisionsberichten). Insbesondere war ihr jederzeit klar, dass das Kaffeehausprojekt bereits unter der Führung der X. AG und in der Folge auch unter der Führung der Stiftung X. finanzielle Probleme hatte. Doch auch sie befürwortete die Übertragung in eine Stiftung, was beispielsweise das Werben um Spendengelder und den Erhalt von Geldern der öffentlichen Hand erleichtern sollte. Sie wusste von der Überschuldung und ermöglichte unter anderem mit dem einstweiligen Verzicht auf Lohnauszahlungen über mehrere Jahre die Fortsetzung des Projekts. Ebenso musste sie sich über die Doppelstellung des Ehepaars B. bewusst sein. Die Klägerin hätte jederzeit aussteigen und kündigen beziehungsweise bereits zu Beginn den Übergang ihres Arbeitsvertrags im Rahmen der Betriebsübertragung ablehnen können (siehe auch nachfolgend). Denn als Betriebsleiterin und Gründungsstifterin war sie über die Problematik informiert. Rechtsfolgen der Betriebsübertragung Da das Café-Restaurant X. nach dem Gesagten im Dezember 2010 / Januar 2011 auf die infolge Konkurs zwischenzeitlich gelöschte Stiftung X. übertragen worden ist, sind die damaligen Arbeitsverhältnisse auf die Stiftung übergegangen (Art. 333 Abs. 1 OR). Da die Klägerin im Zeitpunkt der Betriebsübertragung unbestrittenermassen als Betriebsleiterin des Café-Restaurant X. arbeitete, ist auch ihr Arbeitsverhältnis – mangels Ablehnung des Übergangs i.S.v. Art. 333 Abs. 2 OR – auf die Stiftung X. übergegangen. Daran vermag auch das klägerische Vorbringen, das Ablehnungsrecht könne nur ausgeübt werden, wenn die Arbeitnehmer über den Betriebsübergang informiert worden seien, was vorliegend unbestrittenermassen nicht geschehen sei, nichts zu ändern. Die Klägerin wusste insbesondere um den Grund der Betriebsübertragung sowie die mit der Übertragung einhergehenden Folgen. Sie musste infolgedessen nicht gesondert über die Betriebsübertragung informiert werden. Eine allfällige andere Absicht des verstorbenen Stiftungsratsmitglieds A. könnte nichts am automatischen Übergang des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin ändern. Gemäss einem Teil der Lehre ist Art. 333 OR zwar auf Arbeitnehmer, die beim ehemaligen Arbeitgeber bleiben wollen und sollen, nicht anwendbar (BSK OR I, Portmann/ Rudolph, N 9 und 16 zu Art. 333). Selbst wenn dieser Meinung – die im Widerspruch zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht – gefolgt würde, wäre eine allfällige Abmachung zwischen A. und der Klägerin, den Vertrag der Klägerin bei der Beklagten zu belassen, nicht massgeblich. A. hatte im Zeitpunkt der Betriebsübertragung bei der Beklagten keine Organstellung inne. Somit könnte eine derartige Willensäusse-

rung von A. auch nicht der Beklagten zugerechnet werden. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich auch eine Befragung der in diesem Zusammenhang als Zeugin genannten C. Anzumerken bleibt, dass zumindest die von A. im Namen der Stiftung ausgestellten Lohnausweise und Bescheinigungen offener Lohnforderungen der Klägerin gegenüber der Stiftung X. auch nicht auf eine ursprünglich andere Intention schliessen lassen (zum Schluss von nachträglichem Parteiverhalten auf den tatsächlichen Willen vgl. etwa BGE 129 III 675 E. 2.3 und Urteil des Bundesgerichts 4A_627/2012 und 4A_629/2012 vom 9. April 2013 E. 8.5). Zudem spricht der Umstand, dass die Klägerin ein erstes Mal im November 2013 eine solche Bescheinigung offener Lohnforderungen durch die Stiftung X. entgegen nahm und im September 2014 um eine nämliche Bescheinigung ersuchte, dafür, dass auch sie von einem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Stiftung ausging. Da nach dem Gesagten das mit Arbeitsvertrag vom 29. Oktober 2009 begründete Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und der Klägerin im Dezember 2010 / Januar 2011 auf die zwischenzeitlich infolge Konkurs gelöschte Stiftung X. übergegangen ist, schuldet die Beklagte der Klägerin die offenen Löhne für die Monate Juni, Juli und August 2013 nicht. Die geltend gemachten Monatslöhne (Juni, Juli August

2013) wurden zudem erst mehr als zwei Jahre nach der Betriebsübertragung fällig, sodass auch eine solidarische Haftung der Beklagten gestützt auf Art. 333 Abs. 3 OR nicht in Frage kommt. Die Klage ist demzufolge abzuweisen.» (AH160201 vom 23. Oktober 2017; die dagegen erhobene Berufung wurde vom Obergericht mit Urteil vom 3. April 2018 abgewiesen und das Urteil des Arbeitsgerichts vollumfänglich bestätigt, LA170037)