AGer-Z 2017 Nr. 17

AGer-Z 2017 Nr. 17 OR 337; Ungerechtfertigte fristlose Kündigung eines Teamleiters im Private Banking

17. OR 337; Ungerechtfertigte fristlose Kündigung eines Teamleiters im Private Banking Der Beklagte war seit dem Jahr 2007 bei der Klägerin, einer Privatbank, angestellt. In seiner Funktion als Managing Director leitete er bei der Klägerin zuletzt ein mehrköpfiges Team von Private Bankern. Das Team betreute vermögende Privatkunden in der Schweiz. Im Jahr 2011 wurde die Klägerin verkauft. Der Beklagte gab an, er sei mit der neuen Geschäftspolitik nicht einverstanden gewesen und kritisierte unter anderem ein im Mai 2015 eingeführtes neues Gebührensystem. Zudem habe die Klägerin die Mitarbeitenden auch angewiesen, “Churning” (Umschichten von Depots der Kunden ohne einen im Kundeninteresse liegenden Grund) und

“Overtrading” zu betreiben und dafür Prämien ausgesetzt. Dieses Vorgehen verstosse gegen die Empfehlungen in einem Rundschreiben der FINMA. Die Klägerin bestritt diese Vorwürfe. Zwischen dem 21. und dem 26. August 2015 kündigten drei Mitglieder des Private Banking-Teams des Beklagten. Der Beklagte selber kündigte am 25. August 2015 fristlos. Zu prüfen war, ob diese fristlose Kündigung gerechtfertigt war. Aus den Erwägungen: Zum Erfordernis einer vorgängigen Abmahnung führte das Arbeitsgericht was folgt aus: «Androhung der fristlosen Kündigung: Wie vorstehend ausgeführt, bedarf eine fristlose Kündigung – auch diejenige des Arbeitnehmers – unter Umständen einer vorgängigen Verwarnung mit zumindest sinngemässer Androhung der fristlosen Kündigung (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 9 und 13 zu Art. 337 OR). Der Beklagte bringt nicht vor, dass er die Klägerin auf den Loyalitätskonflikt in Sachen “Churning” und “Overtrading” bzw. einen drohenden Reputationsschaden oder die Verfehlungen des Managements (Bezeichnung als “Monkeys” bzw. “Slaves”) hingewiesen habe. Wie ausgeführt, ist der vorgebrachte Sachverhalt zu diesen Themen nicht beweistauglich ermittelbar. Aber auch wenn man von diesem Sachverhalt ausginge, könnte er eine fristlose Kündigung nur rechtfertigen, wenn der Beklagte die Klägerin in diesem Zusammenhang abgemahnt und seine Kündigung angedroht hätte. Dasselbe gilt für den Umstand einer psychischen Problematik bzw. von Schlafstörungen. Der Beklagte bringt einzig vor, er habe anlässlich eines Gesprächs von Ende April 2015 mit X. dagegen protestiert, wie die neuen Allgemeinen Geschäftsbedingungen eingeführt werden sollten, insbesondere was die Orientierung der Kunden über den Inhalt der neuen Gebührentabelle angehe. Dass der Beklagte die Klägerin im Hinblick auf ihre Pflichten als Arbeitgeberin abgemahnt und seine fristlose Kündigung angedroht hätte, ergibt sich aus seinen Vorbringen nicht. Beweiserhebungen zum weiteren Inhalt des Gesprächs von Ende April 2015 (“schwarz” sei nicht immer “schwarz”, es gebe auch “hellschwarz” und “dunkelschwarz”) sind demgemäss entbehrlich. Auch wenn man den behaupteten Gesprächsinhalt als wahr unterstellen würde, durfte der Beklagte noch nicht davon ausgehen, dass jegliche Abmahnung bzw. Anmahnung von Arbeitgeberpflichten unnütz sein würde. Aus dem Entscheid des BGer v. 19. August 2010, 8C_211/2010, ergibt sich nichts Anderes. Ein Normverstoss bzw. die Duldung rechtswidriger Handlungen durch die Arbeitgeberin rechtfertigt den Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres zur fristlosen Kündigung. Namentlich sind zunächst weitere geeignete bzw. weniger weitgehende Massnahmen zu ergreifen, welche dem Arbeitnehmer zur Verfügung stehen, wie etwa – auf das öffentliche Recht bezogen – eine Aufsichtsbeschwerde oder das Anrufen des Ombudsmannes (vgl. BGer v. 19. August 2010, 8C_211/2010, E. 2.2.3). Auf solche Massnahmen kann nur verzichtet werden, wenn von Vornherein feststeht, dass sich

diese als untauglich erweisen. Allerdings darf daraus formal kein zusätzliches Erfordernis für die fristlose Kündigung eines Arbeitnehmers abgeleitet werden. Ist die Unzumutbarkeit der Fortführung des Arbeitsverhältnisses erstellt, hat dies zu genügen (vgl. BGer v. 19. August 2010, 8C_211/2010, E. 2.2.3). Die Erwägungen des Bundesgerichts im zitierten Entscheid können zwar nicht vorbehaltlos auf das Privatrecht übertragen werden. Es ging um die Erteilung ausländerrechtlicher Arbeitsbewilligungen bzw. entsprechender Ausnahmebewilligungen (vgl. BGer v. 19. August 2010, 8C_211/2010, E. 2.2.1). Einer Behörde steht, was die Bewilligungspraxis angeht, durchaus ein weiterer Spielraum zu, sodass eine Auseinandersetzung zwischen Arbeitnehmer und einem Vorgesetzten hinsichtlich der Rechtslage nicht bereits zwingend eine objektive Widerrechtlichkeit der Handlungen des Letzteren vermuten lässt. Dennoch lassen sich aus dem zitierten Entscheid Schlüsse für das vorliegende Verfahren ziehen. Einen virulenten Konflikt zur Frage des “Churning” bzw. “Overtrading” hat der Beklagte nicht behauptet. Namentlich hat er nicht dargetan, es habe sich um konkrete Anweisungen mit Bezug auf einzelne Kundenportfolios gehandelt, denen er nicht hätte Folge leisten müssen und zufolge derer er zur umgehenden Erklärung der fristlosen Kündigung berechtigt gewesen wäre. Insofern genügt seine nachträgliche Rüge im Begründungsschreiben zur fristlosen Kündigung vom 25. August 2015 nicht. […] Im Ergebnis ist festzuhalten, dass kein zureichender Grund für die fristlose Kündigung des Beklagten vorliegt.» (AG160001 vom 8. November 2017)