AGer-Z 2017 Nr. 16

AGer-Z 2017 Nr. 16 OR 337; Voreilige und deshalb ungerechtfertigte fristlose Kündigung bei Lohnausstand

16. OR 337; Voreilige und deshalb ungerechtfertigte fristlose Kündigung bei Lohnausstand Zu beurteilen war die Rechtmässigkeit einer fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers aufgrund eines Lohnausstandes. Aus den Erwägungen: «Greift Art. 337a OR nicht – beispielsweise mangels Zahlungsunfähigkeit – so kann eine fristlose Kündigung dennoch gestützt auf Art. 337 OR gerechtfertigt sein. Dies insbesondere dann, wenn sich der Arbeitgeber trotz Mahnung weigert, den Lohn auszubezahlen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 9 zu Art. 337 OR, S. 1117 ff., mit Hinweis auf BGer 4A_199/2008 vom 2. Juli 2008 E. 2). Erforderlich ist ein wiederholter Verzug oder eine beharrliche Zahlungsverweigerung trotz Fristansetzung. Ein erstma-

liges Ausbleiben der fälligen Lohnzahlung für nur wenige Tage reicht nicht aus, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen (vgl. Entscheide des Arbeitsgerichts Zürich 2009, Nr. 19). Entscheidend ist, ob das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört ist, dass die sofortige und fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses als einziger Ausweg erscheint (BGE 116 142 E. 5c). Wurde bereits eine ordentliche Kündigung ausgesprochen, so sind an eine fristlose Kündigung grundsätzlich erhöhte Ansprüche zu stellen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 337 OR, S. 1099 f.). Der Kläger befand sich im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung unbestrittenermassen in einem ordentlich per 31. Juli 2016 gekündigten Arbeitsverhältnis. Zu beachten ist allerdings, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch den Kläger, sondern von der Beklagten gekündigt worden war. Das Argument der Beklagten, wonach der Kläger die Kündigung selbst verschuldet habe, indem er den ihm angebotenen neuen Arbeitsvertrag nicht unterzeichnet habe, geht ins Leere. Anders als von der Beklagten geltend gemacht, war der dem Kläger im Januar 2016 vorgelegte neue Arbeitsvertrag nicht “grundsätzlich derselbe wie der alte”. Insbesondere sah dieser neue Arbeitsvertrag anstatt der äusserst grosszügigen Kündigungsfrist von sechs Monaten lediglich eine solche von einem Monat vor. Vor diesem Hintergrund sind an die fristlose Kündigung des Klägers trotz des bereits gekündigten Arbeitsverhältnisses keine erhöhten Ansprüche zu stellen. Dies auch deshalb, weil das Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung noch rund ein halbes Jahr bis zum ordentlichen Kündigungstermin am 31. Juli 2016 fortgedauert hätte. Die Beklagte bezahlte den Lohn für Dezember 2015 unbestrittenermassen erst am 12. Januar 2016 vollständig aus. Mangels anderer Regelung im abgeschlossenen Arbeitsvertrag wäre der Lohn des Klägers jedoch Ende Monat fällig gewesen (Art. 323 Abs. 1 OR). Somit bezahlte die Beklagte den Dezemberlohn 2015 erst mit erheblicher Verspätung. Umstritten ist, ob die Beklagte den Dezemberlohn erst nach Mahnung durch den Kläger per Schreiben vom 11. Januar 2016 ausbezahlte. Die Beklagte bestreitet den Erhalt dieses Schreibens, obwohl sie anerkennt, dass dieses durch einen ihrer damaligen Angestellten entgegen genommen worden ist. Die Frage betreffend die rechtsgültige Zustellung des Schreibens vom 11. Januar 2016 kann indes offen bleiben. Wie nachfolgend ausgeführt wird, wäre die Kündigung selbst bei erfolgreicher Zustellung des Schreibens vom 11. Januar 2016 als voreilig anzusehen. Bei Annahme der erfolgreichen Zustellung wäre die vollständige Bezahlung des Dezemberlohnes 2015 lediglich einen Tag nach Erhalt der Mahnung des Klägers und somit ganz am Anfang der vom Kläger gesetzten Frist erfolgt. Unbestrittenermassen bezahlte die Beklagte auch den Lohn für Januar 2016 nicht rechtzeitig aus. Allerdings ist zu beachten, dass im Zeitpunkt der fristlosen Kündigung des Klägers weniger als ein Monatslohn, nämlich der Januarlohn 2016 abzüglich des geleisteten Teilbetrags von Fr. 3’000.–, ausstehend war. Dies hielt der Kläger im Schreiben zur fristlosen Kündigung explizit fest, indem er unter dem Titel offenen Lohn einen Betrag von Fr. 8’233.15 (Fr. 11’233.15 – Fr. 3’000.–) forderte. Der Kläger kündigte sodann nur drei Tage nach Ablauf der bis am 8. Februar 2016 angesetzten Frist für die Bezahlung des Januarlohnes fristlos. Die Beklagte hatte dem

Kläger ihre Zahlungswilligkeit im Vorfeld der fristlosen Kündigung bereits mehrfach signalisiert. Mit den E-Mails vom 28. Dezember 2015 sowie vom 11. Januar 2016 informierte sie über die bestehenden Liquiditätsprobleme und betonte die hohe Priorität der Sicherung der zukünftigen Lohnzahlungen. Zudem leistete sie sowohl am

5. Januar 2016 als auch am 5. Februar 2016 Anzahlungen auf die ausstehenden Löhne. Den Dezemberlohn 2015 beglich sie sodann am 12. Januar 2016 vollständig. Die fristlose Kündigung des Klägers erfolgte nach dem Gesagten voreilig. Auch unter Berücksichtigung der erheblichen Verspätung bzw. des Verzugs bei der Bezahlung des Dezemberlohnes 2015 und des Januarlohnes 2016, ist die Vertragsverletzung der Beklagten nicht als derart schwer anzusehen, dass sie eine Weiterführung des Arbeitsverhältnisses bereits am 11. Januar 2016 unzumutbar gemacht hätte. Der Kläger war zweifellos berechtigt, die Arbeit am 8. Februar 2016 niederzulegen. Bei bereits niedergelegter Arbeit wäre dem Kläger allerdings ein längeres Zuwarten als lediglich drei Tage (vom 8. Februar bis zum 11. Februar 2015 [richtig: 2016]) zumutbar gewesen (vgl. Entscheide des Arbeitsgerichts Zürich 2009, Nr. 19; Entscheide des Arbeitsgerichts Zürich 2008, Nr. 25). Auch die – von der Beklagten bestrittenen – Ausführungen des Klägers hinsichtlich Verspätungen bei der Lohnzahlung für Januar 2015 und bei früheren Lohnzahlungen vermögen an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Einerseits liegen zwischen diesen behaupteten Zahlungsverspätungen und der fristlosen Kündigung mehrere Monate, während derer der Lohn des Klägers unbestrittenermassen rechtzeitig ausbezahlt wurde. Andererseits macht der Kläger nicht geltend, dass er die Beklagte im Zusammenhang mit diesen früheren Verspätungen jemals gemahnt habe. Demnach ist auch kein diesbezügliches Beweisverfahren durchzuführen. Die fristlose Kündigung des Klägers am 11. Februar 2015 [richtig: 2016] war somit voreilig und damit ungerechtfertigt.» (AN160037 vom 12. Mai 2017; die dagegen erhobene Berufung wurde wieder zurückgezogen, vgl. den Beschluss des Obergerichts vom 22. Dezember 2017, LA170016)