AGer-Z 2016 Nr. 5

AGer-Z 2016 Nr. 5 OR 321c; Kompensation von Mehrarbeit

5. OR 321c; Kompensation von Mehrarbeit Die Klägerin verlangte eine Entschädigung für Überstunden- und Überzeitarbeit sowie für Sonntagsarbeit in den Jahren 2012 und 2013. Die Beklagte hielt dem entgegen, spätestens ab der Mitteilung vom 30. März 2013 habe die Klägerin gewusst, dass sie die Mehrarbeit zu kompensieren habe und keine Auszahlung erfolgen würde. Die Klägerin entgegnete dem, sie habe einer Kompensation nie zugestimmt. Zu prüfen war auch, wie die Kompensation der Überstunden- und der Überzeitarbeit erfolgen sollte. Aus dem Entscheid: «Grundsätzlich trifft der Standpunkt der Klägerin zu, dass eine Überstundenkompensation im Sinne von Art. 321c OR die Zustimmung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraussetzt, und zwar nicht nur über den Grundsatz, sondern auch über den Zeitpunkt und die Dauer der Kompensation. Eine abweichende vertragliche Regelung ist allerdings möglich, beispielsweise dahingehend, dass dem Arbeitgeber das Recht eingeräumt wird, eine Kompensation einseitig anzuordnen. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zu einer Überstundenkompensation kann dabei auch konkludent erfolgen (Streiff / von Kaenel / Rudolph, a. a. O., N 11 zu Art. 321c OR). Im Arbeitsvertrag hielten die Parteien fest, „Überstunden sind in erster Linie in Absprache mit dem Arbeitgeber zu kompensieren (1:1). In Ausnahmefällen können Überstunden ohne Zuschlag und mit Einverständnis des Arbeitgebers vergütet werden.“ Während das ArG für den Überzeitbereich eine zwingende Ausgleichs- bzw. Abgeltungsvorschrift enthält (Art. 13), sind Art. 321c Abs. 2 und 3 OR für den Überstundenbereich dispositiver Natur. Dem Grundsatz nach sieht auch Art. 321c OR den Ausgleich von Überstundenarbeit durch Freizeit im Einverständnis des Arbeitnehmers vor (Abs. 2). Werden die Überstunden nicht ausgeglichen, hat der Arbeitgeber für die Überstundenarbeit den Normallohn zuzüglich eines Zuschlages von 25 % zu bezahlen. Vorbehalten bleiben allerdings anderweitige schriftliche Vereinbarungen (Abs. 3). Art. 321c Abs. 2 erlaubt eine Pauschalabgeltung der Überstunden („im Lohn inbegriffen“), den Ausschluss des gesetzlich vorgesehenen Zuschlages auf dem Überstundenlohn, aber auch den vollständigen Ausschluss der Bezahlung nicht kompensierter Überstunden (Streiff / von Kaenel / Rudolph, a. a. O., N 5 zu Art. 321c OR). Erlaubt ist damit aber auch eine Klausel, welche die Auszahlung nicht kompensierter Überstunden ins freie Ermessen des Arbeitgebers stellt („in Ausnahmefällen können

Überstunden ohne Zuschlag mit Einverständnis des Arbeitgebers vergütet werden“). Vorbehalten bleibt bei alledem die treuwidrige Verhinderung einer Kompensation durch den Arbeitgeber (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a. a. O.). Im Lichte dieser Vertragsklausel muss es vorliegend genügen, wenn die Klägerin die blosse Möglichkeit hatte, Überstunden zu kompensieren. Hat sie diese Möglichkeit nicht genutzt, kann der Beklagten keine Vereitelung einer Überstundenkompensation angelastet werden, auslösend eine Entschädigungspflicht ungeachtet des der Beklagten vertraglich vorbehaltenen Ermessens. Das gilt umso mehr, als die Klägerin vom Geschäftsführer bereits mit Mail vom 30. März 2013 darauf hingewiesen wurde, die Überzeit werde nicht ausbezahlt.“ Die Klägerin machte geltend, eine Kompensation sei infolge einer Krankheit und wegen der Stellensuche nicht möglich gewesen. Diese Einwände wurden vom Gericht abgewiesen. „Die Klägerin macht geltend, im Zeitpunkt deren Anordnung sei eine Kompensation der Überstunden zufolge Zeitablaufes ausgeschlossen gewesen. Für den Überzeitbereich sieht Art. 25 Abs. 2 ArGV 1 – abweichende Vereinbarungen der Arbeitsvertrags-Parteien vorbehalten – einen Ausgleich der Mehrzeit innert 14 Wochen vor. Im Übrigen sind die Lehrmeinungen zur Anwendbarkeit von Art. 25 Abs. 2 ArGV 1 auf Überstunden geteilt. Teilweise wird Art. 25 Abs. 2 ArGV 1 als analog anwendbar erachtet; teilweise wird der Kompensation im Folgejahr das Wort geredet; teilweise wird die Frage als obsolet erachtet, wenn sich die Parteien über die Kompensation verständigen. In seinem Entscheid 4C.32/2005 hat sich das Bundesgericht mit dieser Doktrin (und seinem früheren Entscheid 4C.84/2002) auseinandergesetzt) und im konkreten Fall aufgrund der besonderen Verhältnisse eine Frist von 16 Monaten als tolerabel erachtet. Vorliegend leistete die Klägerin ab Ende 2012 regelmässig Mehrarbeit, was für die Beklagte mit der Abgabe der Zeiterfassung per Ende März 2012 erkennbar geworden sein musste. Ende 2013 wies sie die Klägerin darauf hin, dass die Mehrarbeit nicht ausbezahlt würde, sondern zu kompensieren sei. Diese Möglichkeit eröffnete sich der Klägerin ab 9. Mai 2013. Gegen die spätere förmliche Anordnung einer Überstundenkompensation protestierte die Klägerin nicht. Unter diesen Umständen und im Lichte des oben erwähnten Bundesgerichtsentscheides kann die Kompensation von Überstunden ab anfangs Mai 2013 nicht als verspätet erachtet werden. Zusammenfassend bleibt damit festzuhalten, dass sich die Klägerin die arbeitsfreie Zeit ab 9. Mai 2013 bis 31. August 2013 als Kompensationszeit auf die von ihr geleistete Mehrarbeit anrechnen lassen muss, nicht jedoch die Zeit bis zum

8. Mai 2013. In die massgebende Kompensationsdauer fielen 79 Arbeitstage (unter Berücksichtigung der Feiertage). Unbestrittenermassen hatte die Klägerin vorab 19 nicht bezogene Ferientage zu kompensieren. Die verbleibenden 60 Arbeitstage entsprechen 459 Arbeitsstunden, welche der Klägerin zur Kompensation geleisteter Überstunden zur Verfügung standen.

Klarzustellen bleibt, dass sich die vorstehenden Erwägungen auf den Überstundenbereich beziehen. Für den Überzeitbereich sieht Art. 25 Abs. 2 ArGV 1 einen Kompensationszeitraum von 14 Wochen vor; etwas Gegenteiliges haben die Parteien nicht vereinbart. Sodann sind nicht kompensierte Überzeitstunden zwingend mit einem Zuschlag von 25 %, Sonntagsarbeit mit einem solchen von 50 % zu vergüten (Art. 13, 19 ArG). […] Nicht mehr kompensierbar ab 9. Mai 2013 waren sodann die Überzeitstunden des Vorjahres (Art. 25 Abs. 2 ArGV 1). Diese und die Sonntagsarbeit sind entsprechend nachzuzahlen.» Nachdem die Klägerin selber gekündigt hatte, kam das Gericht zum Schluss, dass mangels Vereitelung der Kompensationsmöglichkeit durch die Beklagte deren Entschädigungspflicht für weitere nicht kompensierte Überstunden entfalle. (AN150040 vom 14. September 2016)