AGer-Z 2016 Nr. 13

AGer-Z 2016 Nr. 13 OR 335; Vorbehaltlose Freistellung und Schadenminderungs pflicht?

13. OR 335; Vorbehaltlose Freistellung und Schadenminderungsp flicht? Der Kläger war seit April 2006 als Anlageberater für die Beklagte tätig. Am 29. August 2014 reichte der Kläger die Kündigung (mit sechsmonatiger Kündigungsfrist) ein. Daraufhin wurde er von der Beklagten weggeschickt. In der Folge forderte die Beklagte den Kläger anlässlich eines Gesprächs am 26. September 2014 sowie mit Schreiben vom 3. bzw. 9. Oktober 2014 auf, die Arbeit wieder aufzunehmen. Dieser Aufforderung kam der Kläger nicht nach. Aus seiner Sicht war er vorbehaltlos freigestellt worden. Vor Gericht machte er die fälligen Monatslöhne geltend. Aus den Erwägungen: (Auszugsweise Beispiele, weshalb von einer vorbehaltlosen Freistellung auszugehen war.) «Die Einwendung der Beklagten, Y. wäre aufgrund der Zeichnungsberechtigung der Kollektivunterschrift zu zweien ohnehin nicht befugt gewesen, den Kläger vorbehaltlos freizustellen, ist ebenfalls haltlos. Y. war direkter Vorgesetzter des Klägers. Als solcher übt er das Weisungsrecht des Arbeitgebers direkt aus (Art. 321d Abs. 1 OR). Da sich die Freistellung von der Arbeitspflicht aus dem Weisungsrecht des Arbeitgebers ergibt (Blesi, a. a. O., S. 79, N 215), kann der direkte Vorgesetzte seinen Untergebenen ohne weiteres freistellen und so von der Arbeitspflicht befreien. Dass es hierzu der Einholung einer zweiten zeichnungsberechtigten Person bedurft hätte, erscheint

abwegig, muss doch der Vorgesetzte nicht für jede einzelne Weisung an den Untergebenen die Zustimmung einer weiteren zeichnungsberechtigten Person einholen. Aber selbst wenn das so wäre: aus der glaubhaften Aussage der Zeugin M. ergibt sich, dass Y. dem Kläger mitgeteilt hat, “die Firma” habe “die Entscheidung getroffen”, dass dies der letzte Arbeitstag des Klägers sei. Der Kläger durfte und musste aus den Worten seines direkten Vorgesetzten schliessen, dass sich dieser vor der Entscheidung, den Kläger nach Hause zu schicken, mit anderen (ebenfalls zeichnungsberechtigten) Personen beraten hatte. Auch die am 29. August 2014 durch Y. an den Kläger per E-Mail gerichtete Bitte, die Zustimmung zur Weiterleitung der geschäftlichen E-Mails zu erteilen, deutet darauf hin, dass der Kläger von Y. vorbehaltlos freigestellt wurde. Gleiches gilt für die am 1. September 2014 an den Kläger gerichtete E-Mail, wonach dessen persön - liche Gegenstände bei A. in der Personalabteilung abgeholt werden könnten. Hätte die Beklagte ernsthaft mit einer Rückkehr des Klägers gerechnet, hätten diese Formalitäten ohne weiteres auch nach dessen Rückkehr geregelt werden können. Vielmehr deutet die gesamte Verhaltensweise der Beklagten darauf hin, dass sie infolge der ausgesprochenen Wegweisung nicht ernsthaft mit einer Rückkehr des Klägers rechnete. Schliesslich verfasste Y. am 29. August 2014 eine E-Mail an das Team, in welchem der Kläger arbeitete. Diese hatte folgenden Inhalt (übersetzt auf Deutsch): “Guten Nachmittag, “der Kläger” wird nicht mehr in unserem Büro sein, weshalb ich dankbar bin, wenn wir alle bei der Betreuung seiner Kunden zusammenarbeiten. Danke.” Aus diesem Wortlaut lässt sich nur der Schluss ziehen, dass nicht einmal Y. mit einer Rückkehr des Klägers in die Firma rechnete. Wie oben gesagt, erscheint es nicht glaubhaft, dass der Kläger nach einer Rückkehr in eine andere Abteilung versetzt worden wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Y. den Kläger vorbehaltlos nach Hause geschickt hat. Somit ist nach vorgenommener Beweiswürdigung in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass der Kläger anlässlich des Gesprächs vom 29. August 2014 von seinem direkten Vorgesetzten, Y., nachhause geschickt wurde. Dieser brachte keinen Vorbehalt an, dass die Entbindung von der Arbeitspflicht nur vorübergehend sei. Auch sprachen keine Sicherheitsüberlegungen für ein derartiges Vorgehen, nachdem die Behauptung, der Kläger habe in der Toilette gewütet, nicht erstellt werden konnte, zumal niemand den Kläger dabei beobachten konnte. Vielmehr spricht das gesamte Verhalten der Beklagten klarerweise für den Umstand, dass sie nicht mehr ernsthaft mit einer Rückkehr des Klägers rechnete. Dies gilt insbesondere für die unbestrittene Tatsache, dass Y. dem Kläger den Badge, das Mobiltelefon und den Laptop abgenommen hat. Vorbehaltlose Freistellung In rechtlicher Hinsicht ist die durch Y. vorbehaltlos ausgesprochene Wegweisung als vorbehaltlose Freistellung zu qualifizieren, wie der Kläger zu Recht geltend macht. Wenn der Arbeitnehmer nach ausgesprochener Kündigung angewiesen wird, alle Ar-

beitsutensilien und alle Schlüssel zurückzugeben, ohne die er nicht in der Lage ist, seine vertragsgemässe Arbeit auszuführen, ist von einer stillschweigenden Freistellungserklärung auszugehen (Blesi, a. a. O., S. 46, N 137). Ist der Arbeitnehmer freigestellt, entfällt seine Pflicht zum Anbieten seiner Arbeitsleistung. In diesem Zusammenhang ist demnach irrelevant, ob der Kläger nach der vorbehaltlosen Freistellung überhaupt noch bereit gewesen war, für die Beklagte zu arbeiten oder ob er mit ihr nie wieder etwas zu tun haben wollte, wie die Beklagte behauptet, da eine vorbehaltlose Freistellung unwiderruflich ist. Mit anderen Worten kann eine einmal vorbehaltlos erklärte Freistellung nicht zurückgenommen werden. In dieser Konstellation bleibt der Arbeitgeber gestützt auf Art. 324 Abs. 1 OR zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Schadenminderungspflicht? Gemäss Art. 324 Abs. 2 OR muss sich der Arbeitnehmer auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch anderweitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat. Ist der Arbeitnehmer freigestellt, ist er von der Leistung seiner Arbeitspflicht befreit. Es kann daraus freilich keine Pflicht zur Suche bzw. zum Antritt einer neuen Stelle abgeleitet werden (Blesi, a. a. O., S. 146, N 392). Einzig ein absichtlich unterlassener Verdienst führt gemäss Art. 324 Abs. 2 OR zu dessen Anrechnung an die Lohnforderung. Eine Obliegenheit zum Antritt einer geeigneten Stelle besteht dann, wenn ein freigestellter Arbeitnehmer rasch nach Beginn seiner Freistellung mit einer neuen Arbeitgeberin einen Arbeitsvertrag abschliessen kann. In dieser Situation ist er gehalten, die Stelle bei der neuen Arbeitgeberin baldmöglichst, noch während seiner Freistellung, anzutreten. Andernfalls muss er sich ein absichtliches Unterlassen im Sinne von Art. 324 Abs. 2 OR vorwerfen lassen (Blesi, a. a. O., S. 146, N 393). Der Kläger hatte – entgegen den Behauptungen der Beklagten – keine Pflicht zur umgehenden Stellensuche. Der Kläger durfte daher ohne weiteres nach Costa Rica reisen, ohne dass dies zu einer Anrechnung eines hypothetischen Einkommens führt. Im Fall einer vorbehaltlosen Freistellung hätte es für den Kläger einzig dann eine Obliegenheit zum baldmöglichsten Antritt einer geeigneten Stelle gegeben, wenn er nach Beginn seiner Freistellung mit einer neuen Arbeitgeberin einen Arbeitsvertrag hätte abschliessen können. Dies behauptet indes nicht einmal die Beklagte und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Ausserdem hat die Beklagte die Behauptung, der Kläger habe keine Ersatzstelle in Aussicht gehabt, nicht bestritten. Somit mangelt es an einem absichtlichen Unterlasen eines Stellenantritts. Soweit sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, das Bundesgericht sei im Urteil 4C.246/2005 vom 12. Oktober 2005 von einer Schadenminderungspflicht ausgegangen, so ist dem entgegenzuhalten, dass das Bundesgericht im besagten Entscheid in E. 6.5 einzig ausführte, es könne der Berufungsschrift nicht entnommen werden, inwiefern die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum bei der Frage, ob der Arbeitnehmer seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei, überschritten habe. Es ist

unzutreffend, aus diesem Entscheid eine generelle Schadenminderungspflicht in dem Sinne abzuleiten, dass der Arbeitnehmer alles Zumutbare unternehmen muss, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen, wie dies Art. 17 Abs. 1 AVIG bei Leistungsbezügern von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung vorsieht. Somit muss sich der Kläger kein hypothetisches Einkommen an den Lohn anrechnen lassen.» (AH140190 vom 14. Juni 2016)