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AGer-Z 2015 Nr. 17 OR 340 f.; Konkurrenzverbot
17. OR 340 f.; Konkurrenzverbot Der Kläger war für die Beklagte als Verkaufsmitarbeiter mit Geschäftsführungsaufgaben tätig. Wie sich zeigte, begann er – trotz vertraglichem Konkurrenzverbot – bereits während seiner Anstellung in unmittelbarer Nähe ein Konkurrenzgeschäft zu
betreiben. Im Gerichtsverfahren verlangte die Beklagte daher widerklageweise eine Konventionalstrafe. Aus den Erwägungen: «Klarer erfüllt ist das Schutzwürdigkeitserfordernis insofern, als der Kläger Einblick in den Kundenkreis der Beklagten hatte. Geschützt ist dabei der Kundenstamm, für den man beim Verkauf des Geschäftes Goodwill bezahlen würde. Dabei ist nicht die Kundenliste, sondern die Geschäftsbeziehung an sich Schutzobjekt. Blosse Kenntnis der Kundenliste genügt nicht. Von der Rechtsprechung wird verlangt, dass der Arbeitnehmer persönlichen Kontakt zu den Kunden hatte, der es ihm erlaubte, deren Eigenschaften und Bedürfnisse kennenzulernen, sodass er den Kunden leicht gleiche Leistungen anbieten und sie so für sich gewinnen kann. Erforderlich ist sodann eine gewisse Dauer des Einblicks (zum Ganzen Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 9 zu Art. 340 OR). Kein Konkurrenzverbot wird zugelassen, wenn die Kunden den Arbeitnehmer nicht wegen der beim Arbeitgeber erworbenen Kenntnisse, sondern wegen dessen besonderen persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten folgen. Sodann wird vertreten, dass beim gewöhnlichen Verkäufer, Tankstellenwart, Monteur oder Hauswart die gewonnenen Kenntnisse über Kunden nichts Geheimes bzw. Schutzwürdiges hätten. Ein genereller Ausschluss von Konkurrenzverboten für Inhaber unterer Chargen ist indes abzulehnen (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 9 in fine und N 10 zu Art. 340 OR). Dass zwischen den Kunden der Beklagten bzw. der Filiale Zürich und dem Kläger Kontakte bestanden, welche über die Beziehung eines gewöhnlichen Verkäufers zum Kunden hinausgehen, ist offensichtlich. Bereits im Arbeitsvertrag verpflichtete sich der Kläger, Kunden anzuwerben bzw. zu empfangen, diese zu beraten, (persönliche) Diätpläne auszuarbeiten und die Entwicklung der Kunden zu verfolgen. Der Kläger hatte Gelegenheit, Eigenschaften und Bedürfnisse der Kunden kennenzulernen, sodass er diesen leicht gleiche Leistungen anbieten und sie so für sich gewinnen konnte. Es steht ferner ausser Frage, dass nicht die besonderen persönlichen Fähigkeiten und Eigenschaften des Klägers für die Entstehung dieses Kundenkontaktes entscheidend waren. Die Rolle des Klägers war grundsätzlich austauschbar (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 10 zu Art. 340 OR). Dass der Kläger punkto Funktion und Anstellungsbedingungen nicht besser gestellt war als Verkäufer in anderen Ladengeschäften, hindert die Verbindlichkeit des Konkurrenzverbotes nicht, zumal er die erworbenen Kenntnisse und Kontakte direkt für den Aufbau seines Konkurrenzgeschäftes einsetzen konnte (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 14 zu Art. 340 OR). Voraussetzung für die Gültigkeit des Konkurrenzverbots ist sodann, dass (einerseits) die Verwendung der erworbenen Kenntnisse den Arbeitgeber erheblich schädigen könnte und dass (andererseits) das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht übermässig erschwert. Selbstverständlich bedingt dies auch, dass eine reale Konkurrenzsituation vorliegt. Das Gesetz lässt die blosse Schädigungsmöglichkeit genügen. Ein konkreter Schaden braucht nicht nachgewiesen zu werden. Vorausgesetzt wird ein ins Gewicht fallendes Schadenspotential.
Nach der Rechtsprechung genügt bspw. ein Provisionsverlust von über Fr. 10’000.– bei einer grösseren Transportunternehmung (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 15 zu Art. 340 OR; BGer. 4C.360/2004 vom 19. Januar 2005, in: JAR 2006, S. 131). Das Schädigungspotential einer Konkurrenzierung in unmittelbarer Nachbarschaft zum Geschäft der Beklagten in Zürich muss vorliegend als hoch eingestuft werden. Kunden kaufen Nahrungsergänzungsmittel regelmässig in der Umgebung ihres Wohn- oder Arbeitsortes ein und zählen auf die erwähnte Bindung zu ihrem bevorzugten Verkaufsberater. Bei der Beklagten handelt es sich um ein Kleinunternehmen mit nur wenigen Filialen. Der Umfang des vereinbarten Konkurrenzverbotes kann nicht a priori als unzulässig eingestuft werden. Dieses beschränkt sich auf den Bereich der geschäftlichen Aktivitäten der Beklagten (im Wesentlichen den Verkauf von Nahrungsergänzungsprodukten) und auf einen Radius von 50 km um die Stadt Zürich. Der Kläger ist für sein wirtschaftliches Fortkommen nicht auf eine Tätigkeit im umschriebenen Geschäftsfeld angewiesen. Eine solche Tätigkeit setzt auch keine besondere Ausbildung oder besonderen Fähigkeiten voraus, in deren Bestand der Kläger geschützt werden müsste (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 2 zu Art. 340c OR). Das Interesse der Beklagten am Konkurrenzverbot überwiegt die entgegenstehenden Interessen des Klägers ohne Weiteres. Das Vorliegen einer realen Konkurrenzsituation ist offensichtlich. Nach dem Gesagten ist das in Ziff. 15 des Arbeitsvertrags vereinbarte Konkurrenzverbot im Grundsatz verbindlich. […] Die Verletzung des Konkurrenzverbots begründet eine grundsätzliche Leistungspflicht des Arbeitnehmers mit Bezug auf die vertraglich vereinbarte Konventionalstrafe. Übermässig hohe Konventionalstrafen sind durch den Richter nach seinem Ermessen herabzusetzen (Art. 163 Abs. 1 und 3 OR). Es obliegt dem Arbeitnehmer, deren Übermässigkeit darzutun (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 4 zu Art. 340b OR). Bei der Bemessung wird die Frage, ob beim Arbeitgeber effektiv ein Schaden eingetreten ist, nur sehr am Rande berücksichtigt. Die Konventionalstrafe soll gerade vom Schadensnachweis dispensieren. Herabzusetzen ist die Konventionalstrafe regelmässig, wenn das Konkurrenzverbot vom Richter nach Ort, Zeit oder Gegenstand eingeschränkt wurde. Zwischen dem vereinbarten Betrag und dem Umfang des Konkurrenzverbots besteht dabei ein Zusammenhang. Die Konventionalstrafe ist angemessen, wenn sie in Würdigung der Interessen des Arbeitgebers an der Einhaltung, der Schwere der Verletzung durch den Arbeitnehmer und dessen wirtschaftlicher Lage als gerechtfertigt erscheint. Ins Gewicht fällt somit auch die persönliche Lage des Arbeitnehmers, insbesondere dessen familiäre Situation (zum Ganzen Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 5 zu Art. 340b OR). Sinnvoll erscheint dabei ein mehrstufiges Vorgehen, wobei zunächst aufgrund des Interesses des Arbeitgebers und der wirtschaftlichen Verhältnisse des Arbeitneh-
mers der objektiv angemessene (Höchst-)Betrag festgesetzt wird, welcher anschliessend an die konkreten Verhältnisse, insbesondere an das Verschulden des Arbeitnehmers, angepasst wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 5 zu Art. 340b OR). Ziff. 15 des Arbeitsvertrages sieht eine Konventionalstrafe in der Höhe der Gesamtvergütung (brutto; Fixlohn zzgl. Umsatzprovisionen) des Arbeitnehmers für die sechs Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor. Die Beklagte geht diesbezüglich von Zahlungen von Fr. 33’673.60 (brutto) aus. Der Kläger geht von einem monatlichen Grundlohn von Fr. 4’100.– zzgl. einer durchschnittlichen Umsatzprovision von Fr. 1’231.80 aus. Gemäss diesen Zahlen ergäbe sich eine Konventionalstrafe von Fr. 31’990.80. Der Kläger hat aber die Berechnung der Beklagten nicht bestritten, und diese ist auch belegt. Dem Entscheid ist daher der Betrag von Fr. 33’673.60 zugrunde zu legen. Bei der Festsetzung des objektiv angemessenen Höchstbetrags einer Konventionalstrafe sind zunächst die familiären Verpflichtungen des Klägers (Vater eines Kindes) zu berücksichtigen. Weil sodann das zeitlich unbegrenzt vereinbarte Konkurrenzverbot auf das Mass des Zulässigen einzuschränken und das Konkurrenzverbot auch hinsichtlich des örtlichen Geltungsbereichs zu limitieren ist, rechtfertigt sich eine erhebliche Herabsetzung des objektiv angemessenen Höchstbetrages auf 60 %. Eine besondere Schutzbedürftigkeit der Beklagten im Vergleich zu anderen Arbeitgebern lässt sich nicht festmachen. Bei der Beurteilung der konkreten Verhältnisse ist nach dem Gesagten von einem zulässigen Höchstbetrag der Konventionalstrafe von gerundet Fr. 20’200.– auszugehen. Das aus dem Sachverhalt ersichtliche objektive Verschulden des Klägers wiegt ausserordentlich schwer. Er hat seine konkurrierende Tätigkeit in unmittelbarer Nachbarschaft zum Geschäft der Beklagten aufgebaut (sein Geschäft liegt direkt um die Ecke im selben Häuserblock wie das Geschäft der Beklagten). Mit der Vorbereitung der Konkurrenzierung hat er fast ein halbes Jahr vor der Kündigung am 18. Juli 2014 begonnen, nämlich im Februar 2014. Er hat die beiden Ladengeschäfte – einmal als Arbeitnehmer, einmal auf eigene Rechnung – während Monaten (ab April 2014 bis Anfangs Juli 2014) parallel geführt. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der Kläger während dieser Monate einen wesentlichen Teil seiner Arbeitskraft und Arbeitszeit in vertragswidriger Weise dem Aufbau seines eigenen Geschäftes widmete. Von den bei seiner Tätigkeit erworbenen Kenntnissen (Liefermengen, Absatzmengen etc.) hat er regen Gebrauch gemacht. Aufgrund der örtlichen Nähe der beiden Geschäfte und des Umstands, dass es bei beiden um den Verkauf von Nahrungsergänzungsmitteln geht, ist weiter evident, dass der Kläger und sein eigenes Geschäft von den in Diensten der Beklagten erworbenen Kundenkontakten in erheblichem Ausmass profitierten. Kurzum: Durch sein Verhalten und das konkrete Vorgehen hat der Kläger seinen Arbeitsvertrag in geradezu krasser Weise verletzt. Es ist auf den Höchstbetrag der Konventionalstrafe von Fr. 20’200.– zu erkennen.» (AH150031 vom 5. November 2015)