AGer-Z 2015 Nr. 11

AGer-Z 2015 Nr. 11 OR 335, OR 336c; Kündigung, Krankheit, Freistellung

11. OR 335, OR 336c; Kündigung, Krankheit, Freistellung Nach einem Einbruch im Betrieb des Arbeitgebers, bei dem der Kläger als Tippgeber verdächtigt wurde, wurde er am 15. Mai 2013 verhaftet, aber am 17. Mai 2013 wieder auf freien Fuss gesetzt. Der Arbeitgeber kündigte ihm am 17. Mai 2013 per Ende Juli 2013 schriftlich unter sofortiger Freistellung. Am gleichen Tag sandte der Kläger dem Arbeitgeber ein Arztzeugnis für zehn Tage. Der Kläger wurde weiterhin bis am 8. Juni 2013 krank geschrieben und er wies darauf hin, dass die Kündigung nichtig sei. Der Arbeitgeber anerkannte die Nichtigkeit der Kündigung und forderte den Kläger zweimal auf, sich zu melden. Da dies nicht geschah, wurde der Kläger androhungs-

gemäss mit Schreiben vom 18. Juni 2013 fristlos entlassen. Der Kläger beantwortete gleichentags die beiden Schreiben und wies unter Beilage von Arztzeugnissen auf eine weitere Arbeitsunfähigkeit bis am 21. Juni 2013 hin. Vor Gericht verlangte der Kläger den Lohn für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist. Aus den Erwägungen: «Immerhin erscheinen die Aussagen der Zeugin (Hausärztin) bezüglich den gemachten Feststellungen anlässlich der beiden ersten Termine schlüssig. Der Kläger war am 15./16. Mai 2013 einen Tag in Haft. Für eine psychische Beeinträchtigung am 17. Mai 2013 konnte sich die Zeugin auf einen plausiblen Anlass stützen. Der Zeugin ist auch zugute zu halten, dass sich psychische Krankheiten in aller Regel nur beschränkt auf einen objektiven Befund zurückführen lassen und die subjektiven Wahrnehmungen eines Patienten mit zu berücksichtigen sind. Objektiv stellte die Zeugin immerhin ein Händezittern und eine allgemeine Unruhe des Klägers fest. Schliesslich indiziert auch die von der Zeugin veranlasste Medikation eine psychische Erkrankung des Klägers am 17. Mai 2013. Entsprechendes gilt für den Befund der Zeugin am 29. Mai 2013, zumal der Kläger diesen Termin auch kurz nach Ablauf des ersten ärztlichen Zeugnisses wahrgenommen hat. Am 17. Juni 2013 ging es dem Kläger dagegen nach Angaben der Zeugin besser. Sie habe keine eigenen Feststellungen mehr machen können. Der Kläger habe nicht mehr gezittert und habe auch wieder gerade laufen können. Zu einer weiteren Verschreibung von Medikamenten sah sich die Zeugin nicht mehr veranlasst. Die offenbar vom Kläger thematisierten Ängste vor einer Wiederaufnahme der Arbeit konnten der Zeugin nicht gravierend erscheinen, hat sich der Kläger nach Angaben der Zeugin doch bereit erklärt, anfangs der folgenden Woche eben diese Arbeit wieder aufzunehmen. Die Schlafstörungen konnten nicht mehr derart gravierend wie zuvor gewesen sein: Die Zeugin hat dem Kläger, ausgehend von der Einnahme von einer Tablette am Abend, nur gerade die Ration Mogadon für die Zeit bis zum 8. Juni 2013 mitgegeben, jedoch keine weiteren anlässlich der Konsultation am 17. Juni 2013. Eine Erklärung dafür, dass der Kläger zwar den zweiten Arzttermin am 29. Mai 2013 zeitgerecht wahrnehmen konnte, obwohl es ihm damals noch schlecht ging, nicht jedoch einen dritten Arzttermin vor dem 17. Juni 2013, obwohl es ihm besser ging, findet sich in der Schilderung des Krankheitsverlaufes der Zeugin nicht. Völlig unglaubwürdig ist die Sachdarstellung des Klägers, die Ärztin – die eine offene Sprechstunde hat – habe nach dem 7. Juni 2013 für die dritte Konsultation keinen anderen Termin gehabt. Entgegen seiner Sachdarstellung im Prozess ist davon auszugehen, dass der Kläger den Brief der Beklagten vom 11. Juni 2013 (spätestens) am 17. Juni 2013 erhalten hat. Damit macht das von ihm angeschnittene Terminproblem dann Sinn, wenn davon ausgegangen wird, erst der Brief der Beklagten vom

11. Juni 2013 habe den Kläger veranlasst, die Ärztin nochmals aufzusuchen, um sich für die offene Zeitspanne erneut krank schreiben zu lassen. Damit ergeben sich zusätzliche Zweifel an einer Arbeitsunfähigkeit des Klägers für die Zeit ab dem 10. Juni 2013. Zusammenfassend ist mit den Aussagen der Zeugin eine Arbeitsunfähigkeit am

17. Juni 2013 und darüber hinaus nach Ablauf des Arztzeugnisses vom 29. Mai 2013

am 7. Juni 2013 nicht erstellt. Es ist mit anderen Worten davon auszugehen, dass der Kläger ab 10. Juni 2013 wieder arbeitsfähig gewesen ist. Der Kläger macht geltend, auch zufolge der Freistellung habe er am 10. Juni 2013 nicht zur Arbeit erscheinen müssen. Bei einer Verlängerung der Kündigungsfrist aufgrund von Art. 336c OR wird von einem freigestellten Arbeitnehmer erwartet, dass er dem Arbeitgeber die Wiedergenesung anzeigt, damit dieser die verbleibende Dauer des Arbeitsverhältnisses berechnen und die Freistellung allenfalls zurücknehmen kann. Auch in diesem Fall wird in der Praxis allerdings gelegentlich ein Arbeitsangebot des Arbeitnehmers gefordert (Alfred Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. Auflage, Zürich 2010, S. 122 f.; vgl. auch BGer 4A_179/2010 vom 4. Oktober 2010). Vorliegend machte der Kläger indessen nicht bloss eine Verlängerung der Kündigungsfrist geltend, sondern er berief sich auf die Nichtigkeit der Kündigung. Die Freistellung durch die Beklagte erfolgte in offensichtlichem Zusammenhang mit dieser nichtigen Entlassung des Klägers in einem Zeitpunkt, als die Beklagte von dem ebenfalls am 17. Mai 2013 zur Post gegebenen ärztlichen Zeugnis noch keine Kenntnis haben konnte. Der Kläger durfte damit nicht in guten Treuen davon ausgehen, die Freistellungserklärung der Beklagten habe für sich, trotz der seinerseits geltend gemachten Nichtigkeit der ihr zugrunde liegenden Kündigung, weiter Bestand. Er wäre daher gehalten gewesen, der Beklagten seine Arbeit per 10. Juni 2013 wieder anzubieten. Hat er das unterlassen, entfällt die Lohnzahlungspflicht der Beklagten ab genanntem Datum.» (AH130214 vom 26. Mai 2015)