AGer-Z 2014 Nr. 3

AGer-Z 2014 Nr. 3 OR 321c; Verspätete Meldung von Überstunden

3. OR 321c; Verspätete Meldung von Überstunden Mit der Klägerin wurde am 4. Januar 2010 ein Einsatzvertrag abgeschlossen, wonach sie sich für einen unbefristeten Einsatz im Betrieb von Z. bei 8,5 Stunden/Tag verpflichtete. Ihren letzten Einsatz hatte sie am 12. Juni 2012. Mit ihrer Klage verlangte sie unter anderem den Lohn für rund 930 geleistete Überstunden. Der Beklagte schloss auf Abweisung, da die Überstunden weder schriftlich gefordert noch bestätigt und die monatlichen Lohnabrechnungen nie beanstandet worden seien. Aus den Erwägungen: «Nicht angeordnete und nicht genehmigte Überstunden sind innert relativ kurzer Frist zu melden. Hat der Arbeitgeber die Überstunden nicht angeordnet und auch keine Kenntnisse davon, stellt die vorbehaltlose Entgegennahme des normalen Monatslohnes einen Verzicht des Arbeitnehmers auf die Überstundenentschädigung dar (BGE 4A_40/2008; vgl. auch Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2012 Nr. 1). Hat der Arbeitgeber dagegen die Überstunden angeordnet oder nachträglich ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt, stellt das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung alleine keinen Rechtsmissbrauch dar. Es müssen zusätzliche Umstände hinzutreten, die die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen. Solche besonderen Umstände können darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten Geltendmachung in erkennbarer Weise Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen. Der blosse Umstand, dass der Arbeitnehmer seine Ansprüche erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend macht, mag für sich allein keinen Rechtsmissbrauch begründen (BGE 4A_194/2013 m.w.H.). Sind die Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs indessen gegeben, ist der Anspruch auf Bezahlung von Überstunden verwirkt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O. N 10, insb. S. 229 ff. zu Art. 321c OR).

Die Klägerin hat mit dem Einsatzbetrieb besprochen, dass die monatliche Normalarbeitszeit 170 Stunden betragen soll. Entsprechendes haben der Einsatzbetrieb und der Beklagte miteinander vereinbart. In der Folge hat der Beklagte den Lohn der Klägerin lückenlos auf der Basis von 170 Monatsstunden abgerechnet. Gemäss der vertraglichen Regelung sollten Überstunden vergütet werden, wenn sie vom Einsatzbetrieb anerkannt sind und auf dem Arbeitsrapport aufgeführt werden. Damit wäre sichergestellt worden, dass der Beklagte als Arbeitgeber der Klägerin von den im Einsatzbetrieb geleisteten, entschädigungspflichtigen, Überstunden Kenntnis erhalten hätte. Es hätte dabei der Klägerin oblegen, dem Einsatzbetrieb die geleisteten Normal- und Überstunden zur Unterschrift vorzulegen und sie dem Beklagten, ihrem zahlungspflichtigen Arbeitgeber, zur Kenntnis zu bringen. Zwar mag es sein, dass der Beklagte der Klägerin keine Zeiterfassungsformulare zur Verfügung gestellt hat. Das schloss aber eigene Aufzeichnungen der Klägerin und deren Genehmigung/Meldung keineswegs aus. Die Klägerin hat denn auch effektiv ihre Arbeitszeiten erfasst und periodisch mit dem Einsatzbetrieb die geleisteten Überstunden besprochen. Erklärtermassen hat die Klägerin dem Beklagten nie Überstunden gemeldet. Erstmals von geleisteten Überstunden bzw. davon, dass mit der bezahlten Arbeitszeit etwas nicht stimme, erfuhr der Beklagte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, frühestens Ende Juni/Anfang Juli 2012. Unwidersprochen blieb, dass dem Beklagten damals noch keine detaillierten Angaben zu Überstunden vorlagen. Der Beklagte wurde in der Folge am 16. August 2012 von der Rechtsschutzversicherung der Klägerin kontaktiert und erhielt zum ersten Mal Kenntnis von einer Überstundenaufstellung, die von der Klägerin stammt, von ihr aber als fehlerhaft bezeichnet wird. Eine aus ihrer Sicht richtige Aufstellung aller behaupteten Überstunden erfolgte seitens der Klägerin offenbar erstmals im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens. Von den durch die Klägerin für ihren Überstundenanspruch ins Recht gelegten Agenda- Einträgen hatte selbst der Einsatzbetrieb während der Zeit des Arbeitsverhältnisses keine Kenntnis erhalten. Quantitativ konkret gegenüber dem Beklagten hat die Klägerin damit geleistete Überstunden erstmals am 16. August 2012 thematisiert. Zwar lässt die Klägerin ergänzend geltend machen, sie habe Ende 2011 durch ihren Ehemann beim Beklagten nachfragen lassen, weshalb die Lohnabrechnungen nicht die tatsächliche Arbeitsleistung wiederspiegeln würden. In diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin nach eigener Sachdarstellung allerdings bereits über 700 Stunden geleistet gehabt, für welche eine Meldung der dem Beklagten nicht bekannten Überstunden ohnehin verspätet gewesen wäre. Entscheidender ist allerdings, dass die Klägerin mitunter auch beanstandete, der Normallohn sei nicht richtig abgerechnet worden, nämlich statt mit 8,5 Stunden/Arbeitstag pauschal mit 170 Stunden/Monat. Im blossen Hinweis, die Lohnabrechnungen würden nicht die tatsächlichen Arbeitsleistungen wiederspiegeln, lässt sich damit keine genügende Meldung von Überstunden erblicken. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Klägerin dem Beklagten als Arbeitgeber die (allenfalls) geleisteten, diesem nicht bekannten (auch wenn vom Einsatzbetrieb allenfalls angeordneten) Überstunden bis zum 16. August 2012 nie hin-

reichend gemeldet hat. Schon unter diesem Aspekt haben die Überstunden als verfallen zu gelten. Ergänzend ist dabei Folgendes zu berücksichtigen: Die Klägerin war bereits vor der Anstellung beim Beklagten direkt bei Z. im Stundenlohn angestellt. Die „Auslagerung“ ihrer Anstellung zum Beklagten erfolgte – so die Klägerin – zum Zwecke einer korrekten sozialversicherungsrechtlichen Erfassung ihrer Arbeitstätigkeit. Im Verhältnis zu dem mit ihr befreundeten Z. habe sich im Übrigen nichts geändert. Aus ihrer Sicht sei der Beklagte nur für die Kinderzulagen und die Krankentaggeldversicherung zuständig gewesen. Entsprechend habe sie den Beklagten über Unfall und Krankheit informiert. Sämtliche weitere vertragliche Kommunikation spielte sich dagegen zwischen der Klägerin und Z. ab. Die Klägerin sieht denn auch in Z. ihren Chef und den eigentlichen Zahlungspflichtigen. Immer wieder hat die Klägerin in ihrer Agenda sodann Kompensationstage eingetragen. Offenbar wurde demnach ein Teil der Überstunden in Absprache mit Z. kompensiert. Auch darüber wurde der Beklagte nicht orientiert. Ebenso wenig hat die Klägerin den Beklagten über ihre Ferienbezüge informiert. Das führte dazu, dass der Klägerin – entgegen der vertraglichen Regelung, wonach die Ferienentschädigung im Stundenlohn inbegriffen sein soll – auch bei Ferienbezügen die üblichen 170 Arbeitsstunden vergütet, mithin die Ferien nochmals bezahlt worden sind. Nach ihrem letzten Einsatz im Einsatzbetrieb am 12. Juni 2012 begab sich die Klägerin in einen unbezahlten Urlaub, den sie mit Z. vereinbart hatte. Es soll zwar beabsichtigt gewesen sein, dass die Klägerin die Arbeit im Einsatzbetrieb wieder aufnimmt, zu einer Rückkehr kam es jedoch nicht. Bereits am 13. Juni 2012 trat die Klägerin eine neue Stelle an. Mit dem Beklagten nahm die Klägerin in Bezug auf einen unbezahlten Urlaub keinen Kontakt auf und teilte diesem entsprechend ebenso wenig mit, dass sie eine neue Stelle antreten werde. A. als Mitglied des Vorstands des Beklagten erfuhr von einer Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Einsatzbetrieb nur auf Umwegen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin: während 2.5 Jahren vorbehaltlos, jedenfalls ohne Konkretisierung irgendwelcher ■ Differenzen, den Lohn von für die vom Beklagten abgerechneten 170 Stunden pro Monat entgegennahm; von Z. zwecks Abgeltung eines Mehrpensums Zahlungen in der Höhe von ■ Fr. 14’875.– erhielt; in bilateraler Absprache mit diesem und ohne Kenntnis des Beklagten Kompensa- ■ tionstage bezog; Ferien ohne Mitteilung an den Beklagten bezog, was dazu führte, dass ihr während ■ s der Ferienbezüge der Lohn inklusive Zuschlag ausgerichtet wurde; den Beklagten nicht über die Suspendierung des Anstellungsverhältnisses ab ■

12. Juni 2012 und den Antritt einer anderen Stelle informierte. r

Die Klägerin hat damit nicht nur die Überstunden dem Beklagten verspätet gemeldet, sondern sie hat ihm auch andere wesentliche Informationen vorenthalten und die Funktion des Beklagten auf Auszahlung der versprochenen 170 Arbeitsstunden und die Regelung der versicherungsrechtlichen Belange beschränkt, alles weitere aber mit Z. besprochen und (teilweise) bereinigt. Sie hat damit dem Beklagten verunmöglicht, die gebotenen finanziellen/buchhalterischen Dispositionen zu treffen, beispielsweise rechtzeitig gemeldete Überstunden dem Einsatzbetrieb weiter zu belasten. Daran vermag nichts zu ändern, dass Z. seinerseits offenbar keine Mitteilung der Klägerin an den Beklagten wünschte und die Klägerin den Stellenverlust be fürchtete. Das Zuwarten der Klägerin mit der Geltendmachung eines Überstundenanspruchs bis zur Suspendierung des Anstellungsverhältnisses steht damit mit ihrem bisherigen Verhalten, mit welchen sie den Beklagten aus wesentlichen Belangen des Arbeitsverhältnisses ausgeklammert und direkt mit Z. geregelt hat, in einem unvereinbaren Widerspruch. Im Umfang der Überstundenforderung ist die Klage daher abzuweisen.» (AH130202 vom 3. April 2014)