AGer-Z 2014 Nr. 20

AGer-Z 2014 Nr. 20 OR 340c; Wegfall des Konkurrenzverbots?

20. OR 340c; Wegfall des Konkurrenzverbots? Der Beklagte (Arbeitnehmer) war als Consultant für die Klägerin tätig. Nachdem ihm eine schlechte Verkaufs-Performance vorgehalten und ihm ein anderer Geschäftsbereich zugeteilt wurde, sprach er selber die Kündigung aus und wurde mit einem Schreiben der Beklagten freigestellt. Der Beklagte vertrat in der Folge die Auffassung, das vereinbarte Konkurrenzverbot sei aus verschiedenen Gründen dahin gefallen. Dies war zu prüfen. Aus dem Entscheid: Wegen Aufhebungsvertrag? «Selbst ein gültig abgeschlossenes, angemessenes Konkurrenzverbot fällt gemäss Art. 340c OR nachträglich dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein Interesse mehr hat, das Konkurrenzverbot aufrechtzuerhalten (Abs. 1); ferner auch dann, wenn der

Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass gegeben hat, oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (Abs. 2). Als begründeter Anlass im Sinne dieser Bestimmung ist jedes der andern Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann. Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese die Folge einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden Entlöhnung oder einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung ist oder wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (BGE 130 III 353 E. 2.2.1). Wird das Arbeitsverhältnis jedoch mit einem Aufhebungsvertrag beendet, bleibt das Konkurrenzverbot ohne gegenteilige Vertragsgrundlage bestehen, sofern die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich einvernehmlich erfolgt.» Wegen schlechtem Arbeitsklima? «Ein schlechtes Arbeitsklima kann, wie erwähnt, tatsächlich einen begründeten Anlass zu einer Kündigung durch den Arbeitnehmer geben und das Konkurrenzverbot wegfallen lassen (vgl. BGer. in 4C.222/2001, E. 2 vom 15.04.2002). Nicht jedes getrübte Arbeitsklima stellt allerdings einen begründeten Anlass zur Kündigung dar. So verneinte etwa das Tribunale d'appello del cantone Ticino in einem Urteil vom 19. November 2004 einen solchen Anlass trotz schlechtem Arbeitsklima (JAR 205 S. 448 ff.). Der Kläger bleibt bei der Schilderung des angeblich schlechten Arbeitsklimas sehr unbestimmt. So unterlässt er es weitgehend, genau darzulegen, inwiefern er und die anderen Mitarbeiter ohne Respekt behandelt worden sein sollen und welcher Art die destruktive und ungerechtfertigte Kritik gewesen sein soll. Ein Beweisverfahren über „schlechtes Arbeitsklima“ kann nicht durchgeführt werden. Mit Aussagen von Mitarbeitenden der Klägerin als Zeugen können fehlende substanziierte Behauptungen nicht nachgeholt werden. Als einziges konkretes Beispiel eines behaupteten „verbalen Ausbruchs“ nennt der Kläger, es sei ihm mitgeteilt worden, „was für eine Niete er sei“. Das wäre – wenn der Ausdruck denn tatsächlich gefallen wäre – eine unsachliche, eines Vorgesetzten nicht würdige Äusserung. Als begründeter Anlass für eine Arbeitnehmerkündigung, die das Konkurrenzverbot im Sinne von Art. 340c Abs. 2 OR wegfallen lässt, würde indessen auch eine solche verbale Entgleisung nicht genügen. Und zwar um so weniger, als die Äusserung vor dem Hintergrund zu würdigen wäre, dass der Beklagte keinen einzigen Kandidaten platzieren konnte. Dieser Umstand setzt auch Vorgesetzte in einem gewinnorientierten Unternehmen unter Druck, was zwar einen verbalen Ausbruch nicht entschuldigt, aber in milderem Licht erscheinen lässt. Vor diesem Hintergrund kann auch der Umstand, dass der Beklagte mit einer Umsatzzielvorgabe unter Druck gesetzt wurde, nicht als solcher Anlass genügen, unabhängig von der Frage, wie realistisch das Ziel war. Dass die Tätigkeitsbereiche des Beklagten zweimal verändert wurden (Temporärstellen > Feststellen > SAP) stellt – gerade vor dem Hintergrund, dass der Beklagte keine Platzierungen vornehmen konnte – ebenso

wenig einen begründeten Anlass dar. Die Klägerin war aufgrund des Arbeitsvertrages durchaus berechtigt, dem Beklagten andere Aufgaben zuzuweisen. Und immerhin war der Beklagte bereits vor seiner Anstellung bei der Klägerin als Consultant für eine Schwesterfirma der Klägerin in Spanien tätig, unter anderem im Bereich SAP. Im Übrigen spricht der Wortlaut des Kündigungsschreibens des Beklagten nicht dafür, dass das Arbeitsklima derart unerträglich war, dass es für den Beklagten Anlass zur Kündigung gegeben hat.» Keine Interesse mehr am Verbot? «Dass die Klägerin an der Aufrechterhaltung des Konkurrenzverbotes kein erhebliches Interesse mehr hat, ergibt sich sodann weder aus dem E-Mail der Klägerin vom

28. Juni 2012 mit der Zielvorgabe noch aus dem von beiden Parteien unterzeichneten Schreiben „Termination of your employment contract“, mit welchem der Beklagte für August freigestellt wurde. Das Mail vom 28. Juni 2012 stellt die Bestätigung eines Gesprächs mit dem Beklagten dar. Eine Kündigung wird darin zwar in Betracht gezogen, aber nicht ausgesprochen. Inwiefern aus dem Schreiben vom 26. Juli 2012 ein Verzicht der Klägerin auf die Einhaltung des Konkurrenzverbotes soll herausgelesen werden können, ist unerfindlich. Im Gegenteil: die Tatsache, dass ausdrücklich erwähnt wird, dass der Beklagte frei von Verpflichtungen gegenüber der Klägerin sei „with the exeption of those regarding professional secrecy and noncompetition clause (...)“, also unter anderem mit Ausnahme eben genau dieser Konkurrenzklausel, zeigt, dass die Klägerin daran festhalten wollte. Dass das Konkurrenzverbot im nächsten Absatz nicht mehr ausdrücklich erwähnt wird, ändert daran nichts. Zu erwähnen, dass das Konkurrenzverbot auch über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus Wirkung hat, wäre angesichts des Wortlautes von Art. 13 des Arbeitsvertrages und angesichts des Gesetzeswortlautes (Art. 340 OR) schlicht überflüssig gewesen. Von einem Wegfall des Konkurrenzverbots im Sinne von Art. 340c OR kann daher keine Rede sein.» (AF130005 vom 5. August 2014)