AGer-Z 2013 Nr. 2

AGer-Z 2013 Nr. 2 OR 321a, 321e; Kundenabwerbung und Schadenersatz

2. OR 321a, 321e; Kundenabwerbung und Schadenersatz Der Kläger war als Vermögensverwalter und Mitglied der Geschäftsleitung tätig. Kurz nachdem er eine eigene Firma gegründet hatte, wurde er von der Beklagten verwarnt und anschliessend fristlos entlassen. Die Entlassung kreuzte sich mit der ebenfalls «per sofort» Kündigung des Klägers und seiner Demission als Direktor Aus den Erwägungen: «Der Kläger hat seine Treuepflicht verletzt, indem er Monate vor seiner Kündigung seine Kunden nicht nur über seine Zukunftspläne orientiert hat, sich selbständig zu

machen, sondern die Zeit bis zur Firmengründung und Kündigung auch dazu nutzte, bei den Kunden die Widerrufsschreiben hinsichtlich der Verwaltungsvollmachten zu sammeln. Erst als er nach Eingang dieser Widerrufsschreiben gleichsam «startbereit» war, und noch bevor er Kenntnis von der fristlosen Kündigung der Beklagten erhalten hatte, brachte er seinerseits seine (fristlose?) Kündigung zur Post. Die vom Kläger betriebene Konkurrenzierung (Kundenabwerbung) und krasse Verletzung seiner Treuepflicht während bestehendem Arbeitsverhältnis berechtigte die Beklagte ohne Weiteres zur fristlosen Entlassung des Klägers, welche sie rechtzeitig ausgesprochen hat. Die Treuepflichtverletzungen wiegen umso schwerer, als es sich beim Kläger um den Leiter der Vermögensverwaltung handelte, welcher direkten Kundenkontakt pflegte, womit erhöhte Anforderungen an die Treuepflicht gelten (BGE 104 II 28 E. 1). Schaden: Massgebender Zeitraum Zu ermitteln ist der durch die Abwerbung während des Arbeitsverhältnisses entstandene Schaden, d.h. der Schaden, welcher eingetreten ist, weil der Kläger die Kunden noch während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses abgeworben hat. Dabei ist der tatsächliche Vermögensstand der Beklagten mit jenem zu vergleichen, den sie hätte, wenn die Kunden vom Kläger erst nach Ablauf seiner ordentlichen Kündigungsfrist zur Vertragsauflösung bei der Beklagten und zum Übertritt zu seiner neu gegründeten Gesellschaft verleitet worden wären (BGE 123 III 257). Gemäss dem Arbeitsvertrag beträgt die ordentliche Kündigungsfrist bis und mit dem fünftem Dienstjahr zwei und danach drei Monate. Der Kläger stand im Juli 2012 (Zeitpunkt seiner und der anerkanntermassen gerechtfertigten fristlosen Kündigung durch die Beklagte) in seinem 6. Dienstjahr. Hätte der Kläger damals ordentlich gekündigt, hätte die Kündigungsfrist drei Monate betragen. Damit hätte der Kläger also frühestens ab dem 1. November 2012 mit dem Abwerben der Kunden beginnen dürfen. Vor allem in der Finanzbranche halten Kundenbetreuer und Vermögensverwalter häufig einen engen Kontakt zu ihren Kunden, der sich nicht selten bis in den Privatbereich erstreckt (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O. N 7 zu Art. 321a OR). Das Verhältnis des Vermögensverwalters zu seinen Kunden ist in den meisten Fällen von seinen persönlichen Erfahrungen, seinem Wissen und seinem Verständnis der Geldmärkte wie auch von seinem Gespür bezüglich der vorteilhaftesten Geldanlagen geprägt. Die Kundenbeziehung beruht also auf der besonderen Fachkompetenz der Berufsperson, ihrem persönlichen Urteil oder ihrer technischen Einschätzung, dem pädagogischen Talent, persönlichen Geschick oder der Art, wie sie eine Aufgabe angeht (BGE 78 II 39 ff.). Wechselt ein solcher Arbeitnehmer die Stelle, ist die Gefahr für den bisherigen Arbeitgeber, dass die Kunden dem Arbeitnehmer zum neuen Arbeitgeber folgen, besonders gross. Wegen der starken persönlichen Bindung zur Kundschaft wird häufig allein schon die Mitteilung des Stellenwechsels die Kunden dazu bewegen, einen Wechsel des Finanzinstituts in Erwägung zu ziehen. Dies gilt

umso mehr, wenn ihr Betreuer auch gleich noch den Namen seines neuen Arbeitgebers bekanntgibt oder gar dessen Produkte anpreist (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 7 zu Art. 321a OR). Dabei zeigt die Erfahrung, dass diejenigen Kunden, welche sich viel mehr mit dem Vermögensverwalter selbst als mit der Unternehmung, für welche Letzterer tätig ist, verbunden fühlen, die Entscheidung zum Wechsel mit dem vertrauten Vermögensverwalter zu dessen neuem Arbeitgeber relativ schnell treffen. Wie erläutert hätte der Kläger erst nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist am 1. November 2012 mit dem Abwerben der Kunden beginnen dürfen. Bereits nach seiner Kündigung hätte er die Kunden allerdings darüber informieren dürfen und auf deren Nachfrage ihnen auch mitteilen dürfen, dass er sich selbständig mache (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 7 zu Art. 321a OR). Da in casu die zuvor geschilderte Konstellation eines Vermögensverwalters mit starker Kundenbindung vorliegt, ist davon auszugehen, dass der Kläger nach Ablauf seiner ordentlichen Kündigungsfrist einen Monat benötigt hätte, um die Kunden abzuwerben. Dementsprechend ist der 1. Dezember 2012 das für die Schadensberechnung, bzw. den hypothetischen Stand des Vermögens der Beklagten, massgebende Datum. Zu prüfen ist also, welcher Schaden bei der Beklagten infolge der vorzeitigen Abwerbung der Kunden durch den Kläger im Zeitraum des 23. Juli 2012 bis zum 30. November 2012 eingetreten ist.» Der Schaden der Beklagten lag in den entgangenen Einnahmen für Provisionen aus Retrozessionen, Managementgebühren und Leistungsgebühren der vom Kläger abgeworbenen Kunden und wurde vom Gericht für die erwähnte Zeit berechnet. Eine Reduktion der Haftung erfolgte nicht; hingegen wurden die durch die fristlose Entlassung eingesparten Grundlohnkosten in Abzug gebracht. (AN120058 vom 13. November 2013; eine dagegen erhobene Berufung ist noch hängig; zur Geltendmachung von Spesen siehe Nr. 4)