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AGer-Z 2011 Nr. 11 OR 335; Kündigung und Freistellung
11. OR 335; Kündigung und Freistellung Am 14. März 2008 wurde der Börsenhändler freigestellt. Am 25. März 2008 wurde ihm von der Beklagten auf den 15. Mai 2008 gekündigt und ihm mitgeteilt, mit der Frei stellung würden allfällige Ferienansprüche als bezogen gelten. Weiter_ wurde_de':1 Kläger im Kündigungsschreiben aufgegeben, sich bis zum Ende des Arbe1tsverhaltmsses zur Verfügung der Beklagten zu halten. Aus diesem Grund forderte der Kläger von_der Be klagten die Auszahlung des restlichen Ferienanspruchs von 13,5 Tagen (reduziert von ursprünglich 14,5 Tagen). Aus den Erwägungen: . . «Die Freistellung bedeutet in der Regel eine vollständige Befreiung des Arbeitneh mers von seiner Arbeitspflicht. Verpflichtet aber die Arbeitgeberin den Arbeitneh mer sich während der Freistellung auf Abruf bereit zu halten, stellt dies keine be din~ungslose Freistellung dar. Wird er verpflichtet, einem Abruf Folg~ zu le'.sten _und ist es ihm nicht möglich, den Zeitpunkt des Abrufs vorauszusehen, 1st er 111 se111en Möglichkeiten, sich anderweitig zu beschäftigen, eingesch_ränkt. Erst_ rech_t ~ilt das für einen Ferienbezug, denn in den Ferien muss der Arbeitnehmer die Moghchke1t haben, beispielsweise in die Feme zu reisen. . . Der Kläger wurde bereits am 14. März 2008 freigestellt. Im Künd1gungsschre1ben vom 25. März 2008 wurden die Modalitäten der Freistellung näher dargelegt. Insbesondere wurde in Ziffer 4 dem Kläger angeordnet, er habe sich zur Verfügung zu halten. Ferner wurde vorgesehen, er könne wieder an seinen Arbeitsplatz abgeru fen und zur Ausführung seiner bisherigen Aufgaben bis Ende der Kündigungsfrist auf gefordert werden. Damit wurde eine teilweise Freistellung angeordnet.
Demgegenüber wurde in Ziffer 5 des Kündigungsschreibens angeordnet, der Kläger habe während der Freistellung seine Ferien zu beziehen und allfällige Ferien ansprüche gälten mit der Freistellung als abgegolten. Die Anordnungen in Ziffer 4 und Ziffer 5 des Kündigungsschreibens wider sprechen sich und können nicht gleichzeitig befolgt werden. Diese Unklarheit hat die Beklagte zu vertreten. Hätte sie der Ziffer 5 den Vorrang gegeben, hätte sie dies dem Kläger gegenüber klar kundtun und die Unsicherheit beseitigen oder besser konkret einen Ferienbezug anordnen müssen. Da dies nicht geschah, war ein Ferienbezug während der Freistellung nicht zumutbar, weshalb die Beklagte zu verpflichten ist, die Ferien dem Kläger auszubezahlen. Bei der Frage nach dem Ferienbezug während der Freistellung stossen unter schiedliche Zielsetzungen aufeinander. Einerseits steht die Zielsetzung des Gesetz gebers, dass Ferienansprüche real bezogen werden sollen und nicht ausbezahlt werden dürfen, andererseits müssen die Ferien der Erholung dienen können. Ist eine Erholung nicht möglich, können keine Ferien bezogen werden. Das ist dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer eine neue Stelle suchen muss (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 11 zu Art. 329c OR). Als Kriterien für die Zumutbarkeit des Fe rienbezuges während der Freistellung müssen die Dauer der zu beziehenden Ferien, die Dauer der Freistellung und eine allfällige Stellensuche in Betracht gezogen wer den. Weiter ist der Umfang der Freistellung zu berücksichtigen. In Lehre und Rechtssprechung ist anerkannt, dass eine bloss teilweise Freistellung den Bezug von Ferientagen ausschliesst. Eine Anweisung an den Arbeitnehmer, während der Freistellung ständig auf Abruf bereit zu stehen, ist nämlich mit dem Ferienbezug nicht vereinbar (A. Blesi, Die Freistellung des Arbeitnehmers, 2. A., 2010, Rz. 459 m.
w. H.; BGer 4A_117/2007 vom 3. September 2007, E. 6.3; CA GE in JAR 1987,
s. 167 ff.). Ein Ferienbezug ist ausgeschlossen.» (AGer., AH110045 vom 24. Mai 2011)