AGer-Z 2010 Nr. 20

AGer-Z 2010 Nr. 20 GlG 4 und 5, OR 336c; Sexuelle Belästigung und Kündigung

20. GlG 4 und 5, OR 336c; Sexuelle Belästigung und Kündigung Die Klägerin war in einem Lebensmittelgeschäft tätig. Nach ein paar Monaten wurde sie vom Geschäftsführer in sein Büro zitiert, um die folgende Woche zu planen. Dabei wurde sie von ihm sexuell belästigt (Details siehe nachfolgend), konnte aber aus dem Büro fliehen. Anschliessend wurde sie arbeitsunfähig geschrieben. Vor Gericht verlangte sie eine Entschädigung wegen diskriminierender Kündigung (vier Monatslöhne = rund Fr. 14'000.–) und eine Entschädigung nach Art. 5 Abs. 3 GlG (keine Präventionsmassnahmen gegen sexuelle Belästigungen) in der Höhe von rund Fr. 26'500.–. Aus dem Entscheid (für die Beklagte ist unentschuldigt niemand zur Verhandlung erschienen, weshalb auf die klägerische Darstellung abgestellt wurde): «Sexuelle Belästigung durch X. Da die Beklagte nicht gehört werden konnte, ist in objektiver Hinsicht erstellt, dass X. (Geschäftsführer mit Einzelunterschrift) die Klägerin am 9. April 2009 auf den Hals geküsst sowie versucht hat, sie auf den Mund zu küssen. Dass es sich bei diesem (teilweise versuchten) Körperkontakt um einen Angriff auf die Persönlichkeit der Klägerin handelt, welcher einen sexuellen Inhalt oder zumindest eine sexuelle Komponente hat, ist offenkundig und gibt zu keinen weiteren Ausführungen Anlass. Diesem Verhalten kommt – sofern es durch die betroffene Person nicht gebilligt wird – gemäss dem durchschnittlichen Empfinden (einer weiblichen Person) ein belästigender Charakter zu. Überdies ist durch das Verhalten von X. auch die geschützte Intimität der Klägerin verletzt worden. In subjektiver Hinsicht ist ebenso erstellt, dass X. sich gegen den Willen der

Klägerin verhalten hat. Er durfte nicht von einer stillschweigenden Einwilligung der Klägerin in sein Verhalten ausgehen: Einerseits zeigte die Klägerin gegenüber X. stets ein distanziertes Verhalten, indem sie ihn als ihren Vorgesetzten trotz dessen Angebot weiterhin nicht geduzt hatte. Andererseits offenbarte die Klägerin – als sie zu Beginn ihrer Tätigkeit bei der Beklagten von X. zu einem Abendessen eingeladen worden war – diesem eindeutig und unmissverständlich, sie habe kein Bedürfnis auf körperliche Nähe. Das unterstrich sie, indem sie es nicht zuliess, dass X. ihr zur Begrüssung drei Küsse auf die Wange gab. X. durfte aufgrund der gesamten Umstände nicht davon ausgehen, die Meinung der Klägerin habe sich geändert. Demnach könnte er sich nicht auf einen Rechtfertigungsgrund berufen. Sein Verhalten ist in subjektiver Hinsicht als belästigend zu werten. Damit ist die sexuelle Belästigung der Klägerin im Sinne von Art. 4 GlG durch X., den Geschäftsführer der Beklagten, hinreichend erstellt. Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 2 GlG Gemäss Art. 5 Abs. 2 GlG hat die betroffene Person lediglich Anspruch auf eine Entschädigung, wenn die Diskriminierung in der Ablehnung einer Anstellung oder in der Kündigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsverhältnisses besteht. Die Entschädigung ist unter Würdigung aller Umstände festzusetzen und wird auf der Grundlage des voraussichtlichen oder tatsächlichen Lohnes errechnet. Der Tatbestand setzt zunächst eine rechtsgültige Kündigung eines obligationenrechtlichen Arbeitsverhältnisses voraus, die obendrein diskriminierend zu sein hat (Gabriela Riemer-Kafka/Jakob Ueberschlag, in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.],Rz 43 zu Art. 5 GlG). Demnach ist zunächst die Rechtsgültigkeit der ergangenen Kündigung zu prüfen. Der Klägerin wurde durch die Beklagte mit Schreiben vom 27. April 2009 ordentlich gekündigt. Die Kündigung ging ihr am 28. April 2009 zu. Zudem war die Klägerin vom 9. April 2009 bis (mindestens) am 31. Mai 2009 zu 100% Prozent für die Arbeitsstelle bei der Beklagten arbeitsunfähig geschrieben. Gemäss Art. 336c Abs. 1 lit. b OR darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht kündigen, während der Arbeitnehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, und zwar im ersten Dienstjahr während 30 Tagen. Die Arbeitsunfähigkeit der Klägerin wurde durch die widerrechtliche sexuelle Belästigung durch X. hervorgerufen und nicht von der Klägerin verschuldet. Da ihr die Kündigung am 19. Tag der Arbeitsunfähigkeit und damit innerhalb der Sperrfrist zugegangen ist, treten die Rechtsfolgen gemäss Art. 336c Abs. 2 OR ein, wonach die Kündigung nichtig ist. Eine Kündigung kann aber nicht gleichzeitig nichtig und missbräuchlich sein, denn eine nichtige Kündigung bewirkt keinerlei Rechtsfolgen (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 14 zu Art. 336c OR m.w.H.). Damit ist vorliegend die wesentliche Anspruchsgrundlage nach Art. 5 Abs. 2 GlG – das Vorliegen einer rechtsgültigen Kündigung – nicht erfüllt, weshalb die Klägerin daraus keine Rechte abzuleiten vermag und ihr unter diesem Titel keine Entschädigung zuzusprechen ist.

Höhe der Entschädigung gemäss Art. 5 Abs. 3 GlG Die Festlegung der Entschädigung erfolgt unabhängig weiterer Ansprüche wie Genugtuung oder Schadenersatz (Art. 5 Abs. 5 GlG). Festzuhalten ist, dass die Entschädigung infolge mangelnder Prävention weder Genugtuungs- noch Schadenersatzcharakter hat. Vorausgesetzt wird also keine psychische oder materielle Schädigung. Fehlt eine genügende Prävention, hat das Gericht eine Entschädigung in Würdigung des einzelnen Sachverhalts, der Dauer und Intensität der sexuellen Belästigung sowie der persönlichen und beruflichen Folgen für die Betroffenen festzusetzen (Kaufmann, in: Schwander/Schaffhauser, S. 72 f.). Die Höhe der zuzusprechenden Entschädigung bestimmt sich mithin nach den genannten Umständen des Einzelfalls (Gabriela Riemer-Kafka/Jakob Ueberschlag, in: Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], N 56 zu Art. 5 GlG; ZR 99 [2000] Nr. 111 = Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 30. September 1998, S. 61). Die Klägerin verzichtete auf einzelne Ausführungen zur Schwere der Widerhandlungen sowie zur Bezifferung der Anzahl geschuldeter Monatslöhne. Zur Bestimmung der Höhe (Anzahl monatliche Medianlöhne) sind insbesondere die Schwere der Rechtsverletzung und das Ausmass der durch die sexuelle Belästigung verursachten Persönlichkeitsbeeinträchtigungen, welche sich mithin aufgrund der Belastungsintensität und -dauer beurteilen, massgebend. Bei der Bemessung ist zudem das Verschulden des Arbeitgebers zu berücksichtigen. Von entscheidender Wichtigkeit ist die Frage, ob der Arbeitgeber gar nichts oder nur zu wenig des gesetzlich Verlangten gemacht hat (ZR 99 [2000] Nr. 111, S. 295). Insgesamt handelt es sich vorliegend im Rahmen einer Klassifizierung möglicher sexueller Belästigungen nicht um einen schwerwiegenden, aber auch nicht mehr nur um einen leichten Fall. Das Verschulden ist zunächst deshalb eher als leicht zu qualifizieren, weil es sich um ein singuläres Ereignis von relativ kurzer Dauer handelte. Die Tatsache, dass die Klägerin X. ohne grosse Mühe entkommen konnte, zeigt, dass sich der Angriff ohne körperliche Gewalt ereignet hat. Andererseits zeigte X. als Geschäftsführer der Beklagten sowie als Vorgesetzter der Klägerin ein egoistisches und triebgesteuertes Verhalten. Er liess jegliche Vernunft für die Situation der Klägerin vermissen. Als Angestellte der Beklagten befand sich die erst 19-jährige und vor Gericht jugendlich wirkende Klägerin in einem grossen Abhängigkeitsverhältnis zum Arbeitgeber, personifiziert durch X. Dass ihr hernach von der Beklagten

– wenn auch nicht rechtsgültig – gekündigt worden ist, verstärkt ihr Fehlverhalten. Das Verhalten von X. ist der Beklagten anzurechnen und läuft deren Pflichten diametral entgegen. Das Fehlen jeglicher Präventionsmassnahmen wirkt sich erschwerend aus. Das insgesamt nicht mehr als leicht zu qualifizierende Verschulden von X. ist daher auch zur Bemessung des Verschuldens der Beklagten ausschlaggebend. Die Auswirkungen auf die betroffenen Personen sind gleichfalls verschuldensrelevant, wobei auf das Empfinden einer durchschnittlich reagierenden Person abzustellen ist. Die Klägerin macht geltend, die Vorfälle hätten sie gesundheitlich beeinträchtigt, weshalb sie sich fachlich habe beraten lassen müssen. So liess sie sich wegen ihrer Panik- und Angstzustände bei ihrer Frauenärztin psychologisch betreuen. Ebenfalls nahm sie die Dienste der Beratungsstelle „Nottelefon für Frauen; gegen sexuelle

Gewalt“ in Anspruch. Sie war wegen des Vorfalls vom 9. April 2009 bis (mindestens)

31. Mai 2009 für ihre Arbeitsstelle bei der Beklagten arbeitsunfähig. Die Rechtsprechung zur Entschädigungshöhe im Sinne von Art. 5 Abs. 3 GlG ist nicht gerade reichhaltig. Ein neueres Urteil des Bundesgerichts vom 17. Januar 2008 (BGer 4A_330/2007) kam in einem deutlich schwereren Fall auf eine Entschädigung von fünf Monatslöhnen. Im vorliegenden Prozess geht es um eine sexuelle Belästigung, die zwar zu verurteilen, aber von weit geringerer Schwere ist, weshalb sich die beantragte Entschädigung von vier Monatslöhnen als zu hoch erweist. Eine solche von gut zwei Monatslöhnen ist den konkreten Umständen weit eher angemessen. Die Höhe des Durchschnittslohnes, der von der Klägerin auf Fr. 6’617.– beziffert worden ist, wurde von der Beklagten zwar im Quantitativ nicht bestritten. Dagegen erweist sich dieser Durchschnittslohn nicht als massgebend, weshalb – wie bereits ausgeführt – auf den Medianlohn in der Höhe von Fr. 5’823.–pro Monat abzustellen ist. Deshalb ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 12’000.–netto zu bezahlen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.» (AGer., AN091048 vom 1. April 2010)