AGer-Z 2009 Nr. 22

AGer-Z 2009 Nr. 22 OR 349a; Angemessener Lohn für Handelsreisende gilt auch für Telefonverkäufer im Innendienst

22. OR 349a; Angemessener Lohn für Handelsreisende gilt auch für Telefonverkäufer im Innendienst Der beklagte Arbeitnehmer wurde für den Telefonverkauf von Wein in den Geschäftsräumen der Klägerin angestellt. Dafür sollte er eine Verkaufsprovision erhalten. Die Klägerin bezahlte ihm während 11 Monaten jeweils netto Fr. 4’000.–, obwohl die erzielten Provisionen im Durchschnitt bei rund Fr. 940.– pro Monat lagen. Nach der Beendigung verlangte die Klägerin den zuviel bezahlten Lohn retour. Aus den Erwägungen: «Die Klage wäre indessen auch aus einem anderen Grund abzuweisen. Das schweizerische Arbeitsrecht anerkennt zumindest für Handelsreisende in Art. 349a Abs. 2 OR ausdrücklich, dass die Entschädigung zwar ausschliesslich in einer variablen Komponente, nämlich der Provision bestehen darf, jedoch muss diese dem Handelsreisenden ein angemessenes Entgelt für seine Tätigkeit gewähren. Ob diese Bestimmung ausschliesslich für Handelsreisende gilt, oder ob sie auch für andere Arbeitsverträge analog angewendet werden darf, ist nicht unumstritten. Der grössere Teil der Lehre wendet diesen Grundsatz für das gesamte Arbeitsvertragsrecht an (u. a. Thomas Geiser, Arbeitsrechtliche Aspekte im Zusammenhang mit dem Leistungslohn, AJP/PJA 2001 S. 382-393, 387; BaK-Portmann, N 1 zu Art. 322 b OR; BK-Rehbinder, N 8 zu Art. 349a OR; Christoph Senti, Die Abgrenzung zwischen Leistungslohn und Gratifikation, AJP/PJA 2002, S. 669-681; Daniel Leu, Variable Vergütungen für Manager und Verwaltungsräte, S. 83), wobei er nur dann gelten kann, wenn die Gefahr besteht, dass die Vereinbarung einer variablen Komponente zu einer ungenügenden Zahlung führt (Peter Reinert, Variable Gehaltssysteme aus arbeitsrechtlicher Sicht, AJP/PJA 2009, S. 2009, S. 3 ff.). Zwar ist nicht zweifelhaft, dass historisch gesehen Art. 349a Abs. 2 OR auf die Handelsreisenden beschränkt war, denn die Bestimmung wurde aus dem Bundesgesetz über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden übernommen, ohne dass der Gesetzgeber über eine Verallgemeinerung zu diskutieren Anlass fand. Eine solche würde auch der evident ablehnenden Haltung des Gesetzgebers gegenüber Mindestlöhnen widersprechen (Conradin Cramer, Der Bonus im Arbeitsvertrag, Bern 2007, Rz 233). Ein Analogieschluss kommt indessen in Frage, wenn der zu beurteilende Sachverhalt wertungsmässig demjenigen entspricht, den das Gesetz mit einer ausdrücklichen Regelung erfasst hat und die lex specialis sich mithin als zu eng erweist (a.a.O., Rz 234, teleologische Lücke, a.a.O., Fn 322).

Als 1971 die auszulegende Bestimmung ins Obligationenrecht übernommen worden war, gab es ausser den Handelsreisenden schlicht keine andern Berufsgruppen, wo solche Regelungen wie vollständig oder mehrheitlich erfolgsabhängige Löhne, bekannt gewesen wären. Es bestand gar kein Handlungsbedarf. Telefonverkäufer, Call Agents etc. waren damals noch unbekannt. Heute sind solche Tätigkeiten vermutlich häufiger anzutreffen als diejenige des klassischen Handelsreisenden. Dazu kommt die allgemeine Bewegung hin zu vermehrt leistungsabhängigen Löhnen. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb derjenige, der dieselbe Tätigkeit unter einem Dach ausführt, schlechter gestellt werden sollte als der im Aussendienst Beschäftigte. Die Besserbehandlung des Handelsreisenden vermag heute nicht mehr zu überzeugen, umso mehr als diese Bestimmung ja nicht dazu da ist, dem Handelsreisenden einen bestimmten Mindestlohn zu beschaffen, sondern ihn vor Ausbeutung zu schützen (ARV 2006, S. 111, Urteil des Bundesgerichts vom

2. November 2005). Art. 349a Abs. 2 OR ist deshalb auch auf gleiche Arbeitsverhältnisse im Innendienst anzuwenden (AGVE 2005, S. 29-31). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt dann ein angemessenes Entgelt vor, wenn es dem Handelsreisenden erlaubt, anständig zu leben. Dabei ist seinem Arbeitseinsatz, seiner Ausbildung, seinen Dienstjahren, dem Alter und seinen sozialen Verpflichtungen Rechnung zu tragen (BGE 129 III 664, 670 E. 6.1). Entscheidend ist in jedem Fall nicht der tatsächliche Verdienst, sondern der Verdienst, der bei angemessenen Anstrengungen erzielbar gewesen wäre. Unter dem angemessenen Lohn wird ein objektivierter Begriff verstanden. Massgebend muss sein, was für die Leistung des Arbeitnehmers auf dem Markt im Minimum bezahlt werden muss, ohne gerade Lohndumping zu betreiben. Dieser Markt richtet sich nebst der Art der erbrachten Arbeit und dem Arbeitseinsatz zweifellos auch nach der Erfahrung und den Qualifikationen des betroffenen Mitarbeiters. Das Bundesgericht hielt weiter fest, die konkreten Lebenshaltungskosten eines Arbeitnehmers seien irrelevant, da sonst ein Arbeitnehmer durch die Erhöhung seiner Lebenshaltungskosten faktisch sein Mindesteinkommen erhöhen könnte. Zudem soll eine gewisse Relation des angemessenen Lohnes zum Marktwert der Leistung bestehen, weil die in einer Branche geltenden Usanzen als Leitlinie mitberücksichtigt werden sollen (Peter Reinert, a.a.O., S. 4; BGE 129 III 664, 670 E. 6.1). Im vorliegenden Fall erzielte der Beklagte bei einer vollzeitlichen Tätigkeit einen durchschnittlichen Lohn von weniger als Fr. 1’000.–. Dass ein solcher Lohn nichteinmal ansatzweise das Existenzminimum einer Familie decken kann, bedarf keiner näheren Begründung. Somit ist ein Fall von Art. 349a Abs. 2 OR klar gegeben. Hinsichtlich der Höhe erachtete das Bundesgericht beispielsweise einen monatlichen Nettolohn von Fr. 3’830.– als angemessen, wobei eine berufliche Unerfahrenheit und fehlende soziale Verpflichtungen gegeben waren (BGE 129 III 670). Dem Beklagten wurde Fr. 4’000.–ausbezahlt, wobei hier bereits das Feriengeld, der 13. Monatslohn, Kinderzulagen und Spesen mit eingeschlossen waren. Bei dieser Sachlage übersteigt der ausbezahlte Lohn das angemessene Entgelt im Sinne von Art. 349a Abs. 2 OR ohne Zweifel nicht, so dass sich auch von da her keine Rückzah-

lungspflicht begründen lässt und die Klage auch gestützt auf Art. 349a Abs. 2 OR abzuweisen ist.» (AGer., AG090018 vom 22. September 2009; vom Obergericht im Berufungsverfahren bestätigt am 13. Januar 2010; LA090019)