AGer-Z 2007 Nr. 4

AGer-Z 2007 Nr. 4 OR 321c; Schätzung von Überstunden?

4. OR 321c; Schätzung von Überstunden? Der Kläger war gemäss Vertrag 42,5 Stunden pro Woche statt der nach L-GAV Gastgewerbe zulässigen 42 Stunden pro Woche tätig. Zusätzlich machte er geltend, auch am Abend immer länger und am Samstag gearbeitet zu haben. An brauchbaren Beweismitteln fehlte es aber. Aus dem Entscheid: «Die vom Kläger eingereichte Aufstellung seiner Überstunden ist als reine Parteibehauptung zu würdigen und hat keine erhöhte Beweiskraft; sie ist insbesondere keine Arbeitszeitkontrolle des Mitarbeiters im Sinne von Art. 21 Abs. 3 L-GAV (Gastgewerbe). So räumte die klägerische Rechtsvertreterin selbst ein, die Beklagte habe keine eigentliche Arbeitszeitkontrolle geführt, sondern bloss ein Minimum an Überstunden in der eingereichten Liste zusammengefasst, nachdem sie anfänglich noch behauptet hatte, der Kläger habe mit dieser Liste seine kontinuierlichen Aufzeichnungen ins Reine übertragen. Gemäss den vom Kläger eingereichten Computerlisten über die Anreisen an Samstagen wurden an 29 Samstagen 3 oder mehr Zimmer/Appartements vergeben. Allerdings ist daraus nicht ersichtlich, wann die Zimmer der abreisenden Gäste – also prinzipiell auch an einem Samstag – oder erst später, in der Zeit von Montag bis Freitag erfolgte. Die Listen lassen auch offen, ob es jeweils der Kläger war, der die Zimmer geputzt hat oder jemand anders aus seinem Team. Auch aus den von der Beklagten eingereichten Auslastungsvorschauen kann nicht auf die Arbeitszeit des Klägers geschlossen werden. Insbesondere ist unklar, ob es sich dabei lediglich um Vorschauen im Wortsinn, also Listen mit den Reservierungen für die jeweiligen Daten handelt oder um nachträglich erstellte Aufstellungen mit der tatsächlichen Zimmerbelegung. Aus dem eingereichten Ausdruck der Homepage der Beklagten kann sodann für die behaupteten Überstunden des Klägers nichts abgeleitet werden, handelt es sich dabei doch bloss um Fotographien der Räumlichkeiten und Gebäude der Beklagten. Die Beklagte hat denn auch nie in Abrede gestellt, dass sie als Beherbungsbetrieb über etwa 160 Betten verfügt, wie vom Kläger behauptet. Damit ist indessen

noch nichts über den Arbeitsaufwand für die einzelnen Mitarbeiter gesagt, dieser hängt vielmehr von der Organisation des Betriebs ab. Betreffend der von der Beklagten ins Recht gelegten Aussagen kann auf die Aussagenwürdigung bei den jeweiligen Zeugenaussagen verwiesen werden. Die schriftlichen Erklärungen entsprechen in den wesentlichen Punkten den Angaben, welche die Unterzeichner in ihren Zeugenaussagen gemacht haben. Aufgrund der unterschiedlichen Angaben der Zeugen und der ins Recht gelegten Beilagen ergibt sich schliesslich kein einheitliches Bild über die Arbeitszeiten des Klägers am Abend und an den Samstagen. Der zahlenmässige Beweis für die behaupteten Überstunden ist dem Kläger daher nicht gelungen. Auch wenn zwei Zeugen in glaubhafter Weise erwähnen, dass teilweise länger gearbeitet worden sei, ist damit noch nicht nachgewiesen, dass der Klägerin durchwegs an fünf Tagen pro Woche eine halbe Stunde länger (als die vertraglich abgemachte Arbeitszeit) bzw. an allen Samstagen sechs Stunden arbeiten musste. Indessen steht aufgrund des Beweisverfahrens fest, dass der Kläger jedenfalls mehr als die von der Beklagten geltend gemachten 41 Stunden pro Woche arbeiten musste. Auch dass der Kläger oftmals Einsätze am Samstag geleistet hat, muss aufgrund der glaubhaften Ausführungen der zwei Zeugen als gegeben angesehen werden. Steht grundsätzlich fest, dass Überstunden geleistet wurden, so kann das Gericht die Anzahl der geleisteten Überstunden in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR schätzen, sofern der zahlenmässige Nachweis von Überstunden nicht möglich oder nicht zumutbar ist (Bundesgerichtsentscheid 4C.142/2005, E. 5.2). Die vom Kläger geltend gemachten Überstunden sind indessen nicht per se unbeweisbar. Der Kläger hat zunächst selbst ausgeführt, er habe die Überstunden jeweils aufgeschrieben, diese Aufzeichnungen jedoch später wieder weggeworfen. Eine solche, laufend nachgeführte Überstundenkontrolle wäre als Beweismittel gemäss Art. 21 Abs. 3 L-GAV zugelassen worden. Ausserdem hätte der Kläger grundsätzlich auch die Möglichkeit gehabt, die Überstunden mittels Zeugen zu beweisen. Somit kann nicht von prinzipiellen Beweisschwierigkeiten des Klägers gesprochen werden. Unter diesen Umständen ist eine Schätzung der klägerischen Überstunden ausgeschlossen. Die Klage ist daher in diesem Punkt insoweit abzuweisen, als der Kläger Überstunden geltend macht, welche über die arbeitsvertraglich geregelte Arbeitszeit von 42,5 Stunden hinausgehen.» (AGer,AN050392 vom 7. Juni 2007; vom OGer. bestätigt am 28.Jan.2008; LA070022)