AGer-Z 2005 Nr. 16

AGer-Z 2005 Nr. 16 OR 336; Missbräuchliche Kündigung wegen Rauchallergie?

16. OR 336; Missbräuchliche Kündigung wegen Rauchallergie Der Kläger behauptete, die Kündigung sei die Folge seiner ursprünglichen Klage. Damals ging es ihm um eine rauchfreie Arbeitsumgebung und er forderte ein um fassendes Rauchverbot. Die Beklagte hatte ihm einige Zeit nach Ablauf der 90-tägi gen Sperrfrist mit der Begründung gekündigt, sie habe einen besseren (voll einsatzfä higen) Versuchsmechaniker gefunden, der nicht dauernd fehle. Aus dem Entscheid: «Die Berufung auf die lange Arbeitsunfähigkeit des Klägers könnte der Beklagten dann verwehrt werden, wenn sie selbst nichts unternommen hätte, um den Kläger vor Rauchimmissionen zu schützen, denn in diesem Fall hätte sie selbst den Zustand geschaffen, der den Kläger die Stelle kostete. Der in Art. 6 des Arbeitsgesetzes verankerte Gesundheitsschutz wird durch den Nichtraucherschutz in Art. 19 der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz konkretisiert, wonach der Arbeitgeber im Rahmen der betrieblichen Möglichkeiten dafür zu sorgen hat, dass die Nichtraucher nicht durch das Rauchen anderer Personen belästigt wer den. Der Nichtraucher ist demnach nicht vor der Schädigung seiner Gesundheit ge schützt, sondern bereits vor der blassen Belästigung. Dies allerdings unter der Vor aussetzung, dass der Schutz nach den betrieblichen Möglichkeiten auch umgesetzt werden kann. Die Beklagte hat nie bestritten, dass der Kläger unter den Rauchimmissionen litt und er aufgrund der dadurch verursachten Beschwerden verschiedentlich arbeits unfähig war. Das wurde durch den Geschäftsführer sowie Angestellte anlässlich der Beweisverhandlung zum Teil auch bestätigt. Gemäss übereinstimmenden Aussagen der Parteien befand sich der Arbeits platz des Klägers im Labor (bestehend aus zwei Werkstätten und Büroarbeitsplätzen)

im zweiten Geschoss des Gebäudes. Das Labor liegt eine Etage tiefer als die übrigen Geschäftsräume der Beklagten. Der Kläger nahm an den einmal wöchentlich stattfin denden Sitzungen im Sitzungszimmer im dritten Geschoss teil. Während seiner Probe zeit wurde in der Werkstatt auf Wunsch des Klägers hin ein Rauchverbot erlassen. Zudem brachte der Kläger an der Toilettentür selbst ein Rauchverbotsschild an, wel ches für ihn indessen nicht den erhofften Erfolg zeitigte, nach Aussage der Beklagten jedoch grundsätzlich respektiert wurde. Im Sitzungszimmer durfte während der wöchentlichen Sitzungen nicht geraucht werden. Der Kopierraum und die Küche im dritten Geschoss waren mit Rauchverbotsklebern gekennzeichnet. X., der ehemalige direkte Vorgesetzte des Klägers, erwähnte den rauchfreien Arbeitsplatz des Klägers. Y., Geschäftsführer der Beklagten, sagte, dass der Kläger aufgrund seiner Tätigkeit mit der Entwicklung zu kommunizieren hatte, wo zwar kein Rauchverbot geherrscht, jedoch niemand geraucht habe. Zudem habe man festgestellt, dass externe Mitarbeiter bei gewissen Versuchen im Labor geraucht hätten, was dann jedoch unterbunden wor den sei. Die mit einem Antirauchschild gekennzeichnete Toilette sei rauchfrei gewe sen. Z, Personalverantwortliche bei der Beklagten, bestätigte ebenfalls den rauchfrei en Arbeitsplatz des Klägers und fügte an, dass generell nur im Treppenhaus, im Büro des Geschäftsführers und im Aufenthaltsraum geraucht worden sei. Das Sitzungs zimmer sei hingegen rauchfrei gewesen. F., ein Maschinenmechaniker und ehemaliger Arbeitskollege des Klägers, führte zuerst aus, dass in der Firma der Beklagten ein frei williges Rauchverbot und in der Küche ein offizielles mit Kleber gekennzeichnetes Rauchverbot bestehe. Er fügte hinzu, dass in Büros von Nichtrauchern nicht ge raucht werde und die Toilette mit einem Hinweisschild als rauchfreie Zone gekenn zeichnet sei, sowie dass weder im Sitzungszimmer noch im Versuchslabor geraucht worden und dies auch nicht erlaubt gewesen sei. Insgesamt bestätigten die Zeugen all jene Zonen der Geschäftsräumlichkeiten als rauchfrei, in denen tatsächlich auch nicht geraucht werden durfte und auch nicht geraucht wurde (Labor, Sitzungszimmer während der Sitzungen, Kopierraum, Kü che). Umstritten ist einzig, wie genau das Rauchverbot in der Toilette eingehalten wurde. Seitens der Beklagten ist anerkannt, dass im Aufenthaltsraum geraucht wurde und nicht bestritten, dass die Gänge, das Lager und das Sitzungszimmer (wo zwar während der Sitzungen nicht geraucht werden durfte) rauchbelastet waren, da gemäss Aussage des Klägers «alles offen» war. Die Beklagte hat als Arbeitgeberin ihre Fürsorgepflicht gemäss Art. 328 OR i.V.m. Art. 6 ArG und Art. 19 ArGV 3 nicht verletzt, da sie dafür besorgt war, dass nicht nur am Arbeitsplatz ihres Arbeitnehmers, sondern auch in den weiteren Räum lichkeiten, die er für die Verrichtung seiner Arbeit aufzusuchen hatte, nicht geraucht werden durfte. Wenn sie auf die lange krankheitsbedingte Abwesenheit des Klägers reagierte, so nutzte sie nicht einen selbst geschaffenen Zustand aus. Die Beklagte kündigte deswegen, weil sie einen voll einsetzbaren Mitarbeiter brauchte, was nicht missbräuchlich ist. Das lange Fehlen des Klägers am Arbeitsplatz kann nicht auf die Untätigkeit der Beklagten beim Nichtraucherschutz zurückgeführt werden, sondern ist eine Folge der Allergie. Man muss davon ausgehen, dass die Klage des Klägers auch einen Beitrag zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses leistete, denn

die Beklagte hat sich auch wegen der Klage nach anderen Kandidaten umzusehen begonnen. Die Frage ist, welcher Grund letztlich den Ausschlag für die Kündigung gegeben hat. Wäre das die Klage des Klägers gewesen, so hätte die Beklagte wohl noch im März gekündigt, da dies nach Ablauf der Sperrfrist ohne weiteres möglich gewesen wäre. Sie hat aber mit der Kündigung zugewartet, bis sie für den Kläger einen Nachfolger gefunden hatte. Somit stand für sie wohl die Aufarbeitung von Pen denzen im Labor im Vordergrund und nicht die Forderung des Klägers nach Mass nahmen gegen das Rauchen.» (AGer., AN030167 vom 19. April 2005; das Obergericht bestätigte in der erhobenen Berufung den Entscheid des AGer. am 5. September 2005; LA050029. Das angerufe0 ne Bundesgericht hat den Fall mit Entscheid vom 8. Februar 2006 an das Obergericht zurückgewiesen um abzuklären, ob der Arbeitgeber allenfalls noch weitere Mass nahmen hätte ergreifen müssen; 4C.354/2005.)