AGer-Z 2005 Nr. 13

AGer-Z 2005 Nr. 13 OR 335; Freistellung und Ferienkompensation

13. OR 335; Freistellung und Ferienkompensation Zu prüfen war, ob Ferienansprüche während der Freistellung auch dann untergehen, wenn die Kompensation vom Arbeitgeber nicht ausdrücklich angeordnet wurde. Aus dem Entscheid: «Gemäss Art. 329d Abs. 2 OR dürfen die Ferien während des Arbeitsverhältnisses in der Regel nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten wer-

den. Aus dem Abgeltungsverbot folgt, dass die dem Arbeitnehmer zustehenden Fe rien wo immer möglich realiter bezogen werden müssen. Das Abgeltungsverbot gilt auch nach der Kündigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich weiter. Die Ferien sind nur dann am Ende des Arbeitsverhältnisses in Geld abzugelten, wenn deren Be zug während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht möglich oder nicht zumutbar war (BGE 106 II 152). Sowohl die Gerichtspraxis als auch die neueste bundesgerichtliche Rechtspre chung gehen übereinstimmend davon aus, dass das Ferienguthaben bei Freistellung des Arbeitnehmers auch dann untergeht, wenn die Kompensation der Ferien während der Freistellungszeit vom Arbeitgeber nicht ausdrücklich angeordnet wurde (BGE 128 III 271 E. 4). Die Gerichtspraxis stellt dabei grundsätzlich darauf ab, ob die Freistellungszeit das Ferienguthaben deutlich übersteigt, in welchem Falle die Ferien als in der Freistellungszeit bezogen zu gelten haben (Streiff/von Kaenel, a.a.0., N 11 zu Art. 329c OR). Gemäss neuester bundesgerichtlicher Rechtssprechung geht das Ferienguthaben bei Freistellung des Arbeitnehmers auch ohne explizite Anordnung durch den Arbeitgeber unter, sofern es im Einzelfall das Verhältnis zwischen Freistellungsdauer und Ferienguthaben erlaubt und der Ferienbezug nicht insbeson dere wegen der Stellensuche unzumutbar erscheint (BGE 128 III 271 E. 4). Die Freistellung des Arbeitnehmers hat zum Zweck, diesen von der Arbeit fern zuhalten. Nachdem die Freistellung jedoch nicht die Beendigung des Arbeitsverhält nisses zur Folge hat, dauern abgesehen von der Arbeitspflicht des Arbeitnehmers sämtliche übrigen, nicht mit der Arbeitspflicht unmittelbar zusammenhängenden Pflichten fort, insbesondere die Treuepflicht des Arbeitnehmers. Gilt sodann für den zu unrecht fristlos entlassenen Arbeitnehmer, dass er sich nicht auf Kosten des Arbeit gebers bereichern darf und sich deshalb das anderweitig erworbene anrechnen lassen muss, ihn also eine Schadenminderungspflicht trifft (Art. 337c Abs. 2 OR), muss dies umso mehr für den freigestellten Arbeitnehmer gelten, der sich nach wie vor im andauernden Arbeitsverhältnis befindet. Im Vordergrund steht beim Freigestellten anders als beim ungerechtfertigt fristlos Entlassenen nicht das Bereicherungsverbot, sondern die noch fortdauernde Treuepflicht. Er muss dem Arbeitgeber nutzlos ent standene Kosten in zumutbarem Umfange mindern und deshalb insbesondere freie Tage während der Freistellung wenn möglich als Ferientage nutzen, damit sich sein Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber mindert und diesem dadurch weniger Kosten entstehen (zum Ganzen BGE 128 III 217 E. 4). Zur Frage, ob dem Arbeitnehmer im jeweiligen konkreten Fall der Bezug des Ferienguthabens während der Freistellungszeit zuzumuten ist oder nicht, hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausgeführt, dass nicht auf die Praxis betreffend der Ferienanrechnung nach ungerechtfertigter fristloser Entlassung abzustellen ist, wonach eine Kompensation nur bei Freistellung von wenigstens zwei bis drei Mo naten in Frage kommt, sondern im Einzelfall nach dem Verhältnis zwischen Frei stellungsdauer und Anzahl offener Ferientage zu entscheiden sei. Massgebend ist so mit, ob es dem Arbeitnehmer angesichts des Verhältnisses von Freistellungsdauer und Ferienguthaben zuzumuten gewesen ist, während der Freistellungszeit die offe nen Ferien zu beziehen.

Der Kläger 1 war vorliegend vom 4. Dezember 2001 bis zum 28. Februar 2002 von der Arbeitspflicht freigestellt, was einem Zeitraum von fast 3 Monaten bzw. 58 Arbeitstagen entspricht. Nachdem das offene Ferienguthaben des Klägers 1 21,5 Tage betragen hat, ste hen Ferienguthaben und Freistellungszeit ungefähr im Verhältnis 1/3 zu 2/3. Auf grund der somit die offenen Ferientage deutlich übersteigenden Freistellungsdauer muss davon ausgegangen werden, dass dem Kläger 1 genügend Zeit zur Verfügung stand, die ihm zustehenden Ferientage zu beziehen. Dass der Kläger 1 dagegen die gesamte Zeit der Freistellung oder auch nur einen erheblichen Teil davon für die Stellensuche hätte aufwenden müssen und aus diesem Grunde keine Ferien hätte beziehen können, wird von ihm nicht behauptet und wäre angesichts der Tatsache, dass sein Engagement in der selbst mitgegründeten Konkurrenzfirma feststand, auch nicht haltbar. Andere die Kompensation der Ferien während der Freistellung unzumutbar erscheinen lassende Umstände sind sodann nicht ersichtlich und nicht behauptet. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Kläger 1 die ihm noch zuste henden Ferientage während der Freistellung hätte beziehen können und müssen, weshalb kein Anspruch auf Auszahlung der Ferien mehr gegeben ist. Einer diesbe züglichen Anordnung des Arbeitgebers hatte es nicht bedurft, da der Kläger 1 auf grund seiner andauernden Treuepflicht gehalten war, die Ferien während der Freistel lungszeit zu beziehen, was unter den gegebenen Umständen auch zumutbar war.» Beim Kläger 2 ergab sich, dass er selber den Bezug von 54 Ferientagen in der Freistellungszeit von 58 Tagen gewünscht hatte, weshalb auch seine Forderung abge wiesen wurde. (AGer.; AN020415 vom 24. Januar 2005; eine dagegen erhobene Berufung ist noch hängig; siehe auch oben Nr. 5)