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AGer-Z 2004 Nr. 23 OR 337; Mitarbeiterdiebstahl
23. OR 337; Mitarbeiterdiebstahl Die Beklagte entliess die seit fünf Jahren bei ihr tätige "Betriebsmitarbeiterin Buf fet" fristlos mit dem Vorwurf, sie sei auf frischer Tat ertappt worden, wie sie in unerlaubter Weise Frischfleisch -einen ganzen, geräucherten Schweinehals von ca. 3 kg Gewicht und Fr. 60.--Wert -entwendet habe. Überdies habe sie versucht, den Sachverhalt zu vertuschen, und sie habe auch nie ein Wort der Reue oder Ent schuldigung ausgesprochen. Die Klägerin gab demgegenüber an, die Hälfte eines Fleischstückes (Rippli oder Rollbraten) von ca. Fr. 10.-- bis 20.-- für eine Arbeits kollegin, welche ihr versichert habe, das Fleisch bezahlt zu haben und im Besitze einer Quittung zu sein, ohne eigene Zahlungsbestätigung mitgenommen zu haben. Sie anerkannte, mit diesem Verhalten allenfalls gegen die interne Regelung des Warenbezugs verstossen zu haben, ohne aber einen Diebstahl begangen zu haben. Aus dem Entscheid: "Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung können Straftaten, welche der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Arbeitstätigkeit oder auch im Privatleben zulas ten der Mitarbeiter, des Arbeitgebers, aber auch von Kunden oder Dritten begeht, einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung bilden, ohne dass es einer vor gängigen Verwarnung bedürfte. Allerdings kommt es auch in diesen Fällen massge bend auf die Umstände und insbesondere die Schwere der Straftat an (Brühwiler, a.a.O., N 2 zu Art. 337 OR; Staehelin-ZK, a.a.O., N 22 zu Art. 337 OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 5 zu Art. 337 OR; BGE 127 III 351 E. 4b/dd; Urteil
4C.112/2002 vom 8. Oktober 2002 E. 5; BGE 124 III 25 E. 3 a und b; BGE 121 III 467 E. Sb; BGE 116 II 145 E. 6b; JAR 2002, S. 280 ff. und 290 ff.). Vorliegendenfalls ist -selbst wenn man den Ausführungen der Beklagten folgt -im für die Klägerin ungünstigsten Fall von einem Diebstahl zulasten der Beklagten in der Höhe von Fr. 60.-- auszugehen. Bei einem Diebstahl bis zum Betrag von Fr. 300.-- handelt es sich um ein geringfügiges Vermögensdelikt im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, mithin um eine Übertre tung im Sinne von Art. 101 StGB (vgl. Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III,
8. Aufl., Zürich 2003, S. 77 ff.). Lehre und Rechtsprechung betrachten die Konse quenzen, welche die Begehung einer geringfügigen strafbaren Handlung gegen den Arbeitgeber nach sich ziehen muss, unterschiedlich. Ein Teil der Lehre vertritt die Meinung, dass selbst geringfügige Übertretungen gegen den Arbeitgeber einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 Abs. 1 OR darstellen, weshalb eine fristlo se Entlassung in der Regel gerechtfertigt sei (Brühwiler, a.a.O., Staehelin, a.a.O.); eine im Einzelfall andere Beurteilung ist damit freilich nicht ausgeschlossen. Auch Streiff/von Kaenel sind der Ansicht, dass die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens während der Anstellung eine fristlose Entlassung des Arbeitnehmers zulässt. In Bezug auf Übertretungen äussern sich diese Autoren nicht eindeutig, geben aber zu bedenken, dass "schon recht geringfügige Taten" genügten, wenn der Arbeitgeber selber Opfer der strafbaren Handlung sei (a.a.O.). Das Bundesgericht hat in einem neueren Entscheid diese Ansicht bezüglich Diebstahls zulasten des Arbeitgebers grundsätzlich übernommen, aber auch angemerkt, dass es sich "bei blassen Übertretungen (. ..) anders verhalten" kann (Urteil 4C.112/2002 vom 8. Oktober 2002 E. 5). Ein anderer Teil der Lehre macht genau diese Unterscheidung zwischen einem geringfügigen Delikt beziehungsweise einer Übertretung einerseits und einem gravierenden Vorfall andererseits. So sieht Rehbinder in einem vorsätz lichen Diebstahl zulasten des Arbeitgebers zwar ebenfalls eine Verletzung der Treuepflicht, welche eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch für geringere Zeit nicht mehr zumutbar macht, erkennt jedoch, dass die "Geringfügigkeit der Rechtsverletzung, insbesondere des eingetretenen Schadens, eine andere Beurtei lung rechtfertigen" kann (a.a.O.). Kuhn/Koller vertreten die Meinung, dass ein einmaliges, geringfügiges Vermögensdelikt im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbin dung mit Art. 172'er Abs. 1 StGB die Voraussetzung für eine fristlose Entlassung nicht erfüllt (Kuhn/Koller, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 7, Kapitel 3.2.4, S. 1 f.). Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Klägerin deshalb fristlos entlassen, weil Letztere aus Sicht der Ersteren zu deren Lasten einen Diebstahl und somit eine Verletzung der Treuepflicht begangen hat. Entsprechend den überzeugenden Lehrmeinungen von Rehbinder und Kuhn/Koller ist in derartigen Fällen die Ver-
letzung der Treuepflicht in Relation zur Geringfügigkeit respektive Schwere der Rechtsverletzung zu setzen (a.a.O.). Vorliegend ist die in Bezug auf die Bereiche rungsdelikte relevante "kritische Marke" von Fr. 300.-- auch nach beklagtischer Darstellung nicht annährend erreicht worden. Durch den einmaligen Vorfall - sollte er sich tatsächlich so zugetragen haben, wie die Beklagte ihn geltend macht - wurde das langjährige Vertrauen nicht im Sinne von Art. 337 Abs. 2 OR derart schwer und definitiv verletzt, dass es der Beklagten nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin mittels ordentlicher Kündigungsfrist bis zum 31. Dezember 2002 fortzuführen. Die fristlo se Entlassung wäre erst dann gerechtfertigt gewesen, wenn die Klägerin den Über tretungstatbestand auch nach einer schriftlichen Verwarnung durch die Beklagte, in welcher der Klägerin die fristlose Kündigung ausdrücklich anzudrohen gewesen wäre, wiederholt hätte (vgl. Rehbinder, a.a.O.). Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die fristlose Entlassung durch die Beklagte ungerechtfertigt erfolgt ist. Demnach ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen (hypothetischen) Kündigungsfrist, d.h. bis zum 31. Dezember 2002 zu bezahlen (Art. 337c Abs. 1 OR)." Aufgrund aller Umstände sprach das Gericht der Klägerin zudem eine Entschädi gung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR in der Höhe von zwei Monatslöhnen zu. (AGer., AN 030542 vom 31.03.2004; eine dagegen erhobene Berufung wurde vor Obergericht am 28.06.2004 durch Vergleich erledigt; LA040024)