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V 2023 40

Zg Verwaltungsgericht · 2024-06-14 · Deutsch ZG

Verwaltungsrechtl. Kammer — Baubewilligung SZ-2022-010/15533 (Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands)

Erwägungen (28 Absätze)

E. 1 Stadtrat von Zug, Stadthaus, Gubelstrasse 22, 6301 Zug

E. 1.1 Gemäss § 61 Abs. 1 Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) ist gegen Verwaltungsentscheide unterer kantonaler Verwaltungsbehörden die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig, soweit sich ihre Entscheide auf Bun- desrecht stützen und die Gesetzgebung keinen Weiterzug an den Regierungsrat oder an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. Beschwerden gegen Baubewilligungsentscheide des Gemeinde- resp. Stadtrats sind gemäss § 40 Abs. 2 VRG und § 67 Abs. 2 lit. a des Planungs- und Baugesetzes (PBG; BGS 721.11) im Normalfall beim Regierungsrat einzu- reichen. Beschwerden gegen Entscheide des Gemeinderats über Baugesuche und Bau- einsprachen sind aber dann als Verwaltungsgerichtsbeschwerden zu behandeln, wenn in derselben Sache ein kantonaler Entscheid vom Verwaltungsgericht zu behandeln ist (§ 67 Abs. 2 lit. b PBG). Nachdem hier die Verfügung des Amtes für Raum und Verkehr des Kantons Zug (ARV) vom 22. Dezember 2021 mitangefochten ist, liegt ein Anwendungsfall von § 67 Abs. 2 lit. b PBG vor. Weil keine Beschwerdemöglichkeit an den Regierungsrat oder an das Bundesverwaltungsgericht besteht, kann die entsprechende Beschwerde di- rekt beim Verwaltungsgericht eingereicht werden. Der Entscheid des ARV wurde zusam- men mit dem Baubewilligungsentscheid des Stadtrats Zug vom 28. März 2022 eröffnet. Die Beschwerde wurde gemäss § 64 VRG fristgerecht eingereicht und entspricht den for- mellen Anforderungen gemäss § 65 VRG, weshalb sie zu prüfen ist. Nebst Rechtsverlet- zungen unterliegt auch die unrichtige Handhabung des Ermessens der gerichtlichen Beur- teilung (§ 63 Abs. 3 VRG).

E. 1.2 Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsord- nung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

E. 1.3 Kommt der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zu, ist sie verpflichtet, diese voll auszuschöpfen. Beschränkt sie ihre Überprüfung auf eine reine Rechtskontrolle oder gar auf blosse Willkür, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung (BGE 130 II 449

E. 2 Urteil V 2023 40

A.

Die Stadt Zug ist Eigentümerin des Grundstückes GS B.________, Oberwil b.

Zug. Das Grundstück liegt in der Zone für öffentliches Interesse für Bauten und Anlagen,

welche dazu von einer Ortsbildschutzzone überlagert ist. Im Westen grenzt es direkt an

den Zugersee. Auf dem Grundstück steht das Restaurant C.________. Mit Vertrag vom

16. bzw. 19. Dezember 2002 räumte die Stadt Zug der D.________ AG auf der gesamten

Fläche des GS B.________ ein selbstständiges und dauerndes Baurecht ein (erfasst im

Grundbuch als GS E.________). Vertraglich wurde u.a. festgehalten, dass über das

GS B.________ entlang dem Seeufer ein öffentlicher Fussweg führt. Die Bauberechtigte

habe gemäss beigelegtem Plan einen Fussweg von einer Mindestbreite von 2 m einzuhal-

ten. Dieses Fusswegrecht sei als Personaldienstbarkeit zu Gunsten der Einwohnerge-

meinde und zu Lasten des Baurechtsgrundstückes im Grundbuch einzutragen. Die

A.________, deren einziges Verwaltungsratsmitglied F.________ ist, ist seit 2018 Pächte-

rin des Restaurants C.________. Nachdem die Pächterin auf dem Grundstück verschie-

dene Grillstationen, eine "Sunset-Bar" und eine Holzterrasse erstellt hatte, forderte die

Stadt sie nach diversen vorgängigen Rechtserläuterungen betreffend Charakter und Not-

wendigkeit von Baubewilligungsverfahren auf, für diese Anlagen ein nachträgliches Bau-

gesuch einzureichen. Am 12. Januar 2022 kam sie dieser Aufforderung nach. Während

der öffentlichen Auflagefrist gingen zwei Einsprachen ein.

Am 22. Dezember 2022 erliess das Amt für Raum und Verkehr des Kantons Zug (ARV)

seinen Entscheid, nachdem es als Leitbehörde die Mitberichte der kantonalen Fachstellen

und der Stadt Zug eingeholt hatte. Es stellte fest, dass in einer Einsprache keine kantona-

les Recht betreffenden Rügen vorgebracht würden, während in der anderen die Unter-

schreitung des Gewässerabstands gerügt werde. Das ARV entschied, dass für die ohne

Bewilligung erstellten Anlagen Pouletgrill, Smoker und Gastrogrill eine Ausnahmebewilli-

gung für die Unterschreitung des Gewässerabstands zum Zugersee nach Bundesrecht

und kantonalem Recht erteilt werden könne. Die Stadt Zug werde gebeten, die Anträge

der kantonalen Denkmalpflege zu prüfen und allenfalls in die Baubewilligung aufzuneh-

men. Der Erteilung der gemeindlichen Baubewilligung stehe nichts entgegen. Die Stadt

Zug werde diesen Entscheid zusammen mit der Baubewilligung der Gesuchstellerin und

den Einsprechenden eröffnen. Die Verfahrenskosten inkl. Spruchgebühr wurden auf

Fr. 1'500.– festgesetzt. Mit Beschluss vom 28. März 2023 wies der Stadtrat von Zug die

beiden Einsprachen ab. Gleichzeitig beschloss er, dass der bereits erstellte Terrassenbe-

lag aus Holz (Holzterrasse) nicht nachträglich bewilligt werden könne und er innert einer

Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzubauen sei. Die

nachträgliche Baubewilligung für die Verschiebung der Sunset-Bar sowie für die verschie-

E. 3 Eventualiter zu 2. sei der Beschluss des Stadtrats vom 28. März 2023 wie folgt anzupassen: "Der bereits erstellte Terrassenbelag aus Holz (Holzterrasse) kann nicht nachträglich bewilligt werden. Auf eine Verpflichtung zum Rückbau wird aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtet."

E. 3.1 Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geän- dert werden (Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes, RPG; SR 700). Bauten und An- lagen im Sinne dieser Bestimmung sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer ange- legten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und ge- eignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beein- trächtigen. Ob eine Anlage nennenswerte Einflüsse auf Raum, Erschliessung und Umwelt bewirkt, hängt nicht nur vom Vorhaben selbst ab, sondern auch von der Art und Empfind- lichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben verwirklicht werden soll. Auch Fahrnis- bauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden, unterliegen der Bewilligungspflicht. Sofern mehrere bauliche Massnahmen zu beurteilen sind, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen (BGer 1C_79/2022 vom 30. September 2022 E. 5.1 und 5.6).

E. 3.2 Zweck der Ortsbildschutzzonen ist der Erhalt und die Weiterentwicklung des jewei- ligen Orts- oder Quartierbildes. Im Rahmen des Baugesuches hat die Bauherrschaft nach- zuweisen, dass die Schutzanliegen gewahrt werden (vgl. § 61 Abs. 1 und Abs. 4 BO Stadt Zug). Das kantonale Dankmalschutzgesetz (DMSG; BGS 423.11) verpflichtet die Baube- willigungsbehörden, in einer Ortsbildschutzzone liegende Bauvorhaben dem Amt für Denkmalpflege und Archäologie zur Stellungnahme zu unterbreiten (§ 15 Abs. 2 DMSG). Das DMSG hält in § 20 ebenfalls fest, dass in Ortsbildschutzzonen die prägenden Be- standteile und die gestalteten Freiräume zu bewahren sind und das ADA bei der Beurtei- lung der Gesuche beratend mitzuwirken hat. In den Zonen des öffentlichen Interesses für Bauten und Anlagen werden die Bauvorschriften vom Stadtrat unter Berücksichtigung der öffentlichen und privaten Interessen von Fall zu Fall festgelegt (§ 55 Abs. 2 Satz 2 BO Stadt Zug). Im Mai 2020 erliess das Baudepartement Stadt Zug das Gestaltungshandbuch Ortsbild- schutzzone Oberwil. Darin werden einlässlich die ortstypischen Gestaltungselemente (so Gebäudetypen, die Massstäblichkeit der Bebauungen, Freiflächen und die Bepflanzungen mit den raumprägenden Bäumen) beschrieben. Das Gestaltungshandbuch soll damit ei- nen wichtigen Beitrag leisten, den attraktiven Ortskern zu erhalten, weiterzuentwickeln und aufzuwerten. Es dient so als Wegleitung für Projektierungen und deren Beurteilung (vgl. S. 2 Gestaltungshandbuch). Festgehalten wird, dass das Ortsbild stark durch die durch-

E. 4 Subeventualiter zu 2. sei das Verfahren in Bezug auf die Nichtbewilligung des bereits erstellten Terrassenbelags an die Vorinstanz zurückzuweisen.

E. 5 Urteil V 2023 40

der Beschwerdeführerin. Zur Begründung verwies es auf seinen Entscheid. Die an dieser

Stelle dargelegten Ergänzungen würden in Absprache und basierend auf einem internen

Mitbericht des Amtes für Denkmalpflege und Archäologie (ADA) erfolgen. Aufgabe des

ADA sei auch, mit den Gemeinden bei der Revision der Zonenpläne und der genauen Ab-

grenzung der Ortsbildschutzgebiete sowie der Festlegung der notwendigen Schutzbe-

stimmungen zusammenzuarbeiten. Bei der Beurteilung von Bauvorhaben in diesen Zonen

seien die kommunalen Bauvorschriften und entsprechende Vollzugshilfen – wie in Oberwil

der Gestaltungsleitfaden – anzuwenden. Es gehe also nicht bloss um die Frage, ob die

prägenden Bestandteile der Siedlungen und der gestalteten Freiräume "bewahrt" würden,

sondern wie die Identität eines Ortsbildes zu erhalten sei und in diesem Sinne weiterent-

wickelt werden könne. Die Wahl von Materialien sei daher von zentraler Bedeutung. Die

Ausführungen des ADA zur "öffentlich wahrgenommenen Uferanlage" sei städtebaulicher

Art und ergebe sich aus der Beurteilung des Ortsbildes; es sei eine räumliche Wahrneh-

mung. Die Terrasse des Restaurants C.________ sei eingebunden in den Ort, was sich in

ihrer Gestaltung widerspiegeln müsse. Dass das ADA behauptet hätte, Holz als Material

sei mit der Ortsbildschutzzone nicht vereinbar, sei falsch und undifferenziert. Der Terras-

senboden dürfe an dieser Stelle nicht eine Baute sein, sondern solle als naturnaher Ufer-

weg wahrgenommen werden. Er sei nicht vergleichbar mit Brücken und Stegen über Was-

ser. Es sei auch nicht so, dass nur Riffelblech oder Holzboden Trittsicherheit und Roll-

stuhlgängigkeit gewährleisteten. Es gebe auch keine Hierarchie von Materialien; in der Ar-

chitektur und im Städtebau gehe es darum, ein Material einzusetzen, das der Aufgabe und

dem Kontext gerecht werde. Das öffentliche Interesse an der Bewirtung von Gästen am

Seeufer und die weiteren betrieblichen Interessen erforderten keinen Holzboden; es gebe

andere Möglichkeiten. Der Rückbau sei überdies verhältnismässig, da die Beschwerdefüh-

rerin in Kenntnis der Bewilligungspflicht die Bauten eigenmächtig realisiert habe.

Die rechtliche Grundlage für die Gebührenerhebung bilde der Kantonsratsbeschluss über

die Gebühren in Verwaltungs- und Zivilsachen (Verwaltungsgebührentarif). Die vom ARV

erhobene Gebühr von Fr. 1'500.– setze sich für Standardverfügungen zusammen aus der

sogenannten "Koordinationspauschale Sekretariat" in der Höhe von Fr. 100.– sowie einer

"Pauschale Kantonsplaner/Abteilungsleiterin" ebenfalls von Fr. 100.–. Hinzu komme ein

vom effektiven Aufwand abhängiger Betrag für die Sachbearbeitung und Koordination.

Hier seien 13 Stunden à Fr. 100.– verrechnet worden. Zu bemerken sei, dass zur Behand-

lung des vorliegenden Baugesuches fünf kantonale Fachstellen einen Beitrag hätten leis-

ten müssen (Denkmalpflege, Amt für Umwelt, Amt für Wirtschaft und Arbeit, ARV sowie

der Rechtsdienst der Baudirektion).

E. 5.1 Die dem Gericht vorliegenden Akten zeigen, dass die Beschwerdeführerin jeden- falls seit 2018 mehrfach bauliche Veränderungen im Terrassenbereich des Restaurants C.________ vornahm, für welche sie immer im Nachgang auf klare Aufforderung der Stadt

– teilweise unter Androhung von Ersatzvornahmen und Strafanzeige (z.B. betreffend Zelt mit Heizanlage, provisorischer Anbau mit Dach im Sockelbereich im Mai 2019) – jeweils ein Baugesuch einreichen musste. Am 6. November 2020 erging gegen den Geschäftsfüh- rer der Beschwerdeführerin ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug wegen Widerhand- lungen gegen das Planungs- und Baugesetz sowie gegen das Übertretungsstrafgesetz, da er öffentliche Anlagen durch Lagerung von Möbelstücken missbräuchlich benützte. Auf- grund von Meldungen, dass der Durchgang zum H.________ verbarrikadiert und das Wegrecht nicht gewährleistet sei, erhielt die Stadt auch Kenntnis vom ohne Bewilligung erstellten Holzboden. Am 19. Oktober 2021 informierte die Stadt Zug die Baurechtnehme- rin und Verpächterin des Gastbetriebes aufgrund deren Bauanfrage, dass alle bereits er- stellten Anlagen der Baubewilligungspflicht unterlägen, und dass aufgrund der besonde- ren, sensiblen Lage des Grundstückes in der Ortsbildschutzzone das ADA beigezogen werden müsse. Bereits damals wurde explizit ausgeführt, dass aus denkmalpflegerischer Sicht mit der ohne Bewilligung errichteten Schutzwand eine starke optische Trennung ein- geführt worden sei, welche grundsätzlich nicht mit der ortsplanerisch vorgesehenen Be-

E. 5.2 Entgegen der Meinung der notabene anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin unterliegen die von ihr veranlassten baulichen Massnahmen in ihrer Gesamtheit an die- sem Ort der Baubewilligungspflicht (siehe oben E. 3). Und weiter entgegen ihrer Ansicht bedarf es keiner expliziten gesetzlichen Anordnung betreffend Zulässigkeit oder Verbote von spezifischen Materialien. Ihre Meinung, es brauche zwecks Wahrung der Rechtssi- cherheit in der Ortsbildschutzzone für das Verbot eines Holzbodens eine explizite Rechts- grundlage, ist geradezu abwegig. So wie auch in "normalen" Wohnzonen gewissen Mate- rialisierungen von Bauten oder Anlagen aufgrund des Einordnungsgebotes (vgl. § 20 BO Stadt Zug) im Einzelfall die Baubewilligung versagt werden kann, gilt dies umso mehr in Zonen von besonderer Empfindlichkeit. Aus der Tatsache, dass andernorts eine bestimm- te Materialwahl zulässig oder sogar geboten ist, lässt sich somit nichts für den Einzelfall am gegebenen Ort ableiten. Genau für die Beurteilung der Frage, ob ein Bauprojekt in seiner konkreten Ausführung den Zonenvorschriften in seiner Gesamtheit entspricht, ist das (vorgängige) Baubewilligungsverfahren bestimmt.

E. 5.3 Das ADA ist unbestritten die zuständige Fachbehörde für alle Fragen des Denk- mal- bzw. des hier interessierenden Ortsbildschutzes. Ihren fachlichen Einschätzungen kommt rechtsprechungsgemäss eine höhere Aussagekraft als den subjektiven Wahrneh- mungen der Laien zu. Für das ADA ist die Holzterrasse nicht vereinbar mit den Anliegen des Ortsbildschutzes. Mit der bis ans Ufer reichenden Holzbedeckung werde die durch- grünte Uferzone unterbrochen, womit ein wichtiges Charakteristikum des Ortbildes verlo- ren gehe. Unter Verweis (auch) auf das Gestaltungshandbuch hat das Amt begründet, weshalb mit der Holzbefestigung – zusätzlich noch verschärft durch die nicht bewilligte Schutzwand und nicht bewilligte Holzpergola – der ehemals durchgrünte Uferraum zu ei- nem optischen Privatraum umgebaut und die Zusammengehörigkeit der Uferzone unter- brochen worden sei. Die entscheidenden Behörden haben diese fachlich fundierten Ein- schätzungen zu übernehmen, dürfen allerdings von Empfehlungen abweichen, wenn gute Gründe dies fordern. Der Stadtrat Zug hat ohne Einschränkungen die Stellungnahme des ADA übernommen und keine Gründe gesehen, die eine Baubewilligung trotzdem ermög- licht hätten. Die Beschwerdeführerin sieht die triftigen Gründe darin bestehend, als mit der Holzterrasse der Garten attraktiver, gemütlicher und angenehmer werde als ein unebener Kies- und Plattenboden. Darüber hinaus passe er perfekt zum angrenzenden Holzsteg (welcher allerdings aus einem anderen Holz erstellt ist, vgl. Protokoll des Augenscheins

E. 5.4 Die Argumente der Beschwerdeführerin sind insgesamt nicht stichhaltig. Insbe- sondere taugt das sinngemäss vorgebrachte Argument nicht, dass ihr Grundstück zwar mittels Dienstbarkeitsvertrag mit dem 2 Meter breiten Wegrecht belastet sei (und welches respektiert werde), es im Übrigen aber privat sei, womit sie frei in der Gestaltung sei. An- ders als in den übrigen Bauzonen, wo durch den Gesetzgeber genaue Mass- und allen- falls Gestaltungsvorschriften (Ausnützung, Geschosszahl, Abstände, zulässige Dachfor- men etc.) die Zonenverträglichkeit fixieren und insofern eine Interessenabwägung vorge- nommen wird, ist dies bei Zonen des öffentlichen Interesses nicht in gleicher Weise der Fall. Die Zulässigkeit eines Bauvorhabens richtet sich nach dem konkreten öffentlichen In- teresse. Verschärfend kommen hier am Streitort noch die Anforderungen des Ortsbild- schutzes dazu, weshalb es in diesen Zonen mehr noch als anderswo einer vorgängigen Prüfung unter Einbezug aller Aspekte bedarf. Vorliegend ist unbestritten, dass für den zweckmässigen Betrieb der Gartenwirtschaft Gestaltungsbedarf bestand, was vom Stadt- rat und vom ADA zugestanden wird. Veränderungs- und Verbesserungsmöglichkeiten sind erlaubt. Fraglos sind die von der Beschwerdeführerin dargelegten Vorteile für sie selbst gegeben. Das ADA hat aber gut und fachlich unterlegt begründet, weshalb die Holzterras- se das Ortsbild und die Uferzone empfindlich stört und beeinträchtigt. Der Augenschein zeigte eindrücklich, wie der Raum mit der Terrasse "privatisiert" und eingeengt und der begrünten Uferanlage entzogen wurde. Auch wenn die Beschwerdeführerin in Nachach- tung des Wegrechts offenbar erlaubt, dass Dritte sich zwischen den Tischen durchzwän- gen, ist ein einladender Weg nicht erkennbar. Auf die Wiederholung der weiteren vom ADA, dem stadträtlichen Entscheid und den in den Vernehmlassungen dargelegten Grün-

E. 6 Urteil V 2023 40

E.

Der Stadtrat Zug beantragte am 7. Juni 2023 die Abweisung der Anträge der Be-

schwerdeführerin und die Bestätigung seines Beschlusses Nr. 167.23 vom 28. März 2023

unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Der öffentliche Fussweg habe schon

vor der Baurechtserteilung bestanden. Die Einschränkung auf mindestens 2 m Breite sei

erlaubt worden, um einen Restaurantbetrieb mit direktem Seeanstoss, "der der gesamten

Öffentlichkeit offensteht", zu ermöglichen. Dieses öffentliche Interesse mache einen Re-

staurantbetrieb in der Zone ÖI überhaupt zonenkonform und eine Unterschreitung des

Gewässerabstands bewilligungsfähig. Sofern man der Beschwerdeführerin folgen und ihr

abgesehen vom 2 m breiten Wegrecht ein ausschliessliches Nutzungsrecht an der im Si-

tuationsplan markierten Fläche zugestehen würde, wäre die gesamte Baubewilligung auf-

zuheben und die Fläche des Restaurantbetriebs entsprechend einzuschränken.

Die von der Beschwerdeführerin behaupteten Setzungen seien weder im Bestand noch im

Umfang belegt. Zahlreiche Restaurationsbetriebe verfügten über einen Kiesboden im Aus-

senbereich; von der behaupteten Verletzungsgefahr sei nicht auszugehen. Darüber hinaus

sei nicht gefordert worden, dass die Terrasse mit Kiesboden belegt werden müsse. Dass

das Restaurant in der Ortsbildschutzzone liege, sei der Beschwerdeführerin bekannt ge-

wesen. Sie habe gewusst, dass an diesem Ort jede bauliche Änderung vom ADA beurteilt

werden müsse und sie nicht Anspruch auf möglichst praktische bauliche Ausgestaltungen

habe. Aus ortsbildschutzrechtlicher Sicht sei auch mit der (nicht bewilligten) 10 m langen

Sichtschutzwand eine starke optische Trennung herbeigeführt worden, was mit der Be-

stimmung als öffentlich zugängliche Uferanlage ebenfalls nicht vereinbar sei (vgl. dazu

nun V 2024 32, Beschwerde der Restaurantbetreiberin vom 6. März 2024 gegen die ver-

weigerte nachträgliche Baubewilligung der Sichtschutzwand und anderer ohne Bewilligung

gebauten oder weiter betriebenen Anlagen). Seit der Pachtübernahme habe die Be-

schwerdeführerin resp. ihr einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer diverse bauliche

Massnahmen ohne Bewilligung vorgenommen, was zu einer politischen Intervention be-

treffend An- und Umbauten an Gastrobetrieben in Oberwil geführt habe. Immer wieder ha-

be sie zur Einreichung von nachträglichen Baubewilligungsverfahren aufgefordert werden

müssen, was sie nicht gehindert habe, weiter ohne Bewilligung zu bauen. Schliesslich sei

am 6. November 2020 auch ein Strafbefehl gegen ihren Verwaltungsrat und Geschäftsfüh-

rer ergangen, weil er auf dem Nachbargrundstück unbewilligt Möbelstücke gelagert und

ohne Baubewilligung provisorische Vordächer und die Sichtschutzwand gebaut habe. Die

umstrittene Holzterrasse sei bei einem Kontrollgang im Jahr 2020 entdeckt worden. Trotz

wiederholter Aufforderung zur Einreichung des Baugesuches sei dieses dann im Januar

E. 6.1 Formell rechtswidrige Bauten, die nachträglich nicht bewilligt werden können, müssen grundsätzlich beseitigt werden. Im Einzelfall ist die Anordnung der Wiederherstel- lung des rechtmässigen Zustands unzulässig, wenn sie allgemeinen Prinzipien des Ver- fassungs- und Verwaltungsrechts entgegensteht. Dazu gehören namentlich die in Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 BV festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens. Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Abwei- chung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht. Eine Berufung auf den guten Glauben fällt nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung und Nutzung berechtigt. Auf die Ver- hältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, na- mentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl. BGer 1C_318/2019 vom 31. August 2020 E. 6.1 m.H.).

E. 6.2 Die Beschwerdeführerin plädiert auf den Verzicht des angeordneten Rückbaus, sofern nach ihrer Ansicht wider Erwarten von einer korrekten Einschätzung des ADA aus- zugehen wäre. Auch diesem Begehren kann offensichtlich nicht entsprochen werden. Die durchaus erwünschte Attraktivität des Gastrobetriebes kann auf mit der Zone ÖI und der Ortsbildschutzzone verträgliche Art erstellt werden; sowohl der Stadtrat wie auch das ADA versicherten dies. Die Beschwerdeführerin wurde mehrfach darüber orientiert, dass bauli- che Massnahmen eines Baubewilligungsverfahrens bedürfen. Auch wenn sie diese Rechtsauffassung – zwar unverständlicherweise – nicht akzeptieren kann oder will, ging sie bewusst das Risiko ein, zum Rückbau verpflichtet zu werden. Gutgläubiges Verhalten können weder sie noch ihre Verpächterin (in deren Vorstand dazu ein Architekt sitzt) gel- tend machen. Der Holzrost (und weitere Verbauungen der Terrasse während des hängi-

E. 7 Urteil V 2023 40

2022 eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin kenne die Rechtslage und die Baube-

willigungspflichten. Trotzdem habe sie nun, während des aktuellen Verfahrens, über die

Holzterrasse eine Überdachung erstellt, welche diese beinahe gänzlich abdecke und noch

wesentlicher in Erscheinung trete. Bereits im Oktober 2021 sei sie gewarnt worden, dass

ihre baulichen Massnahmen kaum mit dem Ortsbildschutz vereinbar seien. Zeitgleich habe

sie diverse Klimageräte in die Fassade eingebaut, ohne dies anzuzeigen oder gar ein

Baubewilligungsgesuch einzureichen. Zahlreiche Meldungen seien bei der Stadt einge-

gangen, dass die Beschwerdeführerin Bauschutt auf den Parkplätzen abgelagert habe und

das Trottoir nicht mehr passierbar gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe bisher die

baulichen Massnahmen vorsätzlich und systematisch ohne Baubewilligung vorgenommen,

um die Dauer des Baubewilligungsverfahrens zu umgehen und sich so widerrechtliche

Vorteile zu verschaffen. Dies entspringe ihrem wirtschaftlichen Kalkül, ihren Betrieb umge-

hend ihren Bedürfnissen anzupassen. Der angeordnete Rückbau sei angesichts des vor-

sätzlich widerrechtlichen und planmässigen Vorgehens der Beschwerdeführerin absolut

zumutbar, zumal sie die Holzterrasse nun schon mehr als drei Jahre habe nutzen können,

womit sie ohnehin weitgehend abgeschrieben sei. Die Beschwerdeführerin habe im Bau-

gesuch denn auch explizit die "Erneuerung der Terrasse als Holzdeck" beantragt.

Das ADA habe die baulichen Massnahmen als Fachbehörde geprüft, sich hierbei auf das

Gestaltungshandbuch zur Ortsbildschutzzone Oberwil von 2020 gestützt und seine An-

sicht schlüssig begründet. Der Stadtrat sehe keine triftigen Gründe, von dieser Einschät-

zung abzuweichen.

Der zu beurteilende Holzrost habe eine Fläche von über 200 m2, was allerdings im Bauge-

such nicht explizit ausgewiesen worden sei. Dies allein habe eine wesentliche räumliche

Auswirkung und spreche für eine Baubewilligungspflicht, dies insbesondere auch in

Berücksichtigung der städtebaulich sensiblen Lage und dem Gewässerabstand, welche in

die Gesamtbetrachtung einzubeziehen sei (so BGer 1C_79/2022 vom 30. September

2022). Die Ortsbildschutzzone, erlassen im Jahr 1995, erstrecke sich über den gesamten

Uferverlauf des Grundstücks. Das Gestaltungshandbuch konkretisiere die Vorgaben, die

beim Bauen in dieser Zone einzuhalten seien. Die öffentliche Zugänglichkeit sei durch das

öffentliche Fusswegrecht sichergestellt. Aus dem Umstand, dass dieser Fussweg nur eine

Mindestbreite von 2 m aufweisen müsse, könne die Beschwerdeführerin nichts zu ihren

Gunsten ableiten. Vorliegend gehe es nicht um die Zugänglichkeit des Uferbereiches,

sondern um das Erscheinungsbild. Auch der Uferabschnitt, auf welchem das Restaurant

C.________ die Terrasse unterhalte, sei Teil der öffentlichen Uferanlage, weshalb der

E. 8 Urteil V 2023 40

durchgrünte Charakter zu erhalten und bei der inskünftigen Terrassengestaltung zu be-

achten sei. Die Vorgaben seien nicht mit den Grundeigentümern mittels Dienstbarkeitsver-

trägen sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin bestreite die Länge des Riffelblechs und

die Höhendifferenz, die sie allerdings in ihrem Betriebskonzept selber aufgeführt habe. Die

Materialisierung der Rampe sei nicht allein entscheidend, komme aber noch erschwerend

bei der Unvereinbarkeit der Terrasse mit dem Ortsbild dazu. Der Bereich der Terrasse lie-

ge im öffentlichen Raum und sei im Situationsplan zum Baurechtsvertrag schwarz schraf-

fiert und mit gelber Farbe unterlegt. Wohl liege es im öffentlichen Interesse, dass am Ufer

des Zugersees frei zugängliche Restaurants betrieben werden können, nicht aber, dass

diese aus privatem Interesse des vereinfachten Betriebes den Ortsbildschutz entgegen

den Vorgaben der Fachbehörden beeinträchtigen dürften.

Die der Beschwerdeführerin auferlegten Kosten hätten ihre Grundlage in § 4 Abs. 1

Ziff. 38 und § 5 Abs. 1 Ziff. 48 bis 50 des Verwaltungsgebührentarifs. Tatsächlich lägen

aber die insgesamt resultierenden Gebühren wesentlich tiefer als die durch ihr widerrecht-

liches Handeln verursachten staatlichen Kosten. Die Beanstandungen in der Beschwerde

seien vermessen und nicht zu schützen.

F.

Mit Eingabe vom 31. August 2023 gab die Beschwerdeführerin ihrem Erstaunen

Ausdruck, dass das ARV nun einräume, dass Holz mit dem Ortsbildschutz vereinbar sei.

Wenn es dennoch Holz als Material für Böden in der Ortsbildschutzzone verbieten wolle,

brauche es eine Rechtsgrundlage; das gebiete die Rechtssicherheit. Tatsächlich gebe es

auf Stadtgebiet zahlreiche Bauten und Anlagen aus Holz, die sich im Uferbereich und

auch in Ortsbildschutzzonen befänden.

G.

Am 4. September 2023 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein durch.

Anwesend waren neben den Vertretern des Gerichts der Verwaltungsrat/Geschäftsführer

der Beschwerdeführerin im Beisein ihres Rechtsvertreters, zwei Verwaltungsräte der Bau-

berechtigten, die Baujuristin und der Leiter Baubewilligungen der Stadt Zug, seitens des

ARV der Projektleiter Planungen und Baugesuche, seitens der Baudirektion des Kantons

Zug eine juristische Mitarbeiterin sowie seitens des Amtes für Denkmalpflege und Archäo-

logie die Leiterin Baubegleitung. Mit Erhalt des Augenscheinprotokolls wurde den Beteilig-

ten Gelegenheit zur Protokollberichtigung und abschliessenden Stellungnahme gegeben,

wovon zuerst die Stadt Zug und das ARV Gebrauch machten. Die Beschwerdeführerin

teilte am 4. Januar 2024 mit, dass mit der Stadt Zug eine ausserprozessuale Einigung ge-

E. 9 Urteil V 2023 40 prüft werde. Nach deren Scheitern reichte sie am 23. Februar 2024 ihre abschliessende Stellungnahme ein. Die Eingaben wurden allen Beteiligten je zur Kenntnis gebracht. Das Verwaltungsgericht erwägt: 1.

E. 10 Urteil V 2023 40

E. 4.1). Nach der Rechtsprechung hat sie aber in Ermessensfragen einen Entscheidungs-

spielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu

korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen

überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Unangemessen ist eine Anordnung dann, wenn sie zwar

innerhalb des Ermessensspielraumes liegt und die allgemeinen Verfassungsprinzipien

sowie den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung beachtet, das Ermessen aber un-

zweckmässig ausgeübt wird (Marco Donatsch, in: Kommentar zum VRG des Kantons

Zürich, 3. Aufl. 2014, § 20 N 50).

Bei der Anwendung kantonaler oder kommunaler Ästhetikvorschriften steht den kommuna-

len Behörden ein von der Gemeindeautonomie geschützter besonderer Ermessensspiel-

raum zu. Sie überschreitet den ihr zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum

insbesondere dann, wenn sie sich von unsachlichen, dem Zweck der Regelung fremden

Erwägungen leiten lässt (vgl. BGer 1C_244/2023 vom 28. März 2024 E. 3.3).

2.

Das GS B.________, auf welchem die Beschwerdeführerin das Restaurant

C.________ betreibt, liegt in der Zone für öffentliches Interesse für Bauten und Anlagen

und ist bestimmt für Seeufer- und Freizeitanlagen sowie für kirchliche und schulische Bau-

ten (vgl. Anhang 4 der Bauordnung der Stadt Zug vom 7. April 2009 [BO Stadt Zug]). Sie

ist überdies von einer Ortsbildschutzzone überlagert. Die Stadt Zug verweigerte die

nachträgliche Bewilligung der eigenmächtig erstellten Holzterrasse und verlangt deren

Rückbau. Gemäss dem am 12. Januar 2022 eingereichten Baugesuch reicht der Holzbo-

den direkt entlang am Ufer des Zugersees einige Meter tief in das Grundstück hinein. Das

Baugesuch – erstellt von der G.________ AG, in der zwei der Verwaltungsräte auch

gleichzeitig Verwaltungsräte der D.________ AG sind – enthält entgegen den gesetzlichen

Bestimmungen keine Massangaben (vgl. § 47 der Verordnung zum Planungs- und Bauge-

setz [V PBG; BGS 721.111]). Die Beteiligten gehen von einer Fläche von rund 200 m2

aus. Überdeckt wird die Terrasse entlang des Ufers von einer – ebenfalls nicht bewilligten

– Pergola. Auf der Terrasse befinden sich vier Bäume, die aus dem Boden unter der Ter-

rasse herauswachsen und die mit einer etwa tischhohen Holzkonstruktion umhüllt sind.

Nördlich befindet sich der Badeplatz "H.________" mit einer grossen Liegewiese, einem

alten Baumbestand, einem Kiesstrand am Zugersee mit frei zugänglicher Badestelle und

viel Grünfläche bis zum See. Entlang dem Ufer führt ein ca. 1 bis 2 Meter breiter Kies-

fussweg bis zum von der Beschwerdeführerin bewirtschafteten Grundstück, welches sich

optisch mit einer bis wenige Meter ans Ufer reichenden Schutzwand abgrenzt. Im Süden

führt der Kiesweg weiter auf dem Grundstück der Stadt Zug.

E. 11 Urteil V 2023 40 3.

E. 12 Urteil V 2023 40 grünten öffentlichen Uferanlagen am See geprägt wird. Auch wenn solche Gestaltungs- handbücher keine Gesetze sind und ihnen damit keine rechtliche Verbindlichkeit zukommt, dienen sie als Vollzugshilfe für die Konkretisierung und Ausgestaltung des gesetzlich nor- mierten Ortsbildschutzes. 4. Amtsberichten, die auf besonderen Fachkenntnissen beruhen, kommt ein den Sachverständigengutachten vergleichbarer Beweiswert zu (zum Ganzen Kaspar Plüss, in: Kommentar zum VRG des Kantons Zürich, a.a.O., § 7 N 146). Ihnen wird rechtspre- chungsgemäss in der Regel ein erhöhter Beweiswert zugesprochen. Die Behörde darf sich im Rahmen der Beweiswürdigung auf die Prüfung beschränken, ob die Expertise, die Fachmeinung, vollständig, klar, gehörig begründet und frei von Lücken und Widersprüchen ist, ob sie auf zutreffenden tatsächlichen Feststellungen beruht und ob der Gutachter über hinreichende Sachkenntnis sowie die erforderliche Unbefangenheit verfügt (BGer 2C_823/2008 vom 21. Juli 2009 E. 3.3). Bereits im Rahmen der Bauanfrage u.a. betreffend den Holzboden hielt das ADA fest, dass mit dieser Anlage ein wichtiges Cha- rakteristikum der Ortsbildschutzzone verloren gehe. 5.

E. 13 Urteil V 2023 40 stimmung als öffentlich zugängliche Uferanlage vereinbar sei. Mit dem Holzrost sei der Raum auf dem GS B.________ noch stärker zum Privatraum umgebaut worden.

E. 14 Urteil V 2023 40 vom 4. September 2023, S. 6). Die Rollstuhlgängigkeit sei aufgewertet worden. Dazu sei aber vor allem die Sicherheit der Arbeitnehmer und Gäste erhöht worden, weil sich die Stolpergefahr reduziert habe. Auf Holz fallende Gläser würden weniger zerbrechen oder mindestens weniger splittern als bei Steinböden, was wiederum zu weniger Verletzungen führe, wenn Kinder barfuss herumsprängen. Auch wenn ein Wegrecht bestehe, welches entsprechend der Dienstbarkeit gewährleistet sei, handle es sich an dieser Stelle um ein privates Grundstück und nicht um einen öffentlichen Raum. Hätte die Stadt etwas anderes vorgesehen, hätte sie den Dienstbarkeitsvertrag anders formulieren müssen. Als weiterer Grund wurde vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin die erste richtige Betreiberin der Terrasse sei. Sie sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht auf eine vernünftige Bewirtschaf- tung der Terrasse angewiesen. Zu guter Letzt müsse darauf hingewiesen werden, dass aus dem See überschwappendes Wasser den vormaligen Platten- und Kiesboden immer wieder unterspült oder den Kies sogar weggetragen habe.

E. 15 Urteil V 2023 40 de kann an dieser Stelle verzichtet werden. Nur mit triftigen Gründen hätte der Stadtrat von den Facherwägungen des ADA abweichen dürfen. Solche hat er nicht erkannt und sind auch für das Gericht nicht ersichtlich. Und schon gar nicht kann die Rede davon sein, dass der Stadtrat sein ihm zustehendes Ermessen verletzt hätte. 6.

E. 16 Urteil V 2023 40

gen Verfahrens) wurde in vollem Wissen ohne Baubewilligung erstellt. Der Geschäftsfüh-

rer gab auch unverblümt zu, dass er in seinem schnelllebigen Geschäft keine Zeit habe,

die langwierigen Bewilligungsverfahren abzuwarten, sondern sofort wirtschaftlich tragbare,

praktikable Lösungen realisieren wolle. Angesichts der fehlenden Gutgläubigkeit, des öf-

fentlichen Interesses an der Durchsetzung der baulichen Ordnung und der hohen Sensibi-

lität gerade an diesem Ort, kann von einem Rückbau nicht abgesehen werden. Von einer

finanziellen Unzumutbarkeit dieser Anordnung kann ohnehin nicht gesprochen werden.

Zum einen sollen Bauherren, die nicht gutgläubig gehandelt haben, nicht gerade deshalb

in ihrem unzulässigen Handeln geschützt werden, weil sie hohe Investitionen getätigt ha-

ben, deren Verlust allenfalls schmerzhaft ist – das wäre eine unter allen Gesichtspunkten

stossende Privilegierung von hohen Mitteleinsätzen –, zum andern ist gerade im konkreten

Fall wohl davon auszugehen, dass dieser Verlust verkraftbar ist bzw. sich die rechtswidrig

erstellte Terrasse im "im schnelllebigen Geschäft" bereits ausgezahlt hat. Jedenfalls liess

sich der Geschäftsführer trotz Strafbefehl wegen Verletzung des PBG, womit er zur Zah-

lung einer Busse verpflichtet wurde, nicht im Geringsten von weiteren unbewilligten Hand-

lungen abhalten.

7.

Die Beschwerdeführerin stellt die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens und de-

ren Rechtsgrundlage in Frage. Sie behauptet deswegen eine Verletzung ihres rechtlichen

Gehörs. Ein Blick in die Gesetzessammlung des Kantons Zug hätte ihr bzw. ihrem

Rechtsvertreter gezeigt, dass mit dem Verwaltungsgebührentarif (BGS 641.1) sehr wohl

eine Grundlage besteht und dass die geforderten Kosten nicht zu beanstanden sind. Auf

die von den Beschwerdegegnern detaillierten Vorbringen wird an dieser Stelle verwiesen.

8.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde vollumfänglich unbegründet

und demzufolge abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die die Gerichtskos-

ten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG). Ge-

stützt auf § 1 der Verordnung über die Kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht

(BGS 162.12) wird die Spruchgebühr auf Fr. 3'000.– festgelegt und mit dem geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (§ 28 Abs. 2

und 2a VRG).

E. 17 Urteil V 2023 40 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________

Dispositiv
  1. Die Beschwerde wird abgewiesen
  2. Der Beschwerdeführerin wird eine Spruchgebühr von Fr. 3’000.– auferlegt und mit dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
  3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
  4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden.
  5. Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an den Stadtrat Zug, an das Amt für Raum und Verkehr des Kantons Zug sowie im Dispo- sitiv zum Vollzug von Ziffer 2 an die Finanzverwaltung des Kantons Zug. Zug, 14. Juni 2024
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG

VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: MLaw Patrick Trütsch, Vorsitz

lic. iur. Jacqueline Iten-Staub, Dr. iur. Matthias Suter

lic. iur. Ivo Klingler und lic. iur. Adrian Willimann

Gerichtsschreiber: lic. iur. Peter Kottmann

U R T E I L vom 14. Juni 2024

[rechtskräftig]

in Sachen

A.________AG

Beschwerdeführerin

vertreten durch RA Dr. iur. Andreas Schilter, Schilter Rechtsanwälte GmbH,

Chamerstrasse 176, 6300 Zug

gegen

1. Stadtrat von Zug, Stadthaus, Gubelstrasse 22, 6301 Zug

2. Amt für Raum und Verkehr des Kantons Zug, Aabachstrasse 5, 6300 Zug

Beschwerdegegner

betreffend

Baubewilligung SZ-2022-010/15533

(Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands)

V 2023 40

2

Urteil V 2023 40

A.

Die Stadt Zug ist Eigentümerin des Grundstückes GS B.________, Oberwil b.

Zug. Das Grundstück liegt in der Zone für öffentliches Interesse für Bauten und Anlagen,

welche dazu von einer Ortsbildschutzzone überlagert ist. Im Westen grenzt es direkt an

den Zugersee. Auf dem Grundstück steht das Restaurant C.________. Mit Vertrag vom

16. bzw. 19. Dezember 2002 räumte die Stadt Zug der D.________ AG auf der gesamten

Fläche des GS B.________ ein selbstständiges und dauerndes Baurecht ein (erfasst im

Grundbuch als GS E.________). Vertraglich wurde u.a. festgehalten, dass über das

GS B.________ entlang dem Seeufer ein öffentlicher Fussweg führt. Die Bauberechtigte

habe gemäss beigelegtem Plan einen Fussweg von einer Mindestbreite von 2 m einzuhal-

ten. Dieses Fusswegrecht sei als Personaldienstbarkeit zu Gunsten der Einwohnerge-

meinde und zu Lasten des Baurechtsgrundstückes im Grundbuch einzutragen. Die

A.________, deren einziges Verwaltungsratsmitglied F.________ ist, ist seit 2018 Pächte-

rin des Restaurants C.________. Nachdem die Pächterin auf dem Grundstück verschie-

dene Grillstationen, eine "Sunset-Bar" und eine Holzterrasse erstellt hatte, forderte die

Stadt sie nach diversen vorgängigen Rechtserläuterungen betreffend Charakter und Not-

wendigkeit von Baubewilligungsverfahren auf, für diese Anlagen ein nachträgliches Bau-

gesuch einzureichen. Am 12. Januar 2022 kam sie dieser Aufforderung nach. Während

der öffentlichen Auflagefrist gingen zwei Einsprachen ein.

Am 22. Dezember 2022 erliess das Amt für Raum und Verkehr des Kantons Zug (ARV)

seinen Entscheid, nachdem es als Leitbehörde die Mitberichte der kantonalen Fachstellen

und der Stadt Zug eingeholt hatte. Es stellte fest, dass in einer Einsprache keine kantona-

les Recht betreffenden Rügen vorgebracht würden, während in der anderen die Unter-

schreitung des Gewässerabstands gerügt werde. Das ARV entschied, dass für die ohne

Bewilligung erstellten Anlagen Pouletgrill, Smoker und Gastrogrill eine Ausnahmebewilli-

gung für die Unterschreitung des Gewässerabstands zum Zugersee nach Bundesrecht

und kantonalem Recht erteilt werden könne. Die Stadt Zug werde gebeten, die Anträge

der kantonalen Denkmalpflege zu prüfen und allenfalls in die Baubewilligung aufzuneh-

men. Der Erteilung der gemeindlichen Baubewilligung stehe nichts entgegen. Die Stadt

Zug werde diesen Entscheid zusammen mit der Baubewilligung der Gesuchstellerin und

den Einsprechenden eröffnen. Die Verfahrenskosten inkl. Spruchgebühr wurden auf

Fr. 1'500.– festgesetzt. Mit Beschluss vom 28. März 2023 wies der Stadtrat von Zug die

beiden Einsprachen ab. Gleichzeitig beschloss er, dass der bereits erstellte Terrassenbe-

lag aus Holz (Holzterrasse) nicht nachträglich bewilligt werden könne und er innert einer

Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzubauen sei. Die

nachträgliche Baubewilligung für die Verschiebung der Sunset-Bar sowie für die verschie-

3

Urteil V 2023 40

denen Grillstationen (Smoker, Poulet- und Gastrogrill) werde aufgrund der eingereichten

Unterlagen erteilt. Dies provisorisch bis zum 30. April 2023 unter Auflagen und Bedingun-

gen. Zur Begründung wurde festgehalten, dass die Zone des öffentlichen Interesses im

Oberwiler Zentrum für Seeufer- und Freizeitanlagen sowie für kirchliche und schulische

Bauten bestimmt sei. Es bestehe ein öffentliches Interesse an Restaurantbetrieben mit

Seeanstoss, welche der gesamten Öffentlichkeit offenstünden. Die baulichen Massnah-

men seien als Teil des Betriebs zu beurteilen. Der innerhalb des Gewässerabstands be-

stehende Aussensitzplatz geniesse Bestandesgarantie. Für die zu beurteilende Änderung

der Oberflächenbeschaffenheit des Sitzplatzes bedürfe es daher keiner Ausnahmebewilli-

gung für die Unterschreitung des Gewässerabstandes. Hingegen habe das Amt für Denk-

malpflege und Archäologie festgehalten, dass mit der Holzterrasse und den darauf führen-

den Blechrampen ein wichtiges Charakteristikum der Ortsbildschutzzone verloren gehe;

die Holzterrasse füge sich nicht ausreichend ein. Es sei für die Baubewilligungsbehörde

kein triftiger Grund ersichtlich, der es ihr erlauben würde, vom Fachbericht der kantonalen

Denkmalpflege abzuweichen.

B.

Dagegen liess die A.________ am 2. Mai 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde

einreichen und folgende Rechtsbegehren stellen:

1.

Es sei der Beschluss des Stadtrats vom 28. März 2023 (Beschluss Nr. 167.23) in Bezug auf den

Satz "Der bereits erstellte Terrassenbelag aus Holz (Holzterrasse) kann nicht nachträglich bewilligt

werden und ist innert einer Frist von 30 Tagen ab Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurück-

zubauen" samt den Ziffern 3 und 4 (Dispositiv-Abschnitt "B Baubewilligung") und den Kostenfolgen

(Dispositiv-Abschnitt "D Gebühren") sowie die Ziffern 2 und 5 des kantonalen Entscheids vom

22. Dezember 2022 aufzuheben.

2.

Es sei der Beschluss des Stadtrats vom 28. März 2023 wie folgt anzupassen: "Der bereits erstellte

Terrassenbelag aus Holz (Holzterrasse) wird nachträglich bewilligt."

3.

Eventualiter zu 2. sei der Beschluss des Stadtrats vom 28. März 2023 wie folgt anzupassen: "Der

bereits erstellte Terrassenbelag aus Holz (Holzterrasse) kann nicht nachträglich bewilligt werden.

Auf eine Verpflichtung zum Rückbau wird aus Gründen der Verhältnismässigkeit verzichtet."

4.

Subeventualiter zu 2. sei das Verfahren in Bezug auf die Nichtbewilligung des bereits erstellten

Terrassenbelags an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.

Zur Begründung wurde vorgebracht, die Beschwerdeführerin sei immer – und nach wie vor

– der Ansicht gewesen, dass ihre Bauvorhaben nicht bewilligungspflichtig seien, weshalb

sie nur Bauanfragen eingereicht habe. Sie habe dann auf die Aufforderung der Stadt drei

separate Baugesuche für den Holzboden, die Grills und die Verschiebung der Bar einge-

reicht. Die Stadt habe in einem Zwischenentscheid die drei Verfahren vereinigt. Die Be-

4

Urteil V 2023 40

schwerdeführerin habe auf eine Beschwerde dagegen nur verzichtet, da ihr kein nicht wie-

dergutzumachender Nachteil daraus gedroht habe. Richtig sei, dass ein öffentliches

Fusswegrecht auf dem Grundstück laste, damit werde die Terrasse aber nicht zu einer öf-

fentlich zugänglichen Uferanlage. Insofern sei nicht relevant, dass im Gestaltungshand-

buch von durchgrünten öffentlichen Uferanlagen die Rede sei. Im Baurechtsvertrag sei der

Belag des Fussweges nicht definiert worden. Die Denkmalpflege habe in Bezug auf den

Ortsbildschutz einzig zu prüfen, ob die Identität des Ortes mit den prägenden Bestandtei-

len und den gestalteten Freiräumen erhalten bleibe. Weshalb Holz, welches in der Orts-

bildzone als Baumaterial vorherrschend sei, als Terrassenbelag konkret mit dieser Zone

nicht vereinbar sei, erstaune. Bei der Rampe hätte sich die Beschwerdeführerin für das

Riffelblech entschieden, da es hohe Trittsicherheit biete; es sei weder gross noch störend,

könnte aber geändert werden. Eine Verweigerung der Baubewilligung sei deswegen nicht

nötig. Stadt und Kanton verwiesen auf die temporär bewilligte Sichtschutzwand, die bereits

eine starke optische Trennung herbeigeführt habe. Dabei würden sie verkennen, dass der

Bereich der Terrasse eben nicht ein öffentlicher Raum sei; es handle sich somit nicht um

eine Sondernutzung einer öffentlichen Anlage, sondern um eine private Nutzung. Nur auf

der Breite von 2 m sei das Fusswegrecht zu gewährleisten. Betreffend Verdeutlichung des

bestehenden Fussweges wären Wegweiser oder Massnahmen im Zusammenhang mit

dem ohnehin nur temporär bewilligten Sichtschutz (Verschiebung, Teilrückbau, Rückbau)

denkbar. Eine Verweigerung der Baubewilligung, die nur mit denkmalpflegerischen Grün-

den erfolgt sei, sei nicht erforderlich. Selbst wenn die denkmalpflegerische Einschätzung

korrekt wäre, sei festzustellen, dass triftige Gründe, die nicht bloss im privaten, sondern

sogar im öffentlichen Interesse lägen (so verbesserte Attraktivität des Restaurants, ver-

besserte Rollstuhlgängigkeit, verbesserte Sicherheit für Mitarbeiter und Gäste) für den

Beibehalt der Holzterrasse und damit für die Erteilung der Baubewilligung sprächen. Aus

denselben Gründen, sofern wider Erwarten die Holzterrasse doch nicht bewilligt werden

könnte, wäre ein Rückbau – zusätzlich auch aus finanziellen Gründen – unverhältnismäs-

sig. Betreffend die auferlegten Kosten bei beiden Entscheiden sei festzuhalten, dass sich

nicht ergebe, auf welcher Grundlage diese erhoben worden seien und welcher Anteil auf

die Verfahrenskosten resp. die Spruchgebühr entfalle. Das rechtliche Gehör sei verletzt.

C.

Die Beschwerdeführerin leistete fristgerecht den vom Verwaltungsgericht verfüg-

ten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.–.

D.

Mit Stellungnahme vom 7. Juni 2023 beantragte das Amt für Raum und Verkehr

(ARV) die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Kostenfolge zu Lasten

5

Urteil V 2023 40

der Beschwerdeführerin. Zur Begründung verwies es auf seinen Entscheid. Die an dieser

Stelle dargelegten Ergänzungen würden in Absprache und basierend auf einem internen

Mitbericht des Amtes für Denkmalpflege und Archäologie (ADA) erfolgen. Aufgabe des

ADA sei auch, mit den Gemeinden bei der Revision der Zonenpläne und der genauen Ab-

grenzung der Ortsbildschutzgebiete sowie der Festlegung der notwendigen Schutzbe-

stimmungen zusammenzuarbeiten. Bei der Beurteilung von Bauvorhaben in diesen Zonen

seien die kommunalen Bauvorschriften und entsprechende Vollzugshilfen – wie in Oberwil

der Gestaltungsleitfaden – anzuwenden. Es gehe also nicht bloss um die Frage, ob die

prägenden Bestandteile der Siedlungen und der gestalteten Freiräume "bewahrt" würden,

sondern wie die Identität eines Ortsbildes zu erhalten sei und in diesem Sinne weiterent-

wickelt werden könne. Die Wahl von Materialien sei daher von zentraler Bedeutung. Die

Ausführungen des ADA zur "öffentlich wahrgenommenen Uferanlage" sei städtebaulicher

Art und ergebe sich aus der Beurteilung des Ortsbildes; es sei eine räumliche Wahrneh-

mung. Die Terrasse des Restaurants C.________ sei eingebunden in den Ort, was sich in

ihrer Gestaltung widerspiegeln müsse. Dass das ADA behauptet hätte, Holz als Material

sei mit der Ortsbildschutzzone nicht vereinbar, sei falsch und undifferenziert. Der Terras-

senboden dürfe an dieser Stelle nicht eine Baute sein, sondern solle als naturnaher Ufer-

weg wahrgenommen werden. Er sei nicht vergleichbar mit Brücken und Stegen über Was-

ser. Es sei auch nicht so, dass nur Riffelblech oder Holzboden Trittsicherheit und Roll-

stuhlgängigkeit gewährleisteten. Es gebe auch keine Hierarchie von Materialien; in der Ar-

chitektur und im Städtebau gehe es darum, ein Material einzusetzen, das der Aufgabe und

dem Kontext gerecht werde. Das öffentliche Interesse an der Bewirtung von Gästen am

Seeufer und die weiteren betrieblichen Interessen erforderten keinen Holzboden; es gebe

andere Möglichkeiten. Der Rückbau sei überdies verhältnismässig, da die Beschwerdefüh-

rerin in Kenntnis der Bewilligungspflicht die Bauten eigenmächtig realisiert habe.

Die rechtliche Grundlage für die Gebührenerhebung bilde der Kantonsratsbeschluss über

die Gebühren in Verwaltungs- und Zivilsachen (Verwaltungsgebührentarif). Die vom ARV

erhobene Gebühr von Fr. 1'500.– setze sich für Standardverfügungen zusammen aus der

sogenannten "Koordinationspauschale Sekretariat" in der Höhe von Fr. 100.– sowie einer

"Pauschale Kantonsplaner/Abteilungsleiterin" ebenfalls von Fr. 100.–. Hinzu komme ein

vom effektiven Aufwand abhängiger Betrag für die Sachbearbeitung und Koordination.

Hier seien 13 Stunden à Fr. 100.– verrechnet worden. Zu bemerken sei, dass zur Behand-

lung des vorliegenden Baugesuches fünf kantonale Fachstellen einen Beitrag hätten leis-

ten müssen (Denkmalpflege, Amt für Umwelt, Amt für Wirtschaft und Arbeit, ARV sowie

der Rechtsdienst der Baudirektion).

6

Urteil V 2023 40

E.

Der Stadtrat Zug beantragte am 7. Juni 2023 die Abweisung der Anträge der Be-

schwerdeführerin und die Bestätigung seines Beschlusses Nr. 167.23 vom 28. März 2023

unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Der öffentliche Fussweg habe schon

vor der Baurechtserteilung bestanden. Die Einschränkung auf mindestens 2 m Breite sei

erlaubt worden, um einen Restaurantbetrieb mit direktem Seeanstoss, "der der gesamten

Öffentlichkeit offensteht", zu ermöglichen. Dieses öffentliche Interesse mache einen Re-

staurantbetrieb in der Zone ÖI überhaupt zonenkonform und eine Unterschreitung des

Gewässerabstands bewilligungsfähig. Sofern man der Beschwerdeführerin folgen und ihr

abgesehen vom 2 m breiten Wegrecht ein ausschliessliches Nutzungsrecht an der im Si-

tuationsplan markierten Fläche zugestehen würde, wäre die gesamte Baubewilligung auf-

zuheben und die Fläche des Restaurantbetriebs entsprechend einzuschränken.

Die von der Beschwerdeführerin behaupteten Setzungen seien weder im Bestand noch im

Umfang belegt. Zahlreiche Restaurationsbetriebe verfügten über einen Kiesboden im Aus-

senbereich; von der behaupteten Verletzungsgefahr sei nicht auszugehen. Darüber hinaus

sei nicht gefordert worden, dass die Terrasse mit Kiesboden belegt werden müsse. Dass

das Restaurant in der Ortsbildschutzzone liege, sei der Beschwerdeführerin bekannt ge-

wesen. Sie habe gewusst, dass an diesem Ort jede bauliche Änderung vom ADA beurteilt

werden müsse und sie nicht Anspruch auf möglichst praktische bauliche Ausgestaltungen

habe. Aus ortsbildschutzrechtlicher Sicht sei auch mit der (nicht bewilligten) 10 m langen

Sichtschutzwand eine starke optische Trennung herbeigeführt worden, was mit der Be-

stimmung als öffentlich zugängliche Uferanlage ebenfalls nicht vereinbar sei (vgl. dazu

nun V 2024 32, Beschwerde der Restaurantbetreiberin vom 6. März 2024 gegen die ver-

weigerte nachträgliche Baubewilligung der Sichtschutzwand und anderer ohne Bewilligung

gebauten oder weiter betriebenen Anlagen). Seit der Pachtübernahme habe die Be-

schwerdeführerin resp. ihr einziger Verwaltungsrat und Geschäftsführer diverse bauliche

Massnahmen ohne Bewilligung vorgenommen, was zu einer politischen Intervention be-

treffend An- und Umbauten an Gastrobetrieben in Oberwil geführt habe. Immer wieder ha-

be sie zur Einreichung von nachträglichen Baubewilligungsverfahren aufgefordert werden

müssen, was sie nicht gehindert habe, weiter ohne Bewilligung zu bauen. Schliesslich sei

am 6. November 2020 auch ein Strafbefehl gegen ihren Verwaltungsrat und Geschäftsfüh-

rer ergangen, weil er auf dem Nachbargrundstück unbewilligt Möbelstücke gelagert und

ohne Baubewilligung provisorische Vordächer und die Sichtschutzwand gebaut habe. Die

umstrittene Holzterrasse sei bei einem Kontrollgang im Jahr 2020 entdeckt worden. Trotz

wiederholter Aufforderung zur Einreichung des Baugesuches sei dieses dann im Januar

7

Urteil V 2023 40

2022 eingereicht worden. Die Beschwerdeführerin kenne die Rechtslage und die Baube-

willigungspflichten. Trotzdem habe sie nun, während des aktuellen Verfahrens, über die

Holzterrasse eine Überdachung erstellt, welche diese beinahe gänzlich abdecke und noch

wesentlicher in Erscheinung trete. Bereits im Oktober 2021 sei sie gewarnt worden, dass

ihre baulichen Massnahmen kaum mit dem Ortsbildschutz vereinbar seien. Zeitgleich habe

sie diverse Klimageräte in die Fassade eingebaut, ohne dies anzuzeigen oder gar ein

Baubewilligungsgesuch einzureichen. Zahlreiche Meldungen seien bei der Stadt einge-

gangen, dass die Beschwerdeführerin Bauschutt auf den Parkplätzen abgelagert habe und

das Trottoir nicht mehr passierbar gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe bisher die

baulichen Massnahmen vorsätzlich und systematisch ohne Baubewilligung vorgenommen,

um die Dauer des Baubewilligungsverfahrens zu umgehen und sich so widerrechtliche

Vorteile zu verschaffen. Dies entspringe ihrem wirtschaftlichen Kalkül, ihren Betrieb umge-

hend ihren Bedürfnissen anzupassen. Der angeordnete Rückbau sei angesichts des vor-

sätzlich widerrechtlichen und planmässigen Vorgehens der Beschwerdeführerin absolut

zumutbar, zumal sie die Holzterrasse nun schon mehr als drei Jahre habe nutzen können,

womit sie ohnehin weitgehend abgeschrieben sei. Die Beschwerdeführerin habe im Bau-

gesuch denn auch explizit die "Erneuerung der Terrasse als Holzdeck" beantragt.

Das ADA habe die baulichen Massnahmen als Fachbehörde geprüft, sich hierbei auf das

Gestaltungshandbuch zur Ortsbildschutzzone Oberwil von 2020 gestützt und seine An-

sicht schlüssig begründet. Der Stadtrat sehe keine triftigen Gründe, von dieser Einschät-

zung abzuweichen.

Der zu beurteilende Holzrost habe eine Fläche von über 200 m2, was allerdings im Bauge-

such nicht explizit ausgewiesen worden sei. Dies allein habe eine wesentliche räumliche

Auswirkung und spreche für eine Baubewilligungspflicht, dies insbesondere auch in

Berücksichtigung der städtebaulich sensiblen Lage und dem Gewässerabstand, welche in

die Gesamtbetrachtung einzubeziehen sei (so BGer 1C_79/2022 vom 30. September

2022). Die Ortsbildschutzzone, erlassen im Jahr 1995, erstrecke sich über den gesamten

Uferverlauf des Grundstücks. Das Gestaltungshandbuch konkretisiere die Vorgaben, die

beim Bauen in dieser Zone einzuhalten seien. Die öffentliche Zugänglichkeit sei durch das

öffentliche Fusswegrecht sichergestellt. Aus dem Umstand, dass dieser Fussweg nur eine

Mindestbreite von 2 m aufweisen müsse, könne die Beschwerdeführerin nichts zu ihren

Gunsten ableiten. Vorliegend gehe es nicht um die Zugänglichkeit des Uferbereiches,

sondern um das Erscheinungsbild. Auch der Uferabschnitt, auf welchem das Restaurant

C.________ die Terrasse unterhalte, sei Teil der öffentlichen Uferanlage, weshalb der

8

Urteil V 2023 40

durchgrünte Charakter zu erhalten und bei der inskünftigen Terrassengestaltung zu be-

achten sei. Die Vorgaben seien nicht mit den Grundeigentümern mittels Dienstbarkeitsver-

trägen sicherzustellen. Die Beschwerdeführerin bestreite die Länge des Riffelblechs und

die Höhendifferenz, die sie allerdings in ihrem Betriebskonzept selber aufgeführt habe. Die

Materialisierung der Rampe sei nicht allein entscheidend, komme aber noch erschwerend

bei der Unvereinbarkeit der Terrasse mit dem Ortsbild dazu. Der Bereich der Terrasse lie-

ge im öffentlichen Raum und sei im Situationsplan zum Baurechtsvertrag schwarz schraf-

fiert und mit gelber Farbe unterlegt. Wohl liege es im öffentlichen Interesse, dass am Ufer

des Zugersees frei zugängliche Restaurants betrieben werden können, nicht aber, dass

diese aus privatem Interesse des vereinfachten Betriebes den Ortsbildschutz entgegen

den Vorgaben der Fachbehörden beeinträchtigen dürften.

Die der Beschwerdeführerin auferlegten Kosten hätten ihre Grundlage in § 4 Abs. 1

Ziff. 38 und § 5 Abs. 1 Ziff. 48 bis 50 des Verwaltungsgebührentarifs. Tatsächlich lägen

aber die insgesamt resultierenden Gebühren wesentlich tiefer als die durch ihr widerrecht-

liches Handeln verursachten staatlichen Kosten. Die Beanstandungen in der Beschwerde

seien vermessen und nicht zu schützen.

F.

Mit Eingabe vom 31. August 2023 gab die Beschwerdeführerin ihrem Erstaunen

Ausdruck, dass das ARV nun einräume, dass Holz mit dem Ortsbildschutz vereinbar sei.

Wenn es dennoch Holz als Material für Böden in der Ortsbildschutzzone verbieten wolle,

brauche es eine Rechtsgrundlage; das gebiete die Rechtssicherheit. Tatsächlich gebe es

auf Stadtgebiet zahlreiche Bauten und Anlagen aus Holz, die sich im Uferbereich und

auch in Ortsbildschutzzonen befänden.

G.

Am 4. September 2023 führte das Verwaltungsgericht einen Augenschein durch.

Anwesend waren neben den Vertretern des Gerichts der Verwaltungsrat/Geschäftsführer

der Beschwerdeführerin im Beisein ihres Rechtsvertreters, zwei Verwaltungsräte der Bau-

berechtigten, die Baujuristin und der Leiter Baubewilligungen der Stadt Zug, seitens des

ARV der Projektleiter Planungen und Baugesuche, seitens der Baudirektion des Kantons

Zug eine juristische Mitarbeiterin sowie seitens des Amtes für Denkmalpflege und Archäo-

logie die Leiterin Baubegleitung. Mit Erhalt des Augenscheinprotokolls wurde den Beteilig-

ten Gelegenheit zur Protokollberichtigung und abschliessenden Stellungnahme gegeben,

wovon zuerst die Stadt Zug und das ARV Gebrauch machten. Die Beschwerdeführerin

teilte am 4. Januar 2024 mit, dass mit der Stadt Zug eine ausserprozessuale Einigung ge-

9

Urteil V 2023 40

prüft werde. Nach deren Scheitern reichte sie am 23. Februar 2024 ihre abschliessende

Stellungnahme ein. Die Eingaben wurden allen Beteiligten je zur Kenntnis gebracht.

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 61 Abs. 1 Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG;

BGS 162.1) ist gegen Verwaltungsentscheide unterer kantonaler Verwaltungsbehörden

die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig, soweit sich ihre Entscheide auf Bun-

desrecht stützen und die Gesetzgebung keinen Weiterzug an den Regierungsrat oder an

das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. Beschwerden gegen Baubewilligungsentscheide

des Gemeinde- resp. Stadtrats sind gemäss § 40 Abs. 2 VRG und § 67 Abs. 2 lit. a des

Planungs- und Baugesetzes (PBG; BGS 721.11) im Normalfall beim Regierungsrat einzu-

reichen. Beschwerden gegen Entscheide des Gemeinderats über Baugesuche und Bau-

einsprachen sind aber dann als Verwaltungsgerichtsbeschwerden zu behandeln, wenn in

derselben Sache ein kantonaler Entscheid vom Verwaltungsgericht zu behandeln ist (§ 67

Abs. 2 lit. b PBG). Nachdem hier die Verfügung des Amtes für Raum und Verkehr des

Kantons Zug (ARV) vom 22. Dezember 2021 mitangefochten ist, liegt ein Anwendungsfall

von § 67 Abs. 2 lit. b PBG vor. Weil keine Beschwerdemöglichkeit an den Regierungsrat

oder an das Bundesverwaltungsgericht besteht, kann die entsprechende Beschwerde di-

rekt beim Verwaltungsgericht eingereicht werden. Der Entscheid des ARV wurde zusam-

men mit dem Baubewilligungsentscheid des Stadtrats Zug vom 28. März 2022 eröffnet.

Die Beschwerde wurde gemäss § 64 VRG fristgerecht eingereicht und entspricht den for-

mellen Anforderungen gemäss § 65 VRG, weshalb sie zu prüfen ist. Nebst Rechtsverlet-

zungen unterliegt auch die unrichtige Handhabung des Ermessens der gerichtlichen Beur-

teilung (§ 63 Abs. 3 VRG).

1.2

Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsord-

nung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11).

1.3

Kommt der Rechtsmittelinstanz volle Kognition zu, ist sie verpflichtet, diese voll

auszuschöpfen. Beschränkt sie ihre Überprüfung auf eine reine Rechtskontrolle oder gar

auf blosse Willkür, so begeht sie eine formelle Rechtsverweigerung (BGE 130 II 449

10

Urteil V 2023 40

E. 4.1). Nach der Rechtsprechung hat sie aber in Ermessensfragen einen Entscheidungs-

spielraum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Entscheidung zu

korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen

überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Unangemessen ist eine Anordnung dann, wenn sie zwar

innerhalb des Ermessensspielraumes liegt und die allgemeinen Verfassungsprinzipien

sowie den Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung beachtet, das Ermessen aber un-

zweckmässig ausgeübt wird (Marco Donatsch, in: Kommentar zum VRG des Kantons

Zürich, 3. Aufl. 2014, § 20 N 50).

Bei der Anwendung kantonaler oder kommunaler Ästhetikvorschriften steht den kommuna-

len Behörden ein von der Gemeindeautonomie geschützter besonderer Ermessensspiel-

raum zu. Sie überschreitet den ihr zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum

insbesondere dann, wenn sie sich von unsachlichen, dem Zweck der Regelung fremden

Erwägungen leiten lässt (vgl. BGer 1C_244/2023 vom 28. März 2024 E. 3.3).

2.

Das GS B.________, auf welchem die Beschwerdeführerin das Restaurant

C.________ betreibt, liegt in der Zone für öffentliches Interesse für Bauten und Anlagen

und ist bestimmt für Seeufer- und Freizeitanlagen sowie für kirchliche und schulische Bau-

ten (vgl. Anhang 4 der Bauordnung der Stadt Zug vom 7. April 2009 [BO Stadt Zug]). Sie

ist überdies von einer Ortsbildschutzzone überlagert. Die Stadt Zug verweigerte die

nachträgliche Bewilligung der eigenmächtig erstellten Holzterrasse und verlangt deren

Rückbau. Gemäss dem am 12. Januar 2022 eingereichten Baugesuch reicht der Holzbo-

den direkt entlang am Ufer des Zugersees einige Meter tief in das Grundstück hinein. Das

Baugesuch – erstellt von der G.________ AG, in der zwei der Verwaltungsräte auch

gleichzeitig Verwaltungsräte der D.________ AG sind – enthält entgegen den gesetzlichen

Bestimmungen keine Massangaben (vgl. § 47 der Verordnung zum Planungs- und Bauge-

setz [V PBG; BGS 721.111]). Die Beteiligten gehen von einer Fläche von rund 200 m2

aus. Überdeckt wird die Terrasse entlang des Ufers von einer – ebenfalls nicht bewilligten

– Pergola. Auf der Terrasse befinden sich vier Bäume, die aus dem Boden unter der Ter-

rasse herauswachsen und die mit einer etwa tischhohen Holzkonstruktion umhüllt sind.

Nördlich befindet sich der Badeplatz "H.________" mit einer grossen Liegewiese, einem

alten Baumbestand, einem Kiesstrand am Zugersee mit frei zugänglicher Badestelle und

viel Grünfläche bis zum See. Entlang dem Ufer führt ein ca. 1 bis 2 Meter breiter Kies-

fussweg bis zum von der Beschwerdeführerin bewirtschafteten Grundstück, welches sich

optisch mit einer bis wenige Meter ans Ufer reichenden Schutzwand abgrenzt. Im Süden

führt der Kiesweg weiter auf dem Grundstück der Stadt Zug.

11

Urteil V 2023 40

3.

3.1

Bauten und Anlagen dürfen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geän-

dert werden (Art. 22 Abs. 1 des Raumplanungsgesetzes, RPG; SR 700). Bauten und An-

lagen im Sinne dieser Bestimmung sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer ange-

legten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und ge-

eignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie den

Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beein-

trächtigen. Ob eine Anlage nennenswerte Einflüsse auf Raum, Erschliessung und Umwelt

bewirkt, hängt nicht nur vom Vorhaben selbst ab, sondern auch von der Art und Empfind-

lichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben verwirklicht werden soll. Auch Fahrnis-

bauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden, unterliegen

der Bewilligungspflicht. Sofern mehrere bauliche Massnahmen zu beurteilen sind, ist eine

Gesamtbetrachtung vorzunehmen (BGer 1C_79/2022 vom 30. September 2022 E. 5.1 und

5.6).

3.2

Zweck der Ortsbildschutzzonen ist der Erhalt und die Weiterentwicklung des jewei-

ligen Orts- oder Quartierbildes. Im Rahmen des Baugesuches hat die Bauherrschaft nach-

zuweisen, dass die Schutzanliegen gewahrt werden (vgl. § 61 Abs. 1 und Abs. 4 BO Stadt

Zug). Das kantonale Dankmalschutzgesetz (DMSG; BGS 423.11) verpflichtet die Baube-

willigungsbehörden, in einer Ortsbildschutzzone liegende Bauvorhaben dem Amt für

Denkmalpflege und Archäologie zur Stellungnahme zu unterbreiten (§ 15 Abs. 2 DMSG).

Das DMSG hält in § 20 ebenfalls fest, dass in Ortsbildschutzzonen die prägenden Be-

standteile und die gestalteten Freiräume zu bewahren sind und das ADA bei der Beurtei-

lung der Gesuche beratend mitzuwirken hat. In den Zonen des öffentlichen Interesses für

Bauten und Anlagen werden die Bauvorschriften vom Stadtrat unter Berücksichtigung der

öffentlichen und privaten Interessen von Fall zu Fall festgelegt (§ 55 Abs. 2 Satz 2 BO

Stadt Zug).

Im Mai 2020 erliess das Baudepartement Stadt Zug das Gestaltungshandbuch Ortsbild-

schutzzone Oberwil. Darin werden einlässlich die ortstypischen Gestaltungselemente (so

Gebäudetypen, die Massstäblichkeit der Bebauungen, Freiflächen und die Bepflanzungen

mit den raumprägenden Bäumen) beschrieben. Das Gestaltungshandbuch soll damit ei-

nen wichtigen Beitrag leisten, den attraktiven Ortskern zu erhalten, weiterzuentwickeln und

aufzuwerten. Es dient so als Wegleitung für Projektierungen und deren Beurteilung (vgl.

S. 2 Gestaltungshandbuch). Festgehalten wird, dass das Ortsbild stark durch die durch-

12

Urteil V 2023 40

grünten öffentlichen Uferanlagen am See geprägt wird. Auch wenn solche Gestaltungs-

handbücher keine Gesetze sind und ihnen damit keine rechtliche Verbindlichkeit zukommt,

dienen sie als Vollzugshilfe für die Konkretisierung und Ausgestaltung des gesetzlich nor-

mierten Ortsbildschutzes.

4.

Amtsberichten, die auf besonderen Fachkenntnissen beruhen, kommt ein den

Sachverständigengutachten vergleichbarer Beweiswert zu (zum Ganzen Kaspar Plüss, in:

Kommentar zum VRG des Kantons Zürich, a.a.O., § 7 N 146). Ihnen wird rechtspre-

chungsgemäss in der Regel ein erhöhter Beweiswert zugesprochen. Die Behörde darf sich

im Rahmen der Beweiswürdigung auf die Prüfung beschränken, ob die Expertise, die

Fachmeinung, vollständig, klar, gehörig begründet und frei von Lücken und Widersprüchen

ist, ob sie auf zutreffenden tatsächlichen Feststellungen beruht und ob der Gutachter über

hinreichende Sachkenntnis sowie die erforderliche Unbefangenheit verfügt

(BGer 2C_823/2008 vom 21. Juli 2009 E. 3.3). Bereits im Rahmen der Bauanfrage u.a.

betreffend den Holzboden hielt das ADA fest, dass mit dieser Anlage ein wichtiges Cha-

rakteristikum der Ortsbildschutzzone verloren gehe.

5.

5.1

Die dem Gericht vorliegenden Akten zeigen, dass die Beschwerdeführerin jeden-

falls seit 2018 mehrfach bauliche Veränderungen im Terrassenbereich des Restaurants

C.________ vornahm, für welche sie immer im Nachgang auf klare Aufforderung der Stadt

– teilweise unter Androhung von Ersatzvornahmen und Strafanzeige (z.B. betreffend Zelt

mit Heizanlage, provisorischer Anbau mit Dach im Sockelbereich im Mai 2019) – jeweils

ein Baugesuch einreichen musste. Am 6. November 2020 erging gegen den Geschäftsfüh-

rer der Beschwerdeführerin ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug wegen Widerhand-

lungen gegen das Planungs- und Baugesetz sowie gegen das Übertretungsstrafgesetz, da

er öffentliche Anlagen durch Lagerung von Möbelstücken missbräuchlich benützte. Auf-

grund von Meldungen, dass der Durchgang zum H.________ verbarrikadiert und das

Wegrecht nicht gewährleistet sei, erhielt die Stadt auch Kenntnis vom ohne Bewilligung

erstellten Holzboden. Am 19. Oktober 2021 informierte die Stadt Zug die Baurechtnehme-

rin und Verpächterin des Gastbetriebes aufgrund deren Bauanfrage, dass alle bereits er-

stellten Anlagen der Baubewilligungspflicht unterlägen, und dass aufgrund der besonde-

ren, sensiblen Lage des Grundstückes in der Ortsbildschutzzone das ADA beigezogen

werden müsse. Bereits damals wurde explizit ausgeführt, dass aus denkmalpflegerischer

Sicht mit der ohne Bewilligung errichteten Schutzwand eine starke optische Trennung ein-

geführt worden sei, welche grundsätzlich nicht mit der ortsplanerisch vorgesehenen Be-

13

Urteil V 2023 40

stimmung als öffentlich zugängliche Uferanlage vereinbar sei. Mit dem Holzrost sei der

Raum auf dem GS B.________ noch stärker zum Privatraum umgebaut worden.

5.2

Entgegen der Meinung der notabene anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin

unterliegen die von ihr veranlassten baulichen Massnahmen in ihrer Gesamtheit an die-

sem Ort der Baubewilligungspflicht (siehe oben E. 3). Und weiter entgegen ihrer Ansicht

bedarf es keiner expliziten gesetzlichen Anordnung betreffend Zulässigkeit oder Verbote

von spezifischen Materialien. Ihre Meinung, es brauche zwecks Wahrung der Rechtssi-

cherheit in der Ortsbildschutzzone für das Verbot eines Holzbodens eine explizite Rechts-

grundlage, ist geradezu abwegig. So wie auch in "normalen" Wohnzonen gewissen Mate-

rialisierungen von Bauten oder Anlagen aufgrund des Einordnungsgebotes (vgl. § 20 BO

Stadt Zug) im Einzelfall die Baubewilligung versagt werden kann, gilt dies umso mehr in

Zonen von besonderer Empfindlichkeit. Aus der Tatsache, dass andernorts eine bestimm-

te Materialwahl zulässig oder sogar geboten ist, lässt sich somit nichts für den Einzelfall

am gegebenen Ort ableiten. Genau für die Beurteilung der Frage, ob ein Bauprojekt in

seiner konkreten Ausführung den Zonenvorschriften in seiner Gesamtheit entspricht, ist

das (vorgängige) Baubewilligungsverfahren bestimmt.

5.3

Das ADA ist unbestritten die zuständige Fachbehörde für alle Fragen des Denk-

mal- bzw. des hier interessierenden Ortsbildschutzes. Ihren fachlichen Einschätzungen

kommt rechtsprechungsgemäss eine höhere Aussagekraft als den subjektiven Wahrneh-

mungen der Laien zu. Für das ADA ist die Holzterrasse nicht vereinbar mit den Anliegen

des Ortsbildschutzes. Mit der bis ans Ufer reichenden Holzbedeckung werde die durch-

grünte Uferzone unterbrochen, womit ein wichtiges Charakteristikum des Ortbildes verlo-

ren gehe. Unter Verweis (auch) auf das Gestaltungshandbuch hat das Amt begründet,

weshalb mit der Holzbefestigung – zusätzlich noch verschärft durch die nicht bewilligte

Schutzwand und nicht bewilligte Holzpergola – der ehemals durchgrünte Uferraum zu ei-

nem optischen Privatraum umgebaut und die Zusammengehörigkeit der Uferzone unter-

brochen worden sei. Die entscheidenden Behörden haben diese fachlich fundierten Ein-

schätzungen zu übernehmen, dürfen allerdings von Empfehlungen abweichen, wenn gute

Gründe dies fordern. Der Stadtrat Zug hat ohne Einschränkungen die Stellungnahme des

ADA übernommen und keine Gründe gesehen, die eine Baubewilligung trotzdem ermög-

licht hätten. Die Beschwerdeführerin sieht die triftigen Gründe darin bestehend, als mit der

Holzterrasse der Garten attraktiver, gemütlicher und angenehmer werde als ein unebener

Kies- und Plattenboden. Darüber hinaus passe er perfekt zum angrenzenden Holzsteg

(welcher allerdings aus einem anderen Holz erstellt ist, vgl. Protokoll des Augenscheins

14

Urteil V 2023 40

vom 4. September 2023, S. 6). Die Rollstuhlgängigkeit sei aufgewertet worden. Dazu sei

aber vor allem die Sicherheit der Arbeitnehmer und Gäste erhöht worden, weil sich die

Stolpergefahr reduziert habe. Auf Holz fallende Gläser würden weniger zerbrechen oder

mindestens weniger splittern als bei Steinböden, was wiederum zu weniger Verletzungen

führe, wenn Kinder barfuss herumsprängen. Auch wenn ein Wegrecht bestehe, welches

entsprechend der Dienstbarkeit gewährleistet sei, handle es sich an dieser Stelle um ein

privates Grundstück und nicht um einen öffentlichen Raum. Hätte die Stadt etwas anderes

vorgesehen, hätte sie den Dienstbarkeitsvertrag anders formulieren müssen. Als weiterer

Grund wurde vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin die erste richtige Betreiberin der

Terrasse sei. Sie sei aus betriebswirtschaftlicher Sicht auf eine vernünftige Bewirtschaf-

tung der Terrasse angewiesen. Zu guter Letzt müsse darauf hingewiesen werden, dass

aus dem See überschwappendes Wasser den vormaligen Platten- und Kiesboden immer

wieder unterspült oder den Kies sogar weggetragen habe.

5.4

Die Argumente der Beschwerdeführerin sind insgesamt nicht stichhaltig. Insbe-

sondere taugt das sinngemäss vorgebrachte Argument nicht, dass ihr Grundstück zwar

mittels Dienstbarkeitsvertrag mit dem 2 Meter breiten Wegrecht belastet sei (und welches

respektiert werde), es im Übrigen aber privat sei, womit sie frei in der Gestaltung sei. An-

ders als in den übrigen Bauzonen, wo durch den Gesetzgeber genaue Mass- und allen-

falls Gestaltungsvorschriften (Ausnützung, Geschosszahl, Abstände, zulässige Dachfor-

men etc.) die Zonenverträglichkeit fixieren und insofern eine Interessenabwägung vorge-

nommen wird, ist dies bei Zonen des öffentlichen Interesses nicht in gleicher Weise der

Fall. Die Zulässigkeit eines Bauvorhabens richtet sich nach dem konkreten öffentlichen In-

teresse. Verschärfend kommen hier am Streitort noch die Anforderungen des Ortsbild-

schutzes dazu, weshalb es in diesen Zonen mehr noch als anderswo einer vorgängigen

Prüfung unter Einbezug aller Aspekte bedarf. Vorliegend ist unbestritten, dass für den

zweckmässigen Betrieb der Gartenwirtschaft Gestaltungsbedarf bestand, was vom Stadt-

rat und vom ADA zugestanden wird. Veränderungs- und Verbesserungsmöglichkeiten sind

erlaubt. Fraglos sind die von der Beschwerdeführerin dargelegten Vorteile für sie selbst

gegeben. Das ADA hat aber gut und fachlich unterlegt begründet, weshalb die Holzterras-

se das Ortsbild und die Uferzone empfindlich stört und beeinträchtigt. Der Augenschein

zeigte eindrücklich, wie der Raum mit der Terrasse "privatisiert" und eingeengt und der

begrünten Uferanlage entzogen wurde. Auch wenn die Beschwerdeführerin in Nachach-

tung des Wegrechts offenbar erlaubt, dass Dritte sich zwischen den Tischen durchzwän-

gen, ist ein einladender Weg nicht erkennbar. Auf die Wiederholung der weiteren vom

ADA, dem stadträtlichen Entscheid und den in den Vernehmlassungen dargelegten Grün-

15

Urteil V 2023 40

de kann an dieser Stelle verzichtet werden. Nur mit triftigen Gründen hätte der Stadtrat

von den Facherwägungen des ADA abweichen dürfen. Solche hat er nicht erkannt und

sind auch für das Gericht nicht ersichtlich. Und schon gar nicht kann die Rede davon sein,

dass der Stadtrat sein ihm zustehendes Ermessen verletzt hätte.

6.

6.1

Formell rechtswidrige Bauten, die nachträglich nicht bewilligt werden können,

müssen grundsätzlich beseitigt werden. Im Einzelfall ist die Anordnung der Wiederherstel-

lung des rechtmässigen Zustands unzulässig, wenn sie allgemeinen Prinzipien des Ver-

fassungs- und Verwaltungsrechts entgegensteht. Dazu gehören namentlich die in Art. 5

Abs. 2 und 3 sowie Art. 9 BV festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des

Schutzes des guten Glaubens. Die Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Abwei-

chung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen

Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von

ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung

nicht schwerwiegenden öffentlichen Interessen widerspricht. Eine Berufung auf den guten

Glauben fällt nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und

Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung und Nutzung berechtigt. Auf die Ver-

hältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat.

Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, na-

mentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an

der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und

die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse

berücksichtigen (vgl. BGer 1C_318/2019 vom 31. August 2020 E. 6.1 m.H.).

6.2

Die Beschwerdeführerin plädiert auf den Verzicht des angeordneten Rückbaus,

sofern nach ihrer Ansicht wider Erwarten von einer korrekten Einschätzung des ADA aus-

zugehen wäre. Auch diesem Begehren kann offensichtlich nicht entsprochen werden. Die

durchaus erwünschte Attraktivität des Gastrobetriebes kann auf mit der Zone ÖI und der

Ortsbildschutzzone verträgliche Art erstellt werden; sowohl der Stadtrat wie auch das ADA

versicherten dies. Die Beschwerdeführerin wurde mehrfach darüber orientiert, dass bauli-

che Massnahmen eines Baubewilligungsverfahrens bedürfen. Auch wenn sie diese

Rechtsauffassung – zwar unverständlicherweise – nicht akzeptieren kann oder will, ging

sie bewusst das Risiko ein, zum Rückbau verpflichtet zu werden. Gutgläubiges Verhalten

können weder sie noch ihre Verpächterin (in deren Vorstand dazu ein Architekt sitzt) gel-

tend machen. Der Holzrost (und weitere Verbauungen der Terrasse während des hängi-

16

Urteil V 2023 40

gen Verfahrens) wurde in vollem Wissen ohne Baubewilligung erstellt. Der Geschäftsfüh-

rer gab auch unverblümt zu, dass er in seinem schnelllebigen Geschäft keine Zeit habe,

die langwierigen Bewilligungsverfahren abzuwarten, sondern sofort wirtschaftlich tragbare,

praktikable Lösungen realisieren wolle. Angesichts der fehlenden Gutgläubigkeit, des öf-

fentlichen Interesses an der Durchsetzung der baulichen Ordnung und der hohen Sensibi-

lität gerade an diesem Ort, kann von einem Rückbau nicht abgesehen werden. Von einer

finanziellen Unzumutbarkeit dieser Anordnung kann ohnehin nicht gesprochen werden.

Zum einen sollen Bauherren, die nicht gutgläubig gehandelt haben, nicht gerade deshalb

in ihrem unzulässigen Handeln geschützt werden, weil sie hohe Investitionen getätigt ha-

ben, deren Verlust allenfalls schmerzhaft ist – das wäre eine unter allen Gesichtspunkten

stossende Privilegierung von hohen Mitteleinsätzen –, zum andern ist gerade im konkreten

Fall wohl davon auszugehen, dass dieser Verlust verkraftbar ist bzw. sich die rechtswidrig

erstellte Terrasse im "im schnelllebigen Geschäft" bereits ausgezahlt hat. Jedenfalls liess

sich der Geschäftsführer trotz Strafbefehl wegen Verletzung des PBG, womit er zur Zah-

lung einer Busse verpflichtet wurde, nicht im Geringsten von weiteren unbewilligten Hand-

lungen abhalten.

7.

Die Beschwerdeführerin stellt die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens und de-

ren Rechtsgrundlage in Frage. Sie behauptet deswegen eine Verletzung ihres rechtlichen

Gehörs. Ein Blick in die Gesetzessammlung des Kantons Zug hätte ihr bzw. ihrem

Rechtsvertreter gezeigt, dass mit dem Verwaltungsgebührentarif (BGS 641.1) sehr wohl

eine Grundlage besteht und dass die geforderten Kosten nicht zu beanstanden sind. Auf

die von den Beschwerdegegnern detaillierten Vorbringen wird an dieser Stelle verwiesen.

8.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde vollumfänglich unbegründet

und demzufolge abzuweisen ist. Bei diesem Verfahrensausgang sind die die Gerichtskos-

ten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG). Ge-

stützt auf § 1 der Verordnung über die Kosten im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht

(BGS 162.12) wird die Spruchgebühr auf Fr. 3'000.– festgelegt und mit dem geleisteten

Kostenvorschuss verrechnet. Parteientschädigungen sind nicht zuzusprechen (§ 28 Abs. 2

und 2a VRG).

17

Urteil V 2023 40

Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen

2.

Der Beschwerdeführerin wird eine Spruchgebühr von Fr. 3’000.– auferlegt und mit

dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung

beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in öffentlich-

rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden.

5.

Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an den

Stadtrat Zug, an das Amt für Raum und Verkehr des Kantons Zug sowie im Dispo-

sitiv zum Vollzug von Ziffer 2 an die Finanzverwaltung des Kantons Zug.

Zug, 14. Juni 2024

Im Namen der

VERWALTUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Der Gerichtsschreiber

versandt am