V 2023 111

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER V E R F Ü G U N G vom 22. Dezember 2023 [Das Verfahren wurde im Anschluss an diesen Entscheid abgeschrieben.] in Sachen A.________ Beschwerdeführerin gegen Stadtrat von Zug, vertreten durch Baudepartement Zug Beschwerdegegner betreffend Submission (Zuschlag) Aufschiebende Wirkung V 2023 111

2 Verfügung V 2023 111 wird nach Einsicht in - den angefochtenen Entscheid vom 30. November 2023 - die Beschwerdeschrift vom 4. Dezember 2023 - die Verfügung des Kammervorsitzenden vom 5. Dezember 2023 - die Stellungnahme des Baudepartements der Stadt Zug vom 18. Dezember 2023 und in Erwägung, dass - das Baudepartement der Stadt Zug der B.________ in einem von der Stadt Zug im Rahmen des Projekts "0966 Erweiterung der Schulanlage Herti, Zug" im offenen Verfahren durchgeführten Vergabeverfahren mit Verfügung vom

30. November 2023 den Zuschlag für den Auftrag "BKP 291 Baumanagement & Bauleitung" erteilte; - die A.________ gegen diesen Entscheid am 4. Dezember 2023 beim Verwal- tungsgericht des Kantons Zug Beschwerde erhob und dabei die Prüfung des Sachverhalts resp. der Auswertung wünschte; insbesondere wolle man Sub- jektivität und Fehleinstufung ausschliessen und im Grundsatz verstehen resp. nachvollziehen können, wie die Punktezuteilung erfolgt sei; - das Verwaltungsgericht gemäss § 6 Abs. 1 lit. a des Submissionsgesetzes (SubG; BGS 721.51) Beschwerden gegen Verfügungen von Auftraggeberin- nen und Auftraggebern gemäss Art. 15 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BGS 721.52) beurteilt; - die Beschwerde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 17 Abs. 1 IVöB), die Beschwerdeinstanz jedoch auf Gesuch oder von Amtes we- gen der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilen kann; - das Gericht mit Verfügung vom 5. Dezember 2023 der Beschwerde vorläufig und vorsorglich aufschiebende Wirkung erteilte und dem Beschwerdegegner einstweilen untersagte, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung den Vertrag abzuschliessen; - die Erteilung der aufschiebenden Wirkung voraussetzt, dass die Beschwerde als ausreichend begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 17 Abs. 2 IVöB); - aufgrund einer Prima-facie-Beurteilung darüber zu befinden ist, ob sich die Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid mutmasslich als begründet oder unbegründet erweist, ohne dass zeitraubende Abklärungen vorgenommen werden müssen, und bei diesem Entscheid der zuständigen Beschwerdein- stanz ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht; - das Bundesgericht dem Umstand, dass die vergaberechtliche Gesetzgebung Rechtsmitteln in der Regel keine aufschiebende Wirkung zukommen lässt, ei- nen besonderen Stellenwert einräumt und daraus jedenfalls geschlossen wer-

3 Verfügung V 2023 111 den kann, dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umset- zung eines Vergabeentscheides ein erhebliches Gewicht zukommt (BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.); - gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB Rechtsverletzungen, einschliesslich Über- schreitung oder Missbrauch des Ermessens, mit der Beschwerde gerügt wer- den können; Unangemessenheit kann jedoch nicht geltend gemacht werden (Abs. 2); - die Beschwerdeführerin geltend macht, das Kriterium Preis sei bei dieser Aus- schreibung mit 50 % gewichtet worden, und sie habe ein um 8 % günstigeres Angebot unterbreitet. Auf Nachfrage bei der Stadt Zug seien in Form eines E- Mails schlechte Referenzauskünfte und in der Folge eine dadurch mindere Bewertung der Referenzen als Grund für die Vergabe an den Zweitgünstigsten angegeben worden. Die Zustellung des Bewertungsbogens, aus dem Detailin- fos hervorgehen sollten, habe C.________, Stadt Zug, aber verweigert. Mitun- ter habe C.________ telefonisch auf Nachfrage hin angemerkt, dass nur jene Referenzen gewichtet worden seien, für welche eine Auskunft habe eingeholt werden können resp. eine Referenzauskunft eingegangen sei. Offenbar hätten also Auskünfte zu den von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen gefehlt, was eine Verzerrung des Bildes zur Folge haben könne. Die Be- schwerdeführerin stelle daher die Frage der Transparenz und Nachvollzieh- barkeit. C.________ habe sich geweigert, detaillierte Informationen heraus- zurücken und/oder zuzustellen, sodass es für die Beschwerdeführerin nach- vollziehbar wäre, wieso sie so schlecht bewertet worden sei. Irritierend sei, dass die Beschwerdeführerin bei allen angegebenen Referenzen die bewert- baren Ziele im Bereich Kosten, Termine und Qualität im Grundsatz erfülle und vor allem mit bestens ausgebildeten Fachkräften (Schlüsselpersonen) auftre- te. Ebenfalls stutzig mache, dass die Beschwerdeführerin am Sonntag, dem

26. November 2023, von C.________ zu einem Offertgespräch (Vergabege- spräch) eingeladen worden sei, welches dann am Tag zuvor ohne Begrün- dung abgesagt worden sei; - das Baudepartement der Stadt Zug in seiner Stellungnahme vom 18. Dezem- ber 2023 die materiellen Anträge stellt, auf die Beschwerde sei nicht einzutre- ten Ziffer 1). Eventualiter zu Ziffer 1: Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (Ziffer 2); - die Zuschlagsempfängerin auf eine Stellungnahme zur Beschwerde verzichte- te; - dem Baudepartement der Stadt Zug nicht zu folgen ist, wenn es geltend macht, auf die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin von vornherein nicht einzutreten, weil die Beschwerdeführerin nicht darzule- gen vermöge, dass sie bei einem Durchdringen mit ihren Rügen den Zuschlag erhalten würde, dies insbesondere deshalb, weil sie keine Gründe vorbringe – und keine Gründe vorlägen –, dass sie insgesamt besser als die Zuschlags- empfängerin zu benoten sei und damit die Zuschlagsempfängerin überholen könnte. Immerhin belegte die Beschwerdeführerin im vorliegenden Submissi-

4 Verfügung V 2023 111 onsverfahren den zweiten Platz und hätte bei Gutheissung ihrer Beschwerde eine realistische Chance, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder die Gutheissung der Beschwerde würde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führen, indem die Beschwerdeführerin ein neues An- gebot einreichen könnte, was zur Bejahung der Beschwerdelegitimation aus- reichend ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.8; Claudia Schneider Heusi, Vergabe- recht in a nutshell, 3. Aufl. 2020, S. 169); - beim vorliegenden Verfahrensstand bzw. beim Entscheid über die aufschie- bende Wirkung der Beschwerde im Rahmen einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage nur – aber immerhin – zu beurteilen ist, ob die Be- schwerde bzw. die darin enthaltenen Rügen als ausreichend begründet er- scheinen. Die vertiefte materielle Prüfung, ob die Beschwerde tatsächlich gut- zuheissen ist, wird später bzw. im Anschluss an einen allfälligen weiteren Schriftenwechsel vorzunehmen sein; - dem Baudepartement der Stadt Zug zuzustimmen ist, dass die Vergabestelle nicht gehalten ist, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig einge- reichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen. Die Vergabestelle trägt auch keine Pflicht, bei Unerreichbarkeit der Referenzperson die betreffende Anbieterin zu kontaktieren. Vielmehr obliegt es der Anbieterin, die Erreichbar- keit der von ihr angegebenen Referenzpersonen sicherzustellen; - festzustellen ist, dass die bezüglich der Beschwerdeführerin einzige schriftlich erfolgte Referenzauskunft in ihrer Aussage zwischen "schlecht" und "genü- gend" schwankt; - eine Referenzperson gegenüber der Vergabestelle telefonisch ausführte, dass sie mit der Schlüsselperson SP1 (Projektleiter) der Beschwerdeführerin sehr unzufrieden gewesen sei; es habe mehrere Probleme gegeben, welche die Bauherrschaft in grössere Schwierigkeiten gebracht hätten; - keine Umstände dafür erkennbar sind, dass die Vergabestelle begründete Zweifel an der Richtigkeit der Auskünfte durch die angegebenen Referenzper- sonen gehabt hätte oder hätte haben müssen; - entsprechend die Vergabestelle die Punktevergabe betreffend das Zuschlags- kriterium "Fachkompetenz" wohl korrekt vorgenommen hat, umso mehr als für die vorgesehenen Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerin die vier Re- ferenzauskünfte ohne weitere Recherchen der Vergabestelle lückenlos einge- holt werden konnten und die beiden Schlüsselpersonen der Zuschlagsemp- fängerin von den Referenzpersonen in allen Fragen mindestens genügende, in der überwiegenden Mehrheit sogar gute oder sehr gute Bewertungen erhiel- ten; - auch bezüglich des Zuschlagskriteriums "Qualität und Plausibilität des Ange- bots" nicht erkennbar ist, dass die Vergabestelle die Punktebewertung fehler- haft vorgenommen hätte;

5 Verfügung V 2023 111 - die Vergabestelle glaubhaft darlegt, warum es zur Absage der ursprünglich angesetzten Besprechung gekommen ist, weshalb die Beschwerdeführerin aus diesem Umstand nichts zu ihren Gunsten ableiten kann; - sich aus diesen im Rahmen einer Prima-facie-Beurteilung erfolgten Erwägun- gen ergibt, dass die Beschwerde voraussichtlich als nicht begründet erscheint und wohl eher nicht gutgeheissen werden kann, was zur Aufhebung der vor- läufig und vorsorglich erteilten aufschiebenden Wirkung und zur Feststellung führt, dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt werden kann; - die Beschwerdeführerin zwar keinen ausdrücklichen Antrag auf Akteneinsicht gestellt hat, sie jedoch ihre Beschwerde insbesondere damit begründet, dass sie im Grundsatz verstehen resp. nachvollziehen können wolle, wie die Punk- tezuteilung erfolgt sei; - die Vergabestelle aufforderungsgemäss die Akten des Submissionsverfahrens eingereicht hat; - der Beschwerdeführerin somit Einsicht in die Akten zu gewähren ist, soweit sie nicht Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin, de- ren Referenzauskünfte sowie die Offerten der restlichen Bewerberinnen und deren Bewertung betreffen; - das Gericht gestützt auf § 26 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) von der Partei, die ein Verfahren einleitet, einen angemessenen Kostenvorschuss verlangen kann; wird der Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist geleistet, so kann das Verfahren abgeschrieben werden; - gegen diese Verfügung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden kann, sofern die Be- schwerdeführerin der Meinung ist, mit der Verfügung würden verfassungs- mässige Rechte verletzt,

6 Verfügung V 2023 111 Folgendes verfügt: 1. Die vorläufig und vorsorglich erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde wird aufgehoben. 2. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wird abgewiesen. 3. Der Beschwerdeführerin wird die Stellungnahme des Baudepartements der Stadt Zug zugestellt, und es wird ihr im Sinne der Erwägungen Akteneinsicht gewährt. 4. Die Beschwerdeführerin hat dem Gericht bis zum 15. Januar 2024 (Datum der Gutschrift auf das PC-Konto der Kantonalen Finanzverwaltung) einen Kosten- vorschuss von Fr. 5'000.– zu bezahlen, ansonsten das Verfahren vom Ge- schäftsverzeichnis des Verwaltungsgerichts abgeschrieben wird. Der Kosten- vorschuss ist auf folgendes Konto zu bezahlen: Die Schweizerische Post – Postfinance, Mingerstrasse 20, 3030 Bern BIC (SWIFT-Adresse) POFICHBEXXX IBAN (Kontonummer) CH44 0900 0000 8000 2130 7 (80-2130-7) Kontoinhaber Kanton Zug, Finanzverwaltung, Postfach, 6301 Zug Vermerk (zwingend anzugeben) Konto D.________ A.________ 5. Die Beschwerdeführerin erhält Gelegenheit, dem Gericht bis zum 22. Januar 2024 eine Replik (im Doppel) einzureichen. 6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne subsidiäre Verfassungsbe- schwerde eingereicht werden. 7. Mitteilung an die Beschwerdeführerin (Beilagen: ausführliche Rechtsmittelbe- lehrung sowie Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 18. Dezember 2023 inkl. Beilagen, in welche Akteneinsicht gewährt wird), an das Baudepar- tement der Stadt Zug, an die Finanzverwaltung des Kantons Zug (nur Disposi- tiv), an die Wettbewerbskommission, Hallwylstrasse 4, 3003 Bern, sowie z.K. an die Zuschlagsempfängerin. Zug, 22. Dezember 2023 kop Der Vorsitzende V 2023 111 Dr. Aldo Elsener

7 Verfügung V 2023 111 Hinweise Der Vergabeentscheid enthält in der Regel nur eine summarische, oft auf formelle Angaben beschränkte Begründung. Eine eigentliche Begründung erhalten die Beschwerdeführenden regelmässig erst mit der Vernehmlassung der Vergabestelle. Wird aufgrund dieser Begrün- dung die Beschwerde zurückgezogen, wird das Verfahren in der Regel unter ermässigten Kostenfolgen für den/die Beschwerdeführer/in abgeschrieben. Hat das Gericht über die Be- schwerde zu entscheiden, werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Ist ein Beschwerdeverfahren ohne aufschiebende Wirkung gegen den Zuschlag hängig, so darf die Vergabestelle den Vertrag mit der berücksichtigten Anbieterin oder dem berücksich- tigten Anbieter abschliessen. Der Vertragsschluss ist von der Vergabestelle umgehend dem Gericht mitzuteilen. Ist der Vertrag abgeschlossen, kann das Gericht nur noch die Rechts- widrigkeit des angefochtenen Entscheids feststellen, wenn sich die Beschwerde als begrün- det erweisen sollte. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit ermöglicht dem/der Beschwerde- führer/in die Geltendmachung von Schadenersatzbegehren.