V 2021 51

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG VERWALTUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: Dr. iur. Aldo Elsener, Vorsitz lic. iur. Gisela Bedognetti-Roth, Dr. iur. Matthias Suter lic. iur. Ivo Klingler und lic. iur. Adrian Willimann Gerichtsschreiberin: MLaw Jeannine Suter U R T E I L vom 1. September 2021 [rechtskräftig] in Sachen A.________ Beschwerdeführer gegen Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Zug, ZVB-Haus, An der Aa 6, Postfach, 6301 Zug Beschwerdegegner betreffend Straf- und Massnahmenvollzug (Strafvollzug in Form von Electronic Monitoring) V 2021 51

2 Urteil V 2021 51 A. A.________, geboren am ________ 1975, wohnhaft in B.________, wurde mit Urteil SE 2020 51 des Strafgerichts Zug vom 4. Februar 2021 zu 11 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Am 19. April 2021 und 10. Juni 2021 fanden beim Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Zug (VBD) Vollzugsgespräche zur Planung des Strafvollzugs statt. Anlässlich des Gesprächs vom 19. April 2021 reichte A.________ beim VBD ein Gesuch um Vollzug der Strafe in Form des Electronic Monitoring (elektronische Überwachung) ein. Mit Verfügung vom 15. Juni 2021 hielt der VBD fest, dass A.________ die gesetzlichen und konkordatlichen Voraussetzungen für den Vollzug seiner Strafe in Form der elektronischen Überwachung nicht erfülle – konkret erfülle der von A.________ eingereichte bis am 15. September 2021 befristete Arbeitsvertrag die Voraussetzung der geregelten Arbeit von mindestens 20 Stunden pro Woche nicht – und sein Gesuch abgelehnt werde. Sodann wurde der Strafantritt auf Montag, 6. September 2021 um 9:00 Uhr, festgelegt. B. Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 15. Juli 2021 (Datum des Poststempels) Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Darin beantragte er, die Verfügung des VBD zu Gunsten der Strafverbüssung in Form von Electronic Monitoring neu zu beurteilen. Zur Begründung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er erfülle die Voraussetzung der geregelten Arbeit von mindestens 20 Stunden pro Woche, was mit der Lohnabrechnung für Juni 2021 belegt sei. Im Weiteren suche er eine Anschlusslösung, so dass er auch nach dem 15. September 2021 20 Stunden pro Woche arbeiten könne. Er könne bereits am 15. Juli 2021 zu einer Probearbeit in B.________ gehen. Das Sozialamt helfe ihm bei der Stellesuche, so dass er Stabilität finden könne. C. Da der Beschwerdeführer die Beschwerdeschrift vom 14. Juli 2021 (Postaufgabe am 15. Juli 2021) nicht unterschrieben hatte, wurde ihm seitens des Gerichts eine Frist bis zum 27. Juli 2021 eingeräumt, die fehlende Unterschrift nachzuholen. Die entsprechende Sendung des Gerichts holte der Beschwerdeführer nicht ab. Am 30. Juli 2021 meldete er sich beim Gericht telefonisch, um sich nach dem Verfahrensstand zu erkundigen, da er vom Gericht nichts gehört habe. Da der Beschwerdeführer die Rückseite des am 15. Juli 2021 eingereichten Couverts mit seinem Namen und seiner Adresse versehen hatte, akzeptierte das Gericht dies indessen als Unterschrift auf seiner Eingabe. Den vom Gericht geforderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 500.– bezahlte der Beschwerdeführer fristgerecht.

3 Urteil V 2021 51 D. Vernehmlassend hielt der VBD am 23. August 2021 fest, dass sich gemäss der Beschwerdeschrift von A.________ vom 14. Juli 2021 an seiner Situation nichts geändert habe. Die Tatsache, dass er im Juni 2021 140,75 Stunden arbeitstätig gewesen sei, lasse nicht darauf schliessen, dass er wöchentlich mindestens 20 Stunden gearbeitet habe bzw. in Zukunft arbeiten werde, zumal der Arbeitgeber eine solche Bestätigung explizit nicht habe geben können. Zusammenfassend hielt der VBD an seinen Ausführungen in der Verfügung vom 15. Juni 2021 fest und beantragte die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. E. Am 24. August 2021 reichte der Beschwerdeführer dem Gericht seinen neuen unbefristeten Arbeitsvertrag mit der C.________ AG ein, welcher am 9. August 2021 zu laufen begann und eine 100%ige Beschäftigung mit der wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche vorsieht. Das Gericht liess dem VBD eine Kopie des Vertrages am

25. August 2021 zur Kenntnisnahme zukommen. Der VBD liess sich daraufhin nicht vernehmen. Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss § 61 Abs. 1 Ziff. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) ist gegen Verwaltungsentscheide unterer kantonaler Verwaltungsbehörden die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zulässig, soweit sich ihre Entscheide auf Bundesrecht stützen und die Gesetzgebung keinen Weiterzug an den Regierungsrat oder das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. Gemäss § 1 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 7 der Justizvollzugsverordnung (JVV; BGS 331.11) nimmt der VBD die für den Vollzug von Strafen und Massnahmen erforderlichen Abklärungen vor, erlässt die Vollzugsbefehle und setzt der verurteilten Person Frist zum Straf- oder Massnahmenantritt. Die Gesetzgebung sieht keinen Weiterzug der Entscheide des VBD an den Regierungsrat oder an das Bundesverwaltungsgericht vor. Seine Entscheide, die sich auf das Schweizerische Strafgesetzbuch (StGB; SR 311.0) als Bundesrecht stützen, können somit direkt beim Verwaltungsgericht angefochten werden. Die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, die Verfügung des VBD neu zu Gunsten der Strafverbüssung in Form von Electronic Monitoring zu beurteilen, wurde fristgerecht eingereicht. Die Beschwerde enthält zudem eine Begründung. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung

4 Urteil V 2021 51 unbestrittenermassen vom Entscheid direkt betroffen und somit in Anwendung von § 62 VRG zur Beschwerde berechtigt. Da sämtliche Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist die Beschwerde zu prüfen. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. 2.1 Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann jede Rechtsverletzung sowie jede für den Entscheid erhebliche unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 63 Abs. 1 und Abs. 2 VRG). In besonderen Fällen, namentlich bei Beschwerden im Sinne von § 61 Abs. 1 Ziff. 1 VRG, kann vor Verwaltungsgericht auch die unrichtige Handhabung des Ermessens gerügt werden (§ 63 Abs. 3 VRG). Im vorliegenden Fall ficht der Beschwerdeführer eine sich auf Bundesrecht stützende, direkt vor Verwaltungsgericht anfechtbare Verfügung des VBD an (§ 61 Abs. 1 Ziff. 1 VRG). Dementsprechend steht dem Verwaltungsgericht eine umfassende Kognition im Sinne einer Rechts-, Sachverhalts- und Ermessensüberprüfung zu. 2.2 Die Anbringung neuer Tatsachen und die Bezeichnung neuer Beweismittel ist im Beschwerdeverfahren zulässig (§ 63 Abs. 4 VRG). Da der Sachverhalt auch aufgrund von Art. 29a BV und Art. 110 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) von Bundesrechts wegen in einem gerichtlichen Verfahren zu erstellen ist, ist auf die tatsächlichen Verhältnisse im Entscheidzeitpunkt abzustellen (vgl. Marco Donatsch, in: Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, § 52 N 8 mit weiteren Hinweisen). Gehen beim Gericht neue Vorbringen ein, ist es Sache der Parteien und nicht des Gerichts zu beurteilen, ob eine neue Eingabe oder ein neues Beweismittel Bemerkungen erfordert (BGE 138 I 484 E. 2.1; 137 I 195 E. 2.3.1; 133 I 100 E. 4.3; 132 I 42 E. 3.3.2). Die Wahrnehmung des Replikrechts setzt voraus, dass die fragliche Eingabe der Partei vor Erlass des Urteils zugestellt wird, damit sie sich darüber schlüssig werden kann, ob sie sich dazu äussern will (BGE 137 I 195 E. 2.3.1 mit Hinweisen). In diesem Sinne ist der Prozesspartei die konkrete Möglichkeit zur Replik einzuräumen (BGE 133 I 100 E. 4.3–4.6 mit Hinweisen). Hierzu genügt es grundsätzlich, den Parteien die Eingaben zur Information zuzustellen (BGE 138 I 484 E. 2.4). Werden durch die für den Entschied zu berücksichtigenden neu eingetretenen Tatsachen Ermessensfragen aufgeworfen, ist die Angelegenheit an die für die Ermessensausübung zuständige Behörde zurückzuweisen (Donatsch, a.a.O., § 52 N

5 Urteil V 2021 51 20). Das Verwaltungsgericht überprüft die Beschwerde im Rahmen der gestellten Rechtsbegehren. 3. 3.1 Gemäss Art. 79b Abs. 1 StGB kann die Vollzugsbehörde auf Gesuch des Verurteilten hin den Einsatz elektronischer Geräte und deren feste Verbindung mit dem Körper des Verurteilten (elektronische Überwachung) anordnen: a) für den Vollzug einer Freiheitsstrafe oder einer Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Tagen bis zu 12 Monaten; oder b) anstelle des Arbeitsexternates oder des Arbeits- und Wohnexternates für die Dauer von 3 bis 12 Monaten. Art. 79b Abs. 2 StGB nennt die Voraussetzungen, welche kumulativ erfüllt sein müssen, so dass der Strafvollzug im Form der elektronischen Überwachung angeordnet werden kann, nämlich wenn: a) nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte flieht oder weitere Straftaten begeht; b) der Verurteilte über eine dauerhafte Unterkunft verfügt;

c) der Verurteilte einer geregelten Arbeit, Ausbildung oder Beschäftigung von mindestens 20 Stunden pro Woche nachgeht oder ihm eine solche zugewiesen werden kann; d) die mit dem Verurteilten in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen zustimmen; und e) der Verurteilte einem für ihn ausgearbeiteten Vollzugsplan zustimmt. Im Weiteren sieht Art. 79b Abs. 3 StGB vor, dass die Vollzugsbehörde den Vollzug in Form der elektronischen Überwachung abbrechen und den Vollzug der Freiheitsstrafe im Normallvollzug oder in der Form der Halbgefangenschaft anordnen kann, wenn die Voraussetzungen nach Abs. 2 lit. a, b, oder c nicht mehr erfüllt sind. 3.2 Das Amt für Justizvollzug, dem der VBD als Abteilung angehört (§ 1 JVV), richtet sich bei der Erfüllung seiner Aufgaben nach den Erlassen des Konkordats der Kantone der Nordwest- und Innerschweiz über den Vollzug von Strafen und Massnahmen (Strafvollzugskonkordat; BGS 332.33; § 2 JVV i.V.m. dem Ingress der JVV). Die Richtlinie SSED 12.0 des Strafvollzugskonkordats betreffend die besonderen Vollzugsformen (gemeinnützige Arbeit, elektronische Überwachung [electronic Monitoring, EM], Halbgefangenschaft) vom 24. März 2017 (nachfolgend: Richtlinie SSED 12.0) nennt unter Ziff. 1.3 B folgende persönliche Voraussetzungen für die Anordnung der elektronischen Überwachung:

a) ein Gesuch der verurteilten Person;

b) keine Fluchtgefahr;

c) die Erwartung, dass keine weiteren Straftaten begangen werden;

d) ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz und das Recht, einer Arbeit nachgehen oder eine Ausbildung absolvieren zu dürfen;

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e) keine Landesverweisung gemäss Art. 66a und 66abis StGB; f) die Weiterführung der bisherigen Arbeit oder einer anerkannten Ausbildung mit einem Beschäftigungsumfang von mindestens 20 Stunden pro Woche. Haus-, Erziehungsarbeit oder Arbeitsloseneinsatzprogramme sind gleichgestellt. Der verurteilten Person kann auch eine Arbeit mit einem Beschäftigungsumfang von mindestens 20 Stunden pro Woche zugewiesen werden, wobei kein Anspruch auf eine solche Zuweisung besteht;

g) die Gewähr, dass die Vollzugsbedingungen eingehalten werden;

h) eine geeignete, dauerhafte Unterkunft. Als Unterkunft kann auch ein Wohnheim oder eine ähnliche, auf eine dauerhafte Unterbringung ausgerichtete Wohnform in Frage kommen, sofern sie für den EM-Vollzug geeignet ist und die Zustimmung der Institutionsleitung vorliegt. Diese Zustimmung beinhaltet zugleich das Einverständnis, dass der zuständigen Vollzugsbehörde während der Dauer des EM-Vollzugs jederzeit auch ohne Voranmeldung Zutritt gewährt wird; i) die dauerhafte Unterkunft lässt die elektronische Datenübertragung des Überwachungsgeräts mittels Festnetzanschluss oder Mobilfunkempfang zu; j) die Zustimmung der in derselben Wohnung lebenden erwachsenen Personen. Diese Zustimmung beinhaltet zugleich das Einverständnis, dass der zuständigen Vollzugsbehörde während der Dauer des EM-Vollzugs jederzeit auch ohne Vor- anmeldung Zutritt gewährt wird;

k) die Zustimmung der verurteilten Person zum Vollzugs- und Wochenplan und ihr Einverständnis, dass der zuständigen Vollzugsbehörde während der Dauer des EM-Vollzugs jederzeit auch ohne Voranmeldung Zutritt zur Unterkunft gewährt wird; l) den Nachweis einer Privathaftpflichtversicherung;

m) den Ausschluss von beruflichen, familiären oder anderen wichtigen Gründen, die gegen einen EM-Vollzug sprechen, insbesondere bei einer Verurteilung wegen Straftatbeständen im Rahmen von häuslicher Gewalt oder bei Sexualdelikten gegen ein Kind, wenn Kinder mit der verurteilten Person im gleichen Haushalt leben. 4. 4.1 Vorliegend wurde das Gesuch des Beschwerdeführers durch den VBD aufgrund der nicht erfüllten Voraussetzung der Weiterführung der bisherigen Arbeit mit einem Beschäftigungsumfang von mindestens 20 Stunden pro Woche (Art. 79b Abs. 2 lit. c

7 Urteil V 2021 51 StGB; Ziff. 1.3 B lit. f Richtlinie SSED 12.0) abgelehnt. Alle übrigen Voraussetzungen erachtete die Vorinstanz soweit als erfüllt, sofern der Verurteilte die noch fehlenden Unterlagen einreiche, was am 1. Juni 2021 bzw. 10. Juni 2021 erfolgt sei (vgl. act. 9 S. 2). 4.2 Die Arbeitsstelle muss zum Zeitpunkt der Bewilligung des Vollzugs in Form der elektronischen Überwachung, spätestens aber beim Strafantritt vorhanden sein (Cornelia Koller, in: Basler Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, Art. 79b StGB N 19). Als Nachweis über die Beschäftigung sieht Ziff. 1.4.3 B lit. a der Richtlinie SSED 12.0 für unselbständig Erwerbende eine Bestätigung des Arbeitgebers oder einen Arbeitsvertrag je mit Arbeitsort und Arbeitszeiten sowie eine aktuelle Lohnabrechnung vor. 4.3 Den ablehnenden Entscheid vom 15. Juni 2021 stützte die Vorinstanz auf den im Gesuch aufgeführten (VBD-act. 3.4) und zu diesem Zeitpunkt einzig vorliegenden bis zum

15. September 2021 befristeten Arbeitsvertrag für die Anstellung im Stundenlohn bei der D.________ AG. Der Arbeitgeber konnte jedoch den konstanten Beschäftigungsgrad von mindestens 20 Stunden pro Woche aufgrund der Wetterabhängigkeit der auszuführenden Arbeit nicht zusichern. Bereits im Laufe des Rechtmittelverfahrens reichte der Beschwerdeführer einen neuen unbefristeten, ab dem 9. August 2021 laufenden Vollzeitpensum-Arbeitsvertrag mit der C.________ AG ein. Über diese neue Tatsache, die für den Entscheid über die Zulässigkeit des Vollzugs in Form der elektronischen Überwachung zweifellos relevant ist, hat die Vorinstanz noch nicht befunden und sich dazu in diesem Verfahren nicht geäussert. Dem Gesuchsformular für den Strafvollzug in Form der elektronischen Überwachung (VBD-act. 3.4) ist zugleich zu entnehmen, dass den Angaben zur Beschäftigung Hauptbedeutung zukommt. Neue Tatsachen in Bezug auf diesen Punkt des Gesuchs können einem neuen Gesuch gleichgestellt werden. Im Übrigen liegen im Recht auch keine weiteren Angaben zur Arbeitssituation wie Lohnabrechnungen oder sonstige Nachweise über die effektive Beschäftigung des Verurteilten. Die erforderliche Überprüfung des vorliegenden Arbeitsverhältnisses als Voraussetzung für die Bewilligung der elektronischen Überwachung i.S.v. Art. 79b Abs. 2 lit. c StGB obliegt aber grundsätzlich der Vorinstanz. Das Verwaltungsgericht braucht von der Vorinstanz noch ungewürdigte Verhältnisse (noch) nicht zu beurteilen (VGer ZH VB.2007.00556 vom 7. Januar 2008 E. 2.3). 5. Vollständigkeitshalber ist zu erwähnen, dass es aufgrund der im April – Juni 2021 eingereichten Unterlagen und Angaben dem Gericht auch unmöglich erscheint, die

8 Urteil V 2021 51 aktuelle Situation zum Zeitpunkt des Strafantritts zu beurteilen. So sind den Akten keine Nachweise über einen Festnetzanschluss bzw. über die in den letzten zwei Monaten bezahlten Telefonkosten zu entnehmen, was für die Prüfung der Unterkunftseignung für die elektronische Datenübertragung des Überwachungsgeräts notwendig ist. Aktenkundig ist lediglich eine Eigenangabe des Verurteilten in der E-Mail vom 1. Juni 2021 (VBD-act. 7.8), dass er zuhause WLAN habe, welches im Mietzins inbegriffen sei. Dem Mietvertrag sind keine entsprechenden Informationen zu entnehmen (VBD-act. 3.4). Die vom Beschwerdeführer gemietete 1-Zimmer Wohnung befindet sich im Kellergeschoss, was die Eignung der Unterkunft für elektronische Übertragung der Daten aus technischer Sicht nicht ohne Weiteres plausibel macht. 6. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die neuen, erst im Rechtmittelverfahren vorgebrachten Tatsachen einen Ermessensentscheid der für die Ermessensausübung zuständigen Behörde erfordern. Demzufolge ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. In Bezug auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen ist festzuhalten, dass nach der Praxis des Bundesgerichts die Rückweisung einem Obsiegen der beschwerdeführenden Partei gleichkommt (BGer 2C_60/2011 vom 12. Mai 2011 E. 2.4; 1C_397/2009 vom 26. April 2010 E. 6). Gemäss § 23 Abs. 1 Ziff. 3 VRG sind die Kosten im Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Gemäss § 24 Abs. 1 VRG belastet die entscheidende Behörde dem Gemeinwesen, dem sie angehört, sowie dessen übrigen Behörden im Sinne von § 2 VRG keine Kosten. Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung zuzusprechen.

9 Urteil V 2021 51 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an den VBD zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. Dem Beschwerdeführer wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.– zurückerstattet. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Beschwerdeführer (mit ausführlicher Rechtsmittelbelehrung), an den Vollzugs- und Bewährungsdienst des Kantons Zug und zum Vollzug von Ziffer 2 im Dispositiv an die Finanzverwaltung des Kantons Zug. Zug, 1. September 2021 Im Namen der VERWALTUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am