S 2024 98

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER

Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz

lic. iur. Judith Fischer und Ersatzrichter Dr. iur. Martin Skripsky

Gerichtsschreiberin: MLaw Andrea Henggeler

U R T E I L vom 17. Oktober 2025

[rechtskräftig]

in Sachen

A.________

Beschwerdeführer

vertreten durch RA lic. iur. Gianni F. Zanetti, Zanetti Rechtsanwälte AG,

Blegistrasse 9, 6340 Baar

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Baarerstrasse 131, Postfach,

6301 Zug

Beschwerdegegner

betreffend

Arbeitslosenversicherung

(Anspruchsberechtigung)

S 2024 98

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Urteil S 2024 98

A.

Der 1999 geborene A.________ war seit dem 1. August 2021 bei der B.________

AG als Immobilienberater im Aussendienst angestellt (ALK-act. 81). Infolge angeblicher

Reduktion des Pensums auf 20 % meldete er sich am 6. November 2023 beim Regionalen

Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (ALK-act. 90) und am 4. De-

zember 2023 ging bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug (ALK) der Antrag auf Ar-

beitslosenentschädigung per 1. September 2023 ein (ALK-act. 87). Mit Verfügung vom

16. April 2024 lehnte die Arbeitslosenkasse die Anspruchsberechtigung des Versicherten

für die Zeit ab dem 6. November 2023 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls ab (ALK-

act. 40). Die dagegen erhobene Einsprache (BF-act. 18) wies die Arbeitslosenkasse mit

Einspracheentscheid vom 5. September 2024 ab (ALK-act. 13).

B.

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Oktober 2024 liess A.________ bean-

tragen, der Einspracheentscheid vom 5. September 2024 sei vollumfänglich aufzuheben

und der Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern (zzgl. Zins zu 5 % ab 6. No-

vember 2023) sei gutzuheissen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und

die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beschwerdegegnerin (act. 1).

C.

Mit Vernehmlassung vom 19. März 2025 schloss die ALK auf Abweisung der Be-

schwerde (act. 7).

Das Verwaltungsgericht erwägt:

1.

Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia-

lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü-

gungen, gegen welche die Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden,

wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die

versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG).

Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen betreffend Arbeitslosen-

entschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht am

Ort zuständig, wo der Versicherte die Kontrollpflicht erfüllt (Art. 100 Abs. 3 des Bundesge-

setzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung

[AVIG; SR 837.9], i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über

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Urteil S 2024 98

die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV;

SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Der Beschwer-

deführer hat Wohnsitz im Kanton Zug und erfüllte auch seine Kontrollpflicht bei der ALK im

Kanton Zug. Demnach ist das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der

vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde ist fristgerecht

eingereicht worden und entspricht auch den übrigen formellen Anforderungen, weshalb sie

zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäfts-

ordnung des Verwaltungsgerichts (GO VG; BGS 162.11).

2.

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung steht unter verschiedenen kumulativ

zu erfüllenden Voraussetzungen, die in Art. 8 Abs. 1 AVIG aufgeführt sind. Ganz

grundsätzlich kann ein Anspruch nur entstehen, wenn die versicherte Person ganz oder

teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Artikel 10 AVIG konkretisiert dieses Erfor-

dernis. Diese Bestimmung besagt zusammengefasst, dass Arbeitslosigkeit im Sinne Ge-

setzes nur besteht, wenn die versicherte Person entweder in gar keinem Arbeitsverhältnis

oder nur einem Arbeitsverhältnis in Teilzeitpensum steht, gleichzeitig aber nach einer um-

fangreicheren Beschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG). Ausschlaggebend für das

Erfordernis der Arbeitslosigkeit ist also zunächst die Beurteilung der Frage nach dem Be-

stehen und der Ausgestaltung eines etwaigen Arbeitsvertrags der versicherten Person in

der für die Versicherungsleistung relevanten Zeitperiode.

3.

3.1

Die Beschwerdegegnerin verneinte in ihrem Entscheid eine Anspruchsberechti-

gung des Beschwerdeführers zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung per Anmeldeda-

tum damit, dass individualarbeitsrechtlich keine konkrete Arbeitszeit vereinbart worden sei,

was die B.________ AG so auch in der Arbeitgeberbescheinigung bestätigt habe, indem

sie angegeben habe, es handle sich beim Arbeitsverhältnis um eine "Teilzeitbeschäfti-

gung" bzw. eine "Beschäftigung auf Abruf" als Immobilienvermarkter. Diese Angaben wür-

den sich mit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung, in welcher gerade keine zu leistenden

(minimalen oder maximalen) Arbeitsstunden festgehalten worden seien und sich die Lohn-

bzw. Provisionszahlungen einzig an den abgeschlossenen Vermittlungen auf Immobilien-

verkäufe orientieren würden, decken. Die Arbeitsleistung richte sich somit ohne Zusiche-

rung eines durchschnittlichen oder minimalen Beschäftigungsgrades nach den im Portfolio

aufgenommenen Projekten, wobei dem Mitarbeitenden eine weitgehende persönliche Dis-

positionsfreiheit zukomme. Nichts anderes ergebe sich aus den erfolgten Provisionszah-

lungen für die vermittelten Immobiliengeschäfte der Jahre 2022 und 2023. Diese Ver-

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Urteil S 2024 98

kaufsabschlüsse seien derart sporadisch ausgefallen, dass die Tätigkeit als Immobilienbe-

rater im Aussendienst nicht anders als Arbeit auf Abruf qualifiziert werden könne. Sodann

würden die Lohnjournale 2022 und 2023 nicht nur beim ordentlichen Bemessungszeitraum

von 12 Monaten (von minimal Fr. 5'000.– zu maximal Fr. 21'643.–), sondern auch im Be-

messungszeitraum über zwei Jahre hinweg (von minimal Fr. 2'500.– zu maximal

Fr. 21'643.–) erhebliche Einkommens- und damit einhergehend Beschäftigungs-

schwankungen zeigen. Insofern lasse sich eine individuelle normale Arbeitszeit nicht fest-

stellen, weshalb ein anrechenbarer Arbeitsausfall nicht ermittelbar sei. Dies führe zur Ab-

lehnung der Anspruchsberechtigung ab 6. November 2023 (ALK-act. 13/10 ff.).

3.2

Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer ein Arbeitsverhältnis auf Abruf. Er

begründet dies im Wesentlichen damit, dass es sich bei einem reinen Provisionslohn um

ein leistungsorientiertes Vergütungssystem handle. Er sei sich bereits bei Unterzeichnung

des Arbeitsvertrages bewusst gewesen, dass sein Lohn umso höher ausfalle, je mehr

Verkaufsabschlüsse er generiere, unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt sich diese

Verkaufsabschlüsse realisieren liessen. Es verstehe sich deshalb von selbst, dass er nicht

"Auf Abruf" bzw. angeblich nur in jenen Wochen oder Monaten, in denen er eine Provisi-

onszahlung erhalten habe, eine Arbeitsleistung erbracht habe, sondern im Rahmen seines

Vollzeitpensums auf diese Provisionszahlung hingearbeitet und damit seine Arbeitsleis-

tung täglich erbracht habe. Damit ein Provisionsanspruch bestehe, müsse zwischen der

vereinbarten Tätigkeit des Arbeitnehmenden und dem Verkaufsabschluss eine kausale

Beziehung bestehen. Er bestreite deshalb die angeblichen Beschäftigungsschwankungen.

Wie aus den Kalendereinträgen ersichtlich sei, habe er ausschliesslich für die Arbeitgebe-

rin gearbeitet und die ihm zugewiesenen Aufgaben täglich erfüllt. Unregelmässig sei einzig

die Auszahlung des Provisionslohnes gewesen. Diese Unregelmässigkeit erkläre sich da-

durch, dass ein Immobilienmakler – unabhängig von seinem geleisteten Arbeitsaufwand –

kaum den Zeitpunkt eines Verkaufsabschlusses einer Immobilie beeinflussen könne. Die

Beschwerdegegnerin verkenne demnach, dass nicht der Arbeitseinsatz bzw. die Beschäf-

tigung Schwankungen unterworfen gewesen sei, sondern die Auszahlung des Lohnes,

was jedoch in der Natur des Geschäfts liege. Mit der Formulierung "Arbeitszeit nach den

Bedürfnissen des Betriebs und der Kunden" sei sodann nicht gemeint, dass der Arbeit-

nehmende ausschliesslich tätig werde, wenn ihn der Betrieb dazu auffordere. Mitnichten

lege die Arbeitgeberin nämlich vorliegend den Zeitpunkt und die Dauer der Arbeitseinsätze

fest. Es handle sich vielmehr um eine gängige Formulierung, die in der Immobilien- oder

Versicherungsbranche häufig verwendet werde. Der Arbeitsausfall sei somit im Umfang

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Urteil S 2024 98

von mindestens 80 % anrechenbar und der Verdienstausfall damit ebenfalls gegeben

(act. 1).

4.

4.1

Beschwerdegegnerin wie auch Beschwerdeführer machen wie soeben zusam-

mengefasst im Wesentlichen Ausführungen zur Frage, ob ein anrechenbarer Arbeitsaus-

fall im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG vorliege. Der Arbeitsausfall und dessen Anre-

chenbarkeit sind zwar eine Anspruchsvoraussetzung nach Art. 8 Abs. 1 AVIG. Zunächst

ist jedoch zu prüfen, ob beim Beschwerdeführer überhaupt Arbeitslosigkeit im Sinne von

Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG vorliegt.

Einleitend ist anzumerken, dass das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdefüh-

rers infolge wiederholter Pflichtverletzungen für die Zeit ab 6. November 2023 bis 31. Ja-

nuar 2024 (ALK-act. 18 und 69) sowie wiederum ab 1. September 2024 (ALK-act. 4) ver-

neint hat und der Beschwerdeführer per 31. August 2024 von der Arbeitsvermittlung ab-

gemeldet wurde (ALK-act. 1). Die entsprechenden Entscheide sind rechtskräftig. Insofern

beschränkt sich die vorliegende Beurteilung auf den Zeitraum vom 1. Februar bis 31. Au-

gust 2024.

4.2

Es steht aktenmässig fest und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ab

1. August 2021 bei der B.________ AG als Immobilienberater im Aussendienst auf reiner

Provisionsbasis tätig war, dabei vorwiegend Kunden/Objekte in den ihm zugeteilten Gebie-

ten betreute (ALK-act. 81/6), obwohl z.T. auch vom 1. September 2021 die Rede ist (act. 1

Rz. 13). Ebenfalls ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer kein anderes, zusätzliches

Arbeitsverhältnis unterhielt (act. 1 Rz. 24, 30) und mit der Abmachung mit der B.________

AG zunächst auch – insbesondere mit Blick auf den ungeachtet der effektiven Arbeitszeit

voraussichtlich zu erwirtschaftenden Lohn – einverstanden war. Nichts aus den Akten

lässt auf etwas anderes schliessen, als dass der Beschwerdeführer schlicht beabsichtigte,

mithilfe des vereinbarten Arbeitsverhältnisses seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, und

dass dies zumindest bis zum Verlust des Führerscheins auch gelang. Klar ist auch, dass

der Arbeitsvertrag keine bestimmte Arbeitszeit festlegte ("Die Arbeitszeit richtet sich nach

den Bedürfnissen des Betriebs und der Kunden.", ALK-act. 81/6) und dass sämtlicher

Lohn erfolgsabhängig war. Lohn würde nämlich nur bei erfolgreicher Vermittlung von Im-

mobiliengeschäften in Form von Provision bezahlt (ALK-act. 81/8).

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Urteil S 2024 98

4.3

Natürlich ist diese Art von Vereinbarung insbesondere für den Arbeitnehmer mit

Risiken behaftet – Aufwendungen und Anstrengungen, die nicht zu einem Geschäft

führen, werden nicht entgolten. Umgekehrt ist es dem Arbeitnehmer unter Umständen

möglich, anhand von Provisionen, die sich am Wert des vermittelten Geschäfts ausrichten,

Summen zu verdienen, die unter einem anderen Lohnmodell bei gleicher Qualifikation

nicht zu erwirtschaften wären. Bei Vertragsabschluss erschien dem Beschwerdeführer das

Verhältnis von Risiken und Chancen offensichtlich als attraktiv oder zumindest als ange-

messen, sonst wäre er den Vertrag nicht eingegangen. Angesichts der deutlich schwan-

kenden Provisionen der ersten Jahre wurde das Arbeitsverhältnis so gelebt wie vereinbart;

es sind hierzu auch keine Beanstandungen des Beschwerdeführers ersichtlich. Mithin deu-

tet nichts darauf hin, dass die Parteien einen anderen Willen gehabt hätten als den im Ar-

beitsvertrag ausdrücklich festgehaltenen.

4.4

Den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung begründet der Be-

schwerdeführer damit, das arbeitsvertragliche "Pensum" sei – offenbar als Folge des Füh-

rerscheinverlusts im Sommer 2023 – geändert und auf 20 % reduziert worden (act. 1

Rz. 12). Anfänglich sei nämlich (ungeachtet der Formulierung "Die Arbeitszeit richtet sich

nach den Bedürfnissen des Betriebs und der Kunden.") ein Vollzeitpensum vereinbart ge-

wesen (act. 1 Rz. 7, 13, 15, 19, 22, 23, 30). Eine Vertragsauslegung, wonach der Be-

schwerdeführer stets die im Betrieb üblichen 40 Stunden hätte arbeiten müssen, wider-

spricht diametral dem vertraglichen Wortlaut. Es sind auch weder Weisungen der Arbeit-

geberin noch Rapporte oder andere Anhaltspunkte zu erkennen, die es – aus der Retro-

spektive, durch den Beweis konstant geleisteter 40 Stunden pro Woche – auch nur halb-

wegs plausibel erscheinen liessen, dass eine entsprechende, fixe zeitliche Pflicht des Be-

schwerdeführers bestanden hätte. Kalendereinträge können bestenfalls vermuten lassen,

wie der Kalenderführer seinen Alltag organisiert. Über die geschuldeten oder tatsächlich

gearbeiteten Stunden können sie entgegen der Meinung des Beschwerdeführers (act. 1

Rz. 20, 27, 29, 32) aber keine verlässliche Auskunft geben. Auch der beklagte Missstand

der fehlenden Arbeitszeiterfassung (act. 1 Rz. 15, 19) hilft dem Beschwerdeführer hier

nicht weiter, liegt der Sinn einer Arbeitszeiterfassung doch im Schutz des Arbeitnehmers

vor der Nichtvergütung tatsächlich (über die Norm) geleisteter Arbeit, und gerade nicht im

Nachweis eines höheren Pensums als dem schriftlich vereinbarten.

4.5

Noch wichtiger ist indessen, dass die behauptete Reduktion auf "20 %" nicht

nachvollziehbar ist. Der Arbeitsvertrag legt in üblicher Weise fest, dass Änderungen der

Schriftlichkeit bedürfen (ALK-act. 81/13). Dies bedeutet nach Art. 16 OR i.V.m. Art. 12 und

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13 OR, dass eine einvernehmliche Vertragsänderung (auch mittels Änderungskündigung)

eigenhändig unterschrieben sein muss. Hierfür finden sich keine Belege; genau genom-

men behauptet der Beschwerdeführer nicht einmal, es habe ein derartiges Dokument exis-

tiert. Die eingereichten Belege für eine angebliche Reduktion beschränken sich auf eine

verwaltungsinterne Anmeldebestätigung (BF-act. 8) basierend auf Angaben des Be-

schwerdeführers selbst (ALK-act. 87 Ziff. 20), verwaltungsinterne E-Mail-Korrespondenz

(BF-act. 13), sowie auf ein spätes E-Mail des Beschwerdeführers vom 7. Februar 2024 an

die Beschwerdegegnerin, in dem er (offenbar) ein früheres E-Mail der Arbeitgeberin aus-

zugsweise – ohne Datum, Kontext, bestimmbaren Verfasser oder Angaben zur zeitlichen

Wirkung der angeblichen Reduktion – zitiert (BF-act. 20). Letztlich fusst die Argumentation

des Beschwerdeführers schlicht darauf, dass die Beschwerdegegnerin die Reduktion

"bestätigt" oder "anerkannt" habe (act. 1 Rz. 19, 41) bzw. dass die Arbeitgeberin sie

bestätigt habe (act. 1 Rz. 41 mit Hinweis auf BF-act. 20). Auch endet im letztgenannten E-

Mail (BF-act. 20) der angeblich zitierte Teil u.a. mit "Unsere Finanzen werden dir noch dein

Lohnjournal inkl. Formular-Arbeitgeberbescheinigung zukommen lassen damit du dieses

zusammen einreichen kannst.". Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die vom Be-

schwerdeführer im Februar 2024 zitierte "Bestätigung" durch eine namenlos bleibende

Person bei der B.________ AG überhaupt erst nachträglich zum Zwecke der Anmeldung

für Arbeitslosenversicherungsleistungen ausgestellt wurde. Die Beschwerdegegnerin ist in

diesem Punkt tatsächlich unkritisch und beiläufig dem Narrativ des Beschwerdeführers ei-

ner Pensumsreduktion gefolgt, möglicherweise weil sie ohnehin von Arbeit auf Abruf aus-

ging und sich somit die Frage nach dem Pensum für sie als irrelevant darstellte. Dies ver-

mag das Fehlen eines die Formerfordernisse erfüllenden Dokuments aber nicht zu erset-

zen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der ursprüngliche Arbeitsvertrag nicht gültig

abgeändert wurde und weiterhin in der ursprünglichen Fassung gilt. Dies ergibt auch Sinn:

Es ist nicht einsehbar, warum eine Arbeitgeberin, die die Arbeitszeiten ohnehin nach ihren

Bedürfnissen stetig neu festlegen kann (z.B. auch auf acht Stunden in der Woche oder

"20 %"), und die ohnehin keinen Lohn für die geleisteten Stunden bezahlt, den für sie so

vorteilhaft flexiblen Vertrag abändern und die Arbeitszeit ohne nachvollziehbare Veranlas-

sung von "nach den Bedürfnissen des Betriebs und der Kunden" auf fixe "20 %" wechseln

sollte. Aus der Sicht einer Arbeitgeberin dient eine Pensumsreduktion regelmässig der

Kostenersparnis, bei der vorliegenden reinen Provisionsentlöhnung konnte dies aber nicht

der Fall sein. Es ist schwer vorstellbar, dass die B.________ AG ihre Aussicht auf erfolg-

reich vermittelte Verkäufe ohne Gegenleistung proaktiv um 80 % reduzieren wollte. Selbst

bei einer so abwegigen Absicht wäre das Anordnen einer Arbeitszeit von 20 % wie gesagt

bereits unter dem geltenden Vertrag ohne weiteres möglich gewesen, über eine simple

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Weisung. So ist möglicherweise auch das besagte E-Mail (BF-act. 20) zu verstehen –

dass bei unveränderter Provisionsregelung vorerst (also möglicherweise vorübergehend)

etwa 20 % Arbeit anfallen würde.

4.6

Eine gültige Vertragsabänderung ist somit nicht erstellt. Der ursprüngliche Arbeits-

vertrag galt in der hier relevanten Periode demnach weiter. Es ist durchaus nachvollzieh-

bar, dass es dem Beschwerdeführer infolge des Führerscheinverlustes wesentlich schwe-

rer fiel, Geschäfte erfolgreich zu vermitteln und so Provisionen zu verdienen, und dass

sich so das Chancen/Risiken-Gefüge im gelten Arbeitsverhältnis für ihn verschlechterte.

Das Nichterwirtschaften erwarteter – oder erhoffter – Provisionen ist der (veränderten)

Eignung oder den veränderten praktischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers im unver-

ändert bestehenden Arbeitsverhältnis zuzuschreiben und nicht seiner Arbeitslosigkeit im

Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG. Damit erübrigen sich Ausführungen zu der zwischen

Beschwerdeführer und Beschwerdegegnerin diskutierten Frage nach dem genauen We-

sen der vereinbarten Arbeit und dem anrechenbaren Arbeitsausfall. Die Beschwerde ist

abzuweisen.

5.

Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem

Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine Parteientschädigung ist bei

diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

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Demnach erkennt das Verwaltungsgericht:

__________________________________

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Es werden keine Kosten erhoben.

3.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung

beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht-

lichen Angelegenheiten eingereicht werden.

5.

Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an den

Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekreta-

riat für Wirtschaft (seco), Bern.

Zug, 17. Oktober 2025

Im Namen der

SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER

Der Vorsitzende

Die Gerichtsschreiberin

versandt am