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VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richterinnen: Dr. iur. Diana Oswald, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Ersatzrichterin lic. iur. Judith Fischer Gerichtsschreiber: lic. iur. Thomas Kreyenbühl U R T E I L vom 29. November 2024 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Eckenstein, Hotz Goldmann Advokatur/Notariat, Dorfstrasse 16, Postfach, 6340 Baar gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, Postfach 857, 6300 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (Insolvenzentschädigung) S 2023 78

2 Urteil S 2023 78 A. A.________ war seit dem 1. Februar 2020 bei der B.________ AG angestellt und gehörte vom 23. Februar 2021 bis zum 22. November 2022 deren Verwaltungsrat an. Am

20. Dezember 2022 wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet (ALK-act. S. 39, 42 und 52). Am 27. Dezember 2022 meldete sich A.________ bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug zum Bezug einer Insolvenzentschädigung von Fr. 41'666.66 für offene Lohn- forderungen ab 1. November 2022 bis 20. Dezember 2022 an (ALK-act. S. 50 f.). Mit Ver- fügung vom 5. Januar 2023 verneinte die Arbeitslosenkasse seine Anspruchsberechti- gung, da er als Mitglied des Verwaltungsrates der B.________ AG mit Kollektivunterschrift zu zweien im Betrieb eine inhaberähnliche Stellung bekleidet habe und mithin vom Bezug einer Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sei (ALK-act. S. 39 f.). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 31. Mai 2023 fest (ALK-act. S. 12 ff.). B. Dagegen erhob der Versicherte am 30. Juni 2023 Beschwerde beim Verwaltungs- gericht. Er beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid vom 31. Mai 2023 aufzuheben und sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung spätestens ab 22. November 2022 zu bejahen (act. 1). C. Die Beschwerdegegnerin schloss mit Vernehmlassung vom 10. Juli 2023 auf Ab- weisung der Beschwerde (act. 3). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. 1.1 Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia- lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zu- ständig ist, in dem die versicherte Person zurzeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichtes in Abwei- chung von dieser Bestimmung regeln. Von dieser Möglichkeit hat er mit Art. 128 der Ver- ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) Gebrauch gemacht und festgelegt, dass sich die Zuständigkeit des

3 Urteil S 2023 78 kantonalen Versicherungsgerichts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenver- fügungen sinngemäss nach den Art. 77 und 119 AVIV richtet (Abs. 1). Artikel 77 AVIV be- zieht sich auf Art. 53 AVIG, wonach der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Han- delsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen muss, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Abs. 1). 1.2 Mit Entscheid vom C.________ hat der Einzelrichter am Kantonsgericht Zug über die B.________ AG (heute: B.________ AG in Liquidation) den Konkurs eröffnet. Die Ar- beitslosenkasse Zug ist als öffentliche Arbeitslosenkasse für den Vollzug des AVIG im Kanton Zug zuständig (§ 1 Abs. 1 lit. c des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGS 845.5). Ausgehend von der Zuständigkeit der Arbeitslosenkasse Zug ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und 77 AVIV bzw. Art. 53 Abs. 1 AVIG auch die Zuständigkeit des Versicherungsgerichts des Kantons Zug als Rechtsmittelinstanz gegeben. Hierbei handelt es sich laut § 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) um das Verwaltungsgericht des Kantons Zug. Der Einspracheentscheid datiert vom

31. Mai 2023; die dagegen erhobene Beschwerde vom 30. Juni 2023 wurde innert der in Art. 60 Abs. 1 ATSG vorgesehenen Frist eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch den Entscheid der Arbeitslosenkasse direkt betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerdeschrift entspricht sodann den formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. 2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitge- bern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeit- nehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitge- ber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a), wenn der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtli- cher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschies- sen (lit. b), oder wenn sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbe- gehren gestellt haben (lit. c). 2.2 Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Be- teiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Ent-

4 Urteil S 2023 78 scheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, haben keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG). 2.2.1 Mit Art. 51 Abs. 2 AVIG wollte der Gesetzgeber diejenigen Personen von einem besonderen Schutz ausschliessen, die aufgrund ihrer Stellung oder Funktion über die fi- nanzielle Situation der Unternehmung informiert waren und deshalb vom Konkurs nicht überrascht wurden (BBl 1994 I 362). Damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung ent- fällt, müssen die Personen praxisgemäss über einen massgeblichen Einfluss auf die für das Überleben der Unternehmung ausschlaggebenden strategischen Entscheidungen ver- fügen (BGer 8C_642/2015 vom 6. September 2016 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezüglich derjenigen Personen, die als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums oder Ehegatten eines solchen Mitglieds vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausgeschlossen sind (BGE 126 V 134 E. 2; vgl. auch 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3), ist im Rahmen von Art. 51 Abs. 2 AVIG gleichermassen anwendbar (BGer 8C_412/2017 vom 10. Januar 2018 E. 3.2; 8C_34/2021 vom 8. Juli 2021 E. 3.2; zum Ganzen 8C_689/2022 vom 26. April 2023 E. 2.3). 2.2.2 Eine Einzelfallprüfung der konkreten Entscheidungsbefugnisse einer Person ist entbehrlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge- setzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer AG, für welche das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in Art. 716–716b OR verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid im Wesentli- chen damit, dass A.________ unbestritten bis zu seiner Demission am 22. November 2022 Mitglied des Verwaltungsrats der B.________ AG gewesen sei. Als solches habe er von Gesetzes wegen Einblick gehabt in die Geschäftsbücher und die finanzielle Situation der Unternehmung und auf deren Geschäftsgang Einfluss ausüben können. Er sei mithin von der knapp einen Monat später eingetretenen Insolvenz der Arbeitgeberin nicht über-

5 Urteil S 2023 78 rascht worden, sondern es seien ihm deren finanzielle Schwierigkeiten bereits im Zeit- punkt seiner Demission bekannt gewesen, bzw. hätten ihn hierzu überhaupt erst veran- lasst (Erw. 8 des angefochtenen Entscheids). 3.2 Der Beschwerdeführer beruft sich im Wesentlichen darauf, er habe im gesell- schaftsrechtlichen Innenverhältnis spätestens seit dem 22. November 2022 keine Ent- scheidungen der Arbeitgeberin mehr mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen kön- nen (act. 1 S. 3). Sodann wirft er der Vorinstanz vor, sie habe den Sachverhalt ungenü- gend abgeklärt. Dies habe sie zur falschen Annahme verleitet, die B.________ AG habe bereits in finanziellen Schwierigkeiten gesteckt, als er demissioniert habe. Korrekt sei – so der Beschwerdeführer weiter –, dass die B.________ AG im Jahr 2022 zeitweise in eine "herausfordernde Liquiditätslage" geraten sei. Zum Zeitpunkt, in dem er den Verwaltungs- rat verlassen habe, hätte aber die Finanzierungszusage eines Investors bestanden. Diese habe den Verwaltungsrat dazu bewogen, am 15. Dezember 2022 das zuvor eingereichte Gesuch um provisorische Nachlassstundung zurückzuziehen. Erst später müsse dem Verwaltungsrat zur Kenntnis gekommen sein, dass sich die Finanzierungszusage des In- vestors "nicht materialisierte", weshalb er am 19. Dezember 2022 infolge Zahlungsun- fähigkeit und Überschuldung die Bilanz deponiert habe (act. 1 S. 4 f.). 4. 4.1 Strittig ist vorliegend im Wesentlichen, ob die finanzielle Schieflage der B.________ AG für den Beschwerdeführer bereits am 22. November 2022, mithin im Zeit- punkt, in dem er als Mitglied deren Verwaltungsrats demissioniert hat, ersichtlich war, so dass er vom nachfolgenden Konkurs nicht mehr überrascht wurde (vgl. vorstehend E. 2.2.1). 4.2 Der Beschwerdeführer gehörte unbestritten bis zum 22. November 2022 dem Verwaltungsrat der konkursiten B.________ AG an und konnte mithin bis zu diesem Zeit- punkt auf deren Entscheidungen Einfluss nehmen. Daran ändert nichts, dass er seinen Verpflichtungen als Verwaltungsrat offenbar nicht nachgelebt hat. Gemäss seinen Aus- führungen in der Beschwerde vom 30. Juni 2023 stellte die B.________ AG noch während seiner Tätigkeit als Verwaltungsrat ein Gesuch um provisorische Nachlassstundung. Sol- ches belegt gerade, dass er Kenntnis hatte von den finanziellen Schwierigkeiten, in wel- chen sich die Arbeitgeberin bereits vor seiner Demission befand, und davon ausgehen musste, dass diese ihren Zahlungspflichten nicht würde nachkommen können. Daran än- dert nichts, dass offenbar während kurzer Zeit (wohl: im Dezember 2022) aufgrund eines

6 Urteil S 2023 78 vagen Finanzierungsversprechens, das sich in der Folge nicht materialisierte, die Hoff- nung auf eine Sanierung bestand. Folglich ist die Vorinstanz zu Recht – in antizipierter Beweiswürdigung – aufgrund der vorhandenen Akten sowie des unstrittigen Sachverhalts davon ausgegangen, dass die finanzielle Schieflage der B.________ AG bereits im Zeit- punkt des Austritts des Beschwerdeführers aus deren Verwaltungsrat bestand. Hierauf deutet im Übrigen – mit der Vorinstanz – nicht zuletzt hin, dass A.________ am 22. No- vember 2022 umgehend demissionierte und in der Folge von der Arbeitgeberin im We- sentlichen freigestellt wurde (ALV-act. S. 42 f.). 5. Der angefochtene Entscheid ist demnach zu bestätigen und die Beschwerde ab- zuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich weitere Abklärungen dazu, welche Lohnan- sprüche dem Beschwerdeführer grundsätzlich zustanden und ob dieser betreffend den Monat November 2022 überhaupt einen Lohnausfall erlitten hat, zumal ein in den ALK- Akten enthaltenes "Payroll settlement as per 30. November 2022" den Anschein erweckt, es sei im November 2022 ein Bruttolohn von Fr. 25'000. (erhöht gegenüber dem Vormo- nat, wo der Bruttolohn noch Fr. 23'333.35 betragen hatte) abgerechnet und ein Nettolohn von Fr. 20'598.85 auf das Konto des Beschwerdeführers ausbezahlt worden (ALK- act. S. 54). 6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Der unterliegende Beschwerdeführer hat gemäss Art. 61 lit. g ATSG keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

7 Urteil S 2023 78 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Ar- beitslosenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern. Zug, 29. November 2024 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Die Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am