S 2023 64

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: MLaw Andrea Henggeler U R T E I L vom 25. März 2024 gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch RA lic. iur. B.________ gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch den Rechtsdienst der Ar- beitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug Beschwerdegegner betreffend Arbeitslosenversicherung (Vermittlungsfähigkeit) S 2023 64

2 Urteil S 2023 64 A. Der 1971 geborene A.________ meldete sich am 16. März 2021 zur Arbeitsver- mittlung an (AWA-act. 1). Zu diesem Zeitpunkt war auch ein Verfahren bei der IV-Stelle hängig. Mit Vorbescheid vom 30. März 2022 sprach ihm die IV-Stelle eine ganze Rente ab

1. Februar bis 30. November 2019 und eine halbe Rente für den Monat Dezember 2019 zu (AWA-act. 14). Dagegen erhob der Versicherte Einwand (vgl. AWA-act. 26). Vom 2. bis

31. August 2022 befand sich der Versicherte wegen Krankheit stationär in der C.________; für diese Zeit wurde ihm eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert (AWA- act. 19). Mit Verfügung vom 26. September 2022 erklärte das Amt für Wirtschaft und Ar- beit (AWA) den Versicherten für die Zeit des Klinikaufenthaltes vom 2. bis 31. August 2022 als vermittlungsunfähig (AWA-act. 27). Die dagegen erhobene Einsprache (AWA-act. 31) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 5. Mai 2023 ab (AWA-act. 36). B. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 7. Juli 2023 liess A.________ beantra- gen, der Einspracheentscheid vom 5. Mai 2023 und die Verfügung vom 26. September 2022 seien aufzuheben und ihm sei die gesetzliche Versicherungsleistung der Arbeitslo- senentschädigung zwischen dem 2. und dem 31. August 2022 auszurichten. Eventualiter sei ein medizinisches Gutachten über die Arbeitsfähigkeit für den Zeitraum zwischen dem

2. und dem 31. August 2022 einzuholen. Subeventualiter sei die Sache an die Beschwer- degegnerin zurückzuweisen mit der Verpflichtung, ein medizinisches Gutachten über die Arbeitsfähigkeit einzuholen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zu Lasten des Beschwerdegegners (act. 1). C. Mit Vernehmlassung vom 12. Juli 2023 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde und verzichtete im Übrigen auf eine Stellungnahme (act. 3). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia- lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü- gungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Im Bereich der Arbeitslosenversicherung ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen

3 Urteil S 2023 64 Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht desselben Kantons zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosen- versicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozial- versicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Der angefochtene Ein- spracheentscheid wurde vom Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug erlassen, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Be- schwerde örtlich und sachlich zuständig ist. Der Einspracheentscheid vom 5. Mai 2023 ging beim Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 8. Mai 2023 ein. Die Beschwerde wurde der Post am 7. Juni 2023 übergeben und gilt somit im Sinne von Art. 60 Abs. 1 ATSG – 30-tägige Frist – als rechtzeitig eingereicht. Der Beschwerdeführer ist in der Sa- che persönlich betroffen und die Beschwerdeschrift entspricht schliesslich den formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. Der Beschwerdeführer verlangt die Aufhebung sowohl des angefochtenen Ein- spracheentscheids vom 5. Mai 2023 als auch der diesem zugrunde liegenden Verfügung vom 26. September 2022. Bezüglich dieses Antrags gilt es festzuhalten, dass der Einspra- cheentscheid gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts an die Stelle der Verfügung tritt und damit alleiniger Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet. Die Verfügung, soweit angefochten, hat mit dem Erlass des Einspracheentscheids jegliche Bedeutung verloren (vgl. BGer 8C_592/2012 vom 23. November 2012 E. 3.2). Daher ist, soweit die Aufhebung der Verfügung vom 26. September 2022 beantragt wird, auf die Beschwerde nicht einzutreten. 3. 3.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent- schädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berech- tigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzu- nehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objek- tiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den per-

4 Urteil S 2023 64 sönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereit- schaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsver- mittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (BGer 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis). 3.2 Nach Art. 15 Abs. 2 Satz 1 AVIG gilt der körperlich oder geistig Behinderte als vermittlungsfähig, wenn ihm bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage, unter Berücksichtigung seiner Behinderung, auf dem Arbeitsmarkt eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könn- te. Behinderung im Sinne dieser Bestimmung meint eine dauernde und erhebliche Beein- trächtigung der Arbeitsfähigkeit, die allerdings nicht im invalidenversicherungsrechtlichen Sinne invalidisierend wirken muss (ARV 2006 S. 142 E. 1.2, 2003 S. 58 E. 2a). Artikel 15 Abs. 3 AVIV legt fest, dass ein Behinderter, der unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist, und der sich bei der Invali- denversicherung oder einer anderen Versicherung nach Art. 15 Abs. 2 AVIV angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gilt. Offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit im Sinne von Art. 15 Abs. 3 AVIV bedeutet, dass die Vermittlungsunfähigkeit aufgrund von Akten der Arbeitslosenversicherung, allenfalls gestützt auf Ermittlungen anderer Sozialversicherungsträger, ohne weitere Abklärungen ersichtlich ist. Es ist jedoch nicht schon auf eine offensichtliche Vermittlungsunfähigkeit zu erkennen, wenn die ärztlichen Auskünfte kein schlüssiges Bild in Bezug auf die Arbeits- fähigkeit abgeben (BGer 8C_904/2014 vom 3. März 2015 E. 2.2.3 und E. 3.3; vgl. auch ARV 2002 N 33 S. 241 E. 3d und S. 242 E. 4b/bb). In diesem Sinn sieht Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG vor, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen, deren Übernahme durch die Arbeitslosenversicherung, die Krankenversiche- rung, die Unfallversicherung oder die Invalidenversicherung umstritten ist, vorleistungs- pflichtig ist (BGE 142 V 380 E. 3.1). Aufgrund dieser Bestimmungen hat die Arbeitslosen- versicherung arbeitslose, bei einer anderen Versicherung angemeldete Person zu ent- schädigen, falls ihre Vermittlungsunfähigkeit nicht offensichtlich ist. Dieser Anspruch auf eine ungekürzte Arbeitslosenentschädigung besteht namentlich, wenn die voll arbeitslose Person aus gesundheitlichen Gründen lediglich noch teilzeitlich arbeiten könnte, solange sie im Umfang der ihr ärztlicherseits attestierten Arbeitsfähigkeit eine Beschäftigung sucht und bereit ist, eine neue Anstellung mit entsprechendem Pensum anzutreten (BGE 142 V

5 Urteil S 2023 64 380 E. 3.2; 136 V 95 E. 7.1). Will eine versicherte Person aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkung allerdings gar nicht mehr arbeiten oder schätzt sie sich selber als ganz ar- beitsunfähig ein, so ist sie vermittlungsunfähig. Unter diesen Umständen hat die versicher- te Person keinen Anspruch auf (Vor-) Leistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 136 V 95 E. 7.3; BGer 8C_401/2014 vom 25. November 2014 E. 2.2). 4. 4.1 Der Beschwerdegegner bestreitet im Grundsatz zu Recht nicht, gestützt auf Art. 70 Abs. 2 lit. b ATSG gegenüber der Invalidenversicherung – bei der sich der Be- schwerdeführer angemeldet hatte – vorleistungspflichtig zu sein. Bei Erlass des angefoch- tenen Einspracheentscheides vom 5. Mai 2023, welcher Zeitpunkt rechtsprechungs- gemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis darstellt (BGE 132 V 215 E. 3.1.1), hatte die IV-Stelle am 30. März 2022 erst mittels Vorbescheid über den Leis- tungsanspruch des Beschwerdeführers entschieden. Darin stellte sie die Ausrichtung einer ganzen Rente ab 1. Februar bis 30. November 2019 und einer halben Rente für den Mo- nat Dezember 2019 in Aussicht (AWA-act. 14). Damit stand das Ausmass der Erwerbs- (un)fähigkeit jedoch noch nicht fest, weil grundsätzlich erst die Verfügung der Invaliden- versicherung hinreichende Grundlage für die Anpassung des versicherten Verdienstes an den damit erkannten Grad der Erwerbsunfähigkeit bildet, insbesondere wenn gegen den Vorbescheid – wie vorliegend (vgl. AWA-act. 26) – Einwand erhoben wurde (BGE 145 V 399 E. 4.1.3 und E. 4.2; 142 V 380 E. 5.5). Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass der Schwebezustand, in dem eine allfällige Erwerbsunfähigkeit abgeklärt wird, und für dessen Dauer die Arbeitslosenversicherung vorleistungspflichtig ist, mit Erlass des Vorbescheids durch die IV-Stelle nicht endete. Mit anderen Worten galt die Vermutungsregel der grundsätzlich gegebenen Vermittlungs- fähigkeit von Behinderten (vgl. Art. 15 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 15 Abs. 3 AVIV) grundsätz- lich weiterhin, dies vor dem Hintergrund, dass mit dieser Rechtslage Lücken im Erwerbs- ersatz vermieden werden sollen (BGE 145 V 399 E. 2.4). 4.2 Zu klären bleibt jedoch, ob der Beschwerdeführer im umstrittenen Zeitraum des Klinikaufenthaltes vom 2. bis 31. August 2022 offensichtlich vermittlungsunfähig war, so- dass der Beschwerdegegner in diesem Fall ausnahmsweise nicht vorleistungspflichtig wurde (vgl. E. 3.2 vorstehend) und der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung damit zu Recht abgesprochen worden ist.

6 Urteil S 2023 64 4.2.1 In medizinischer Hinsicht ist aktenkundig, dass die behandelnden Ärzte dem Be- schwerdeführer ab Januar 2021 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit attestier- ten (Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. med. D.________ vom 19. März 2021 [AWA- act. 9 S. 1–3]). In der Folge kam es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer Ver- schlechterung des Gesundheitszustandes, wurde dem Beschwerdeführer doch mit Arzt- zeugnis vom 21. Juli 2021 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für den Monat Juli 2021 be- scheinigt (AWA-act. 9 S. 4). Im Nachgang dazu wurde die Arbeitsunfähigkeit während ei- niger Monate bei 80 % belassen (AWA-act. 9 S. 5–9), bevor sie ab März 2022 wiederum auf 50 % reduziert wurde (AWA-act. 31 Beilage 5 und AWA-act. 9 S. 10 f.). Für den Monat Juli 2022 wurde die Arbeitsunfähigkeit seitens der Behandler schliesslich wieder auf 70 % erhöht (AWA-act. 9 S. 12). Auch wenn in den Arbeitsunfähigkeitszeugnissen weder eine Diagnose gestellt noch der Gesundheitszustand umschrieben wurde, darf in Anbetracht der für den Monat Juli 2022 attestierten höheren Arbeitsunfähigkeit davon ausgegangen werden, dass es zu diesem Zeitpunkt wiederum zu einer Verschlechterung des Gesund- heitszustandes gekommen ist, die dann ja auch zur Überweisung in die C.________ (vgl. AWA-act. 18) und dem stationären Aufenthalt ebendort vom 2. bis 31. August 2022 geführt hat. Dass von einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes auszugehen ist, ergibt sich auch aus der Stellungnahme von Dr. D.________ vom 20. Juni 2022, in der von einer Verschlechterung explizit die Rede ist und deswegen auch eine Reduktion der aktuell attestierten 50%igen Arbeitsfähigkeit vorbehalten wurde (AWA-act. 31 Beilage 4). In der Folge wurde die Arbeitsunfähigkeit ab 1. Juli 2022 dann ja auch auf 70 % erhöht (AWA-act. 9 S. 12). Für die Zeit des Klinikaufenthaltes vom 2. bis 31. August 2022 attes- tieren die Ärzte der C.________ eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Arbeitsunfähigkeits- zeugnis von Dr. E.________ vom 19. August 2022 [AWA-act. 19]). Von einer Diskrepanz zwischen dem Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dr. E.________ vom 19. August 2022 und den weiteren Arztzeugnissen der Behandler kann somit entgegen der Auffassung des Be- schwerdeführers keine Rede sein. Vielmehr ist noch einmal darauf hinzuweisen, dass es im Verlaufe des Sommers 2022 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit wiederum zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes gekommen ist, in Folge dessen der stationä- re Aufenthalt in der C.________ im Monat August 2022 notwendig wurde. Angesichts des- sen kann dem Beschwerdeführer auch nicht gefolgt werden, wonach die 100%ige Arbeits- unfähigkeit nur deshalb attestiert worden sei, weil er sich während dieser Zeit in der Klinik befunden habe und keiner Arbeitstätigkeit nachgegangen sei. Des Weiteren geht auch der Einwand der fehlenden Signatur fehl, wurde das Arbeitsunfähigkeitszeugnis vom 19. Au- gust 2022 doch elektronisch visiert. Schliesslich trifft es zwar zu, dass auch das Arbeitsun- fähigkeitszeugnis vom 19. August 2022 weder eine Diagnose noch eine Begründung der

7 Urteil S 2023 64 attestierten 100%igen Arbeitsunfähigkeit enthält. In diesem Zusammenhang hat die Vorin- stanz jedoch zu Recht darauf hingewiesen, dass die Hospitalisation in der C.________ in- folge einer Zuweisung durch die behandelnden Ärzte erfolgt war (vgl. AWA-act. 18) und eine solche Überweisung sachgemäss unter Angabe der Diagnose und des Krankheitsbil- des vonstattengeht. Dementsprechend darf davon ausgegangen werden, dass die Be- scheinigung der vollständig aufgehobenen Arbeitsfähigkeit auf einer fachärztlichen Dia- gnose beruht, sodass das genannte Arztzeugnis eine rechtsgenügliche Grundlage bildet, um über die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers entscheiden zu können. Nach dem soeben Ausgeführten kann dem Beschwerdegegner somit gefolgt werden, wo- nach für die Zeit, in der sich der Beschwerdeführer zwecks psychiatrischer Behandlung stationär in der C.________ aufgehalten hat, offensichtlich eine Vermittlungsunfähigkeit bei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit bestand. Von einer Verletzung des Untersuchungs- grundsatzes kann dabei keinerlei Rede sein. Da keine Zweifel an der Arbeitsfähigkeit be- standen, war die Vorinstanz nicht verpflichtet, weitere Abklärungen – insbesondere eine vertrauensärztliche Untersuchung – anzuordnen (vgl. Art. 15 Abs. 3 AVIG). Schliesslich muss sich der Beschwerdegegner auch den Vorwurf des willkürlichen Verhaltens nicht ge- fallen lassen. 4.2.2 Was den Einwand des Beschwerdeführers betrifft, er habe sich selbst auch immer als arbeits- und somit vermittlungsfähig erachtet und sei stetig hochmotiviert gewesen, ei- ne neue Anstellung zu finden, ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass zur Vermittlungsfähigkeit auch die Bereitschaft gehört, die Arbeitskraft entsprechend den per- sönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGer 8C_623/ 2008 vom 11. Februar 2009 E. 3.3.1). Dazu genügt aber die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht. Vielmehr ist die versicherte Person gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle um- zusehen (vgl. AVIG-Praxis ALE B219; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR, Bd. XIV, S. 2348 Rz. 270 mit weiteren Hinweisen). Wie das AWA diesbezüglich zu Recht festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer während des Mo- nats August 2022 fast gänzlich keine Arbeitsbemühungen vorgenommen. Erst gegen En- de des noch andauernden Klinikaufenthaltes nahm der Beschwerdeführer seine Arbeits- suche ab dem 23. August 2022 auf die Beendigung seiner Behandlung per 31. August 2022 hin wieder auf (AWA-act. 20). Angesichts dessen ist der Vorinstanz Recht zu geben, dass dies die fehlende Bereitschaft zur Aufnahme einer Arbeit während der Behandlung in

8 Urteil S 2023 64 der Klinik bestätigt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführer während des Klinikaufenthaltes eine neue Anstellung per 1. September 2022 gefunden hat, schloss er den Arbeitsvertrag doch erst am 29. August 2022, mithin kurz vor Klini- kaustritt ab (AWA-act. 22). Im Übrigen stehen die Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach er sich im Umfang von 50 % als arbeitsfähig erachtet habe, im Widerspruch zu seinen Angaben für den Monat August 2022, gab er gegenüber der Arbeitslosenkasse doch gerade an, dass er im Monat August 2022 arbeitsunfähig gewesen sei und verwies dabei auf den Klinikaufenthalt vom 2. bis 31. August 2022 (AWA-act. 21). 5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das AWA die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers für den Zeitraum vom 2. bis 31. August 2022 zu Recht verneint hat. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist vollumfänglich abzuweisen. 6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine Parteientschädigung ist bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

9 Urteil S 2023 64 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (im Doppel), an den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (Seco), Bern. Zug, 25. März 2024 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am