S 2023 57

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richterinnen: Dr. iur. Diana Oswald, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Ersatzrichterin lic. iur. Judith Fischer Gerichtsschreiberin: MLaw Miriam Habegger-Schneider U R T E I L vom 9. Dezember 2024 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Stefan Kuhn, Hotz & Goldmann Advokatur/Notariat, Dorfstrasse 16, Postfach 1154, 6341 Baar gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, Postfach 857, 6300 Zug, Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung) S 2023 57 2 Urteil S 2023 57 A. A.a Die A.________ GmbH, B.________, bezweckt gemäss Handelsregistereintrag den Handel mit Möbeln, insbesondere mit Eckbänken aller Art. Dazu betreibt sie in B.________ Ausstellungsräume. Mit Formular vom 22. März 2020 stellte die A.________ GmbH erstmals Antrag auf Abrechnung von Kurzarbeitsentschädigung ihrer beiden Inha- ber, C.________ und D.________ E.________, im Zusammenhang mit der Covid-19 Pan- demie (ALV-act. S. 146 f.), nachdem es der A.________ GmbH ab dem 17. März 2020 aufgrund bundesrätlicher Anordnungen verboten war, ihre Ausstellungsräume geöffnet zu halten (ALV-act. S. 141 f.). Gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem

17. März 2020 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) keinen Einspruch (Verfü- gung vom 31. März 2020, ALV-act. S. 111 ff.), so dass in der Folge Kurzarbeitsentschädi- gung im Gesamtbetrag von Fr. 12'848.25 für den Zeitraum zwischen März bis Mai 2020 zur Auszahlung gelangte (ALV-act. S. 38). A.b Im Zuge der Prüfung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Nachzahlung von Kurzarbeitsentschädigung auf monatlichen Lohnanteilen für Ferien und Feiertagsan- sprüche (vgl. Schreiben des Seco vom Juli 2022, ALV-act. S. 105) stellte die Arbeitslosen- kasse fest, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitszeitausfalls mangels Führung einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle bei der A.________ GmbH zu verneinen sei (vgl. ALV-act. S. 62 ff.). Infolgedessen vereinte sie die Anspruchsberechtigung auf Kurzarbeits- entschädigung und forderte mit Verfügung vom 15. Februar 2023 die bereits ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung für die Inhaber der A.________ GmbH für die Monate März 2020 bis und mit Mai 2020 in der Höhe von total Fr. 12'848.25 zurück (ALV-act. S. 59 ff.). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 3. April 2023 fest (ALV-act. S. 38 ff.). B. Dagegen führte die A.________ GmbH Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 3. April 2023. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 1 S. 2). C. Das AWA schloss auf Abweisung der Beschwerde (act. 3). 3 Urteil S 2023 57 Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. 1.1 Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia- lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü- gungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist

– in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG – das Versicherungsgericht desselben Kantons zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Ver- ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kan- ton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kanto- nale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspflegegesetz; VRG; BGS 162.1]). 1.2 Der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. April 2023 wurde von der Arbeits- losenkasse des Kantons Zug erlassen, weshalb das Verwaltungsgericht des Kantons Zug zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig ist. Die Be- schwerde vom 12. Mai 2023 (Postaufgabe) ist – unter Berücksichtigung des Fristenstill- standes über Ostern (Art. 38 Abs. 4 lit. a ATSG) – rechtzeitig. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid direkt betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert. Die Beschwerde genügt sodann den formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätz- lich auf den Sachverhalt ab, der sich bis zum Zeitpunkt des Erlasses des strittigen Ein- spracheentscheides realisiert hat. In zeitlicher Hinsicht sind, vorbehältlich abweichender Übergangsbestimmungen, diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (vgl. etwa BGE 148 V 162 E. 3.2.1; 147 V 278 E. 2.1; 144 II 326 E. 2.1.1; 131 V 9 E. 1; 129 V 354 E. 1, je mit Hinwei- sen; eingehender zur intertemporalen Rechtsanwendung bei Dauersachverhalten BGE 148 V 162 E. 3.2). 4 Urteil S 2023 57 Der hier angefochtene Entscheid erging am 3. April 2023 und betrifft Leistungen für den Zeitraum zwischen dem 17. März 2020 und dem 31. Mai 2020. In zeitlicher Hinsicht sind deshalb diejenigen Rechtssätze massgebend, die ab 17. März 2020 Geltung hatten. Wei- ter sind diejenigen Verwaltungsanweisungen zu berücksichtigen, die der Vorinstanz am

3. April 2023 vorgelegen (und ihr gegenüber Bindungswirkung entfaltet) haben. Das Ge- richt ist an diese zwar nicht gebunden, weicht davon aber nicht ohne triftigen Grund ab, wenn sie eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen (vgl. et- wa BGE 147 V 278 E. 2.2). 3. Nach Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass ihre Arbeitsplätze durch Kurzarbeit erhalten werden können. Keinen Anspruch auf Kurzar- beitsentschädigung haben unter anderem Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht be- stimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG). Art. 46b AVIV präzisiert, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetzt (Abs. 1) und der Arbeitgeber die Unterla- gen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren hat (Abs. 2). Damit soll sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchführungsorgane der Ar- beitslosenversicherung überprüfbar ist. Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Art. 38 Abs. 3 lit. a in Verbindung mit Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG sowie Art. 46b AVIV; vgl. BGer 8C_728/2023 vom 15. Mai 2024 E. 3.1.1; 8C_276/2019 vom 23. August 2019 E. 3.1). Zu entschädigen ist nämlich – wie dies die Vorinstanz zutreffend ausführte – mit der Kurzarbeitsentschädigung die konkret ausgefallene Arbeit, nicht die allgemeine wirt- schaftliche Einbusse (vgl. vorinstanzliche E. 2c). 3.1 Die Verordnung des Bundesrates über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosen- versicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033; einschliesslich ihrer nach- folgenden Änderungen) erlaubte zwar – in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG

– in ihren Art. 1 und 2 eine Entschädigung von Betriebsinhabern oder ihren Ehegatten. Die Verordnung enthielt hingegen für die hier massgebende Problematik des Nachweises ei- nes Arbeitsausfalls keine Abweichungen vom dargelegten Recht (vgl. BGE 150 V 249 E. 3.1.2). 5 Urteil S 2023 57 3.2. Unrechtmässig ausgerichtete Leistungen der Arbeitslosenversicherung können zurückgefordert werden (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 und 2 ATSG), sofern die Voraussetzungen für ein wiedererwägungs- oder revisionsweises Zurückkommen auf die formell rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszu- sprechung gegeben sind (Art. 53 ATSG; BGE 150 V 249 E. 3.2; 130 V 318 E. 5.2; 129 V 110 mit Hinweisen). 4. 4.1 Die Arbeitslosenkasse kam nach Sichtung der Unterlagen und Würdigung der Vorbringen der A.________ GmbH zum Schluss, es gelinge dieser nicht, den Nachweis des geltend gemachten Arbeitsausfalls zu erbringen. Denn zu diesem Zweck hätten die geleisteten Arbeitszeiten hinreichend detailliert und zeitgleich erfasst werden müssen. Ei- ne betriebliche Arbeitszeitkontrolle sei auch während der Zeit von März 2020 bis und mit Mai 2020 nicht geführt worden, obwohl die A.________ GmbH auf dieses Erfordernis wie- derholt aufmerksam gemacht worden sei (E. 7a des angefochtenen Entscheids). Hinzu komme, dass auch über den massgeblichen Lohn sowie die Sollstunden Unklarheit beste- he, nachdem die im Einspracheverfahren nachträglich eingereichten Arbeitsverträge für D.________ und C.________ E.________ nicht mit den zuvor gemachten Deklarationen übereinstimmen würden (E. 7b des angefochtenen Entscheids; ALV-act. S. 53 ff. im Wi- derspruch zu ALV-act. S. 140, 143). Die Leistungszusprache erweise sich demzufolge als unrichtig, weshalb die Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Leistungen nicht zu beanstanden sei (E. 7c des angefochtenen Entscheids). Die Möglichkeit eines Verzichts auf die Rückforderung (Art. 3 Abs. 3 ATSV) verwarf die Arbeitslosenkasse, nachdem je- denfalls eine offensichtliche Gutgläubigkeit der Unternehmensinhaber – nach wiederhol- tem Hinweis der Behörden auf die nötige Arbeitszeiterfassung – nicht bejaht werden konn- te (E. 8b des angefochtenen Entscheids). Schliesslich bejahte die Vorinstanz auch die Zulässigkeit der Rückforderung, da die fraglichen Entschädigungen zweifellos zu Unrecht ausgerichtet worden seien und ihr Betrag erheblich sei (E. 9 des angefochtenen Ent- scheids). 4.2 Die Beschwerdeführerin bringt im Wesentlichen vor, D.________ und C.________ E.________ seien ihre einzigen Arbeitskräfte. Als Inhaber würden diese alle Arbeiten erle- digen und sich auch blind vertrauen, so dass eine Arbeitszeitkontrolle, wie dies bei ande- 6 Urteil S 2023 57 ren Unternehmen zwecks Überprüfung von Arbeit und Einsatz der Mitarbeiter üblich und sinnvoll sei, bei ihr entbehrlich sei (act. 1 S. 4). Die Führung einer solchen Arbeitszeitkon- trolle könne nicht erwartet werden, erst recht nicht rückwirkend, so dass ihr diesbezüglich ein erleichtertes Verfahren zu gewähren sei mit hilfsweiser Ermittlung der Arbeitsausfälle gestützt auf Indizien (act. 1 S. 6). Das Beharren der Arbeitslosenkasse auf den Anforde- rungen des Art. 46b AVIV als formeller Beweisvorschrift erscheine mithin als überspitzt formalistisch und widerspreche Sinn und Zweck der Notverordnung und der damit verbun- denen Erweiterung des Kreises der anspruchsberechtigten Personen (act. 1 S. 6 f.). 5. Mit diesen Rügen gelingt es der Beschwerdeführerin nicht, das vorinstanzliche Er- gebnis in Frage zu stellen. 5.1 Zwar ist absolut nachvollziehbar, dass die Ehegatten E.________ im "Normalbe- trieb" einander blind vertrauen, ihren Arbeitseinsatz entsprechend der betrieblichen Not- wendigkeit flexibel einteilen und keine Arbeitszeitkontrolle führen. Ab dem 17. März 2020 befand sich das Unternehmen jedoch nicht im "Normalbetrieb". Vielmehr musste es auf- grund behördlicher Anordnung schliessen, woraufhin die Beschwerdeführerin für den Ar- beitsausfall ihrer Inhaber Leistungen einer staatlichen Sozialversicherung beanspruchen musste. Im Verhältnis zum Sozialversicherungsträger und der hinter diesem stehenden Versichertengemeinschaft kann sich die Beschwerdeführerin nun aber nicht auf dasselbe blinde Vertrauen berufen, welches unter den Ehegatten E.________ besteht. Dies gilt um- so mehr, als sie wiederholt auf das Erfordernis der Führung einer betrieblichen Arbeits- zeitkontrolle aufmerksam gemacht wurde: Erstmals bereits Ende März 2020 mit Unter- zeichnung und Einreichung des Gesuchsformulars für die Ausrichtung von Kurzarbeitsent- schädigung, welches den Hinweis darauf enthielt, es seien die Angaben zu den Sollstun- den, den wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie zur Lohnsumme durch geeignete betriebliche Unterlagen wie bspw. Stundenlisten und Lohnjournale zu belegen (ALV-act. S. 146 f.). Die entsprechenden Hinweise finden sich auch auf den Gesuchsformularen vom

29. April 2020 sowie vom 29. Mai 2020 (ALV-act. S. 136, 133). Weiter hielt auch das AWA auf S. 3 seiner Verfügung vom 31. März 2020 (ALV-act. S. 111 ff.; womit es gegen den Grundsatz der Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 17. März 2020 keinen Einspruch erhob) fest was folgt: "Für von Kurzarbeit betroffene Arbeitnehmende muss eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten, Stundenrapporte) geführt werden, 7 Urteil S 2023 57 welche täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirt- schaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie z.B. Feri- en-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt. Aus der Arbeits- zeitkontrolle müssen Beginn und Ende der täglichen Arbeit sowie Beginn und Ende der Pausen, sofern diese unbezahlt sind, hervorgehen". 5.2 Dass die geforderte Arbeitszeitkontrolle nicht geführt wurde, ist grundsätzlich un- bestritten (vgl. etwa E-Mail der Treuhänderin vom 13. Dezember 2022 an die Arbeitslo- senkasse, ALV-act. S. 64; ausserdem act. 1 S. 4, 6). Der Umstand, dass die Arbeitslosen- kasse vorderhand nach summarischer Prüfung trotzdem Kurzarbeitsentschädigung aus- bezahlt hat, vermag dabei keinen Vertrauensschutz auszulösen (BGer 8C_681/2021 vom

23. Februar 2022 E. 3.6). Ebenso wenig besteht Anlass, unter Berufung auf das Notrecht vom Erfordernis einer Arbeitszeitkontrolle gänzlich abzusehen und stattdessen auf Indizien wie etwa im Internet publizierte Öffnungszeiten abzustellen, zumal der Verordnungsgeber in der Notrechtssituation diesbezüglich gerade keine Erleichterungen vorgesehen hat (Weitergeltung des Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG, im Gegensatz zu dessen lit. b und c). 6. Indem die Vorinstanz zusammenfassend erkannte, dass es wegen ungenügender Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls an einer materiell-rechtlichen Anspruchsvorausset- zung für den Bezug der umstrittenen Kurzarbeitsentschädigung fehle, stellte sie weder den Sachverhalt willkürlich fest, noch verletzte sie sonstwie Bundesrecht. Die Leistungszu- sprache war insoweit unrichtig und die Rückforderungsvoraussetzungen (Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 ATSG) sind erfüllt. 7. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG) und eine Parteientschä- digung ist der Beschwerdeführerin – bei vollständigem Unterliegen – nicht zuzusprechen (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Dem obsiegenden Sozialversicherer ist in Übereinstimmung mit Art. 61 lit. g ATSG – welcher nur für die obsiegende Beschwerde führende Partei eine Entschädigung vorsieht – ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen. 8 Urteil S 2023 57 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an die Be- schwerdegegnerin sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern. Zug, 9. Dezember 2024 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Die Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am