S 2023 55

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Sarah Schneider und lic. iur. Judith Fischer Gerichtsschreiber: lic. iur. Thomas Kreyenbühl U R T E I L vom 31. Januar 2025 gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Beschwerdeführer vertreten durch FORTUNA Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft AG, MLaw B.________, Soodmattenstrasse 2, 8134 Adliswil gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst, Industriestrasse 24, Post- fach 857, 6300 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (versicherter Verdienst) S 2023 55

2 Urteil S 2023 55 A. A.________, geboren 1986, war vor Eintritt der Arbeitslosigkeit vom 20. Februar 2017 bis zum 31. Dezember 2022 bei der C.________ angestellt (ALK pag. 127 f.). Am

30. November 2022 meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeitsvermittlungs- zentrum (RAV) Zug zur Arbeitsvermittlung (ALK pag. 106) und beantragte am 30. Dezem- ber 2022 Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Januar 2023 (ALK pag. 111–114). Mit Schreiben vom 12. Januar 2023 teilte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug (ALK) dem Versicherten mit, dass die Rahmenfrist für den Leistungsbezug am D.________ beginne und am E.________ ende. Der versicherte Verdienst betrage Fr. 9'917.– (ALK pag. 84 f.). Mit E-Mail vom 14. Januar 2023 beanstandete der Versicherte die Höhe des versicherten Verdienstes (ALK pag. 81 f.). Mit Verfügung vom 16. Januar 2023 setzte die ALK den ver- sicherten Verdienst auf Fr. 9'917.– fest (ALK pag. 77 f.). Dagegen erhob der Versicherte am 7. Februar 2023 Einsprache (ALK pag. 18–21). Per 2. April 2023 meldete er sich von der Arbeitsvermittlung ab (ALK pag. 46). Mit Verfügung vom 21. April 2023 verneinte die ALK einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung vom 1. bis zum 28. Februar 2023, da der Versicherte im Februar 2023 bei der F.________ AG gearbeitet und ein Einkommen erzielt habe, das die mögliche Arbeitslosenentschädigung überstiegen habe (ALK pag. 44). Mit Entscheid vom 8. Mai 2023 wies die ALK die Einsprache vom 7. Februar 2023 ab (ALK pag. 37–43). B. Dagegen erhob der Versicherte am 12. Mai 2023 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und der versicherte Verdienst neu zu berech- nen (act. 1 S. 2). C. Die Beschwerdegegnerin schloss mit Vernehmlassung vom 14. Juli 2023 auf Ab- weisung der Beschwerde (act. 4). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia- lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü- gungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die versicherte Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG).

3 Urteil S 2023 55 Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen betreffend Arbeitslosen- entschädigung ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG das Versicherungsgericht an dem Ort zuständig, wo der Versicherte die Kontrollpflicht erfüllt (Art. 100 Abs. 3 des Bun- desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschä- digung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kanton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Ge- biet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). Der Beschwerdeführer erfüllte seine Kontrollpflicht im Kanton Zug. Demnach ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sach- lich zuständig. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 8. Mai 2023 wurde am 12. Mai 2023 und mithin rechtzeitig – innert der 30-tägigen Frist von Art. 60 Abs. 1 ATSG – der Post überreicht. Der Beschwerdeführer ist durch die Festlegung des versi- cherten Verdienstes direkt betroffen und folglich zur Beschwerde legitimiert. Die Eingabe entspricht schliesslich den an eine Beschwerde gestellten formellen Anforderungen, wes- halb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 2. 2.1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsver- hältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenien- zen darstellen (Art. 23 Abs. 1 AVIG). Nach Art. 37 Abs. 1 AVIV bemisst sich der versicher- te Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Nach Abs. 2 bemisst er sich dann nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rah- menfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Abs. 1. 2.2 Der versicherte Verdienst orientiert sich am massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) in Verbindung mit Art. 7 der Verordnung über die Alters- und Hinter- lassenenversicherung (AHVV; SR 831.101; BGE 122 V 36 E. 4b). Mit dem Rechtsbegriff

4 Urteil S 2023 55 "normalerweise" sollen Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum hinaus- gehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst unbeachtlich bleiben. Entsprechend der Zweckbestimmung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätig- keit Versicherungsschutz zu bieten, oder weil der eigentliche Grund ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist, sind Überzeit- und Überstundenentschädigung, vertraglich vereinbarte Schichtzulagen, Familienzulagen und Spesenentschädigungen etc. bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen. Ferner ist auch die Ent- schädigung für nicht bezogene Ferien bei der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen (BGer 8C_902/2017 vom 12. Juni 2018 E. 4.1 mit Hinweisen). Rechtsprechungsgemäss zählen in Übereinstimmung mit der Literatur Treueprämien und Dienstaltersgeschenke – im Sinne von vertraglich vereinbarten und tatsächlich ausbezahl- ten regelmässigen Zulagen – zum versicherten Verdienst. In EVG C 139/05 vom 26. Juni 2006 wurde entschieden, dass ein im Arbeitsvertrag vereinbarter "bonus de présence" in Höhe von drei Monatslöhnen, dessen Ausrichtung nur für ganz besondere Umstände vor- gesehen war und der nur ein einziges Mal bei der Einstellung des Betriebs ausgerichtet wurde, nicht normalerweise erzielter Lohn nach Art. 23 Abs. 1 AVIG darstellt. Eine solche Sonderprämie ist für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichti- gen (BGer 8C_902/2017 vom 12. Juni 2018 E. 4.4 und E. 4.6.1). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Entscheid damit, dass die C.________ von den europäischen und schweizerischen Sanktionen gegen russische Firmen betroffen gewesen sei. Um den Betrieb bis zur Schliessung der Filiale in G.________ aufrechterhalten zu können, sei den Arbeitnehmenden am 5. April 2022 eine Aufhebungsvereinbarung unterbreitet worden. Darin sei festgehalten worden, dass deren Salär bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2022 weiterhin be- zahlt werde. Der Beschwerdeführer habe gemäss der Aufhebungsvereinbarung von Mai bis Dezember 2022 nebst dem Lohn zusätzlich ein "Retention Payment" in der Höhe von monatlich brutto Fr. 11'710.– erhalten. Dieses "Retention Payment" sei als Sonderprämie

– und nicht als Bonus – ausgewiesen worden. Es stelle damit keinen normalerweise aus- gerichteten Lohnbestandteil dar und sei bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes nicht zu berücksichtigen (ALK pag. 40–42). 3.2 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber geltend, dass gemäss seinem Ar- beitsvertrag mit der C.________ nebst dem Basissalär von Fr. 90'000.– (bzw. von

5 Urteil S 2023 55 Fr. 116'000.– ab dem 5. November 2020) auch die Zahlung eines Bonus vereinbart wor- den sei. Allein die Tatsache, dass seit Vertragsbeginn ununterbrochen Boni in erheblicher Höhe ausbezahlt worden seien, lasse darauf schliessen, dass diese Zahlungen Lohnbe- standteil dargestellt hätten und dass es auch für das Jahr 2022 einen Bonus hätte geben sollen. In der Aufhebungsvereinbarung der C.________ vom 5. April 2022 sei festgehalten worden, dass der Beschwerdeführer von Mai bis Dezember 2022 ein "Retention Payment" erhalte, das – anders als das ebenfalls vereinbarte "Redundancy Payment" – nicht an die Bedingung des Verbleibens am Arbeitsplatz bis zum 31. Dezember 2022 geknüpft gewe- sen sei. Dieser monatliche Bonus habe 9.375 % des Bonus des Jahres 2021 betragen und sei ihm zusätzlich zum Monatsgehalt bezahlt worden. Das "Retention Payment" von Fr. 11'719.– pro Monat sei keine einmalige Sonderprämie, sondern Lohnbestandteil gewe- sen. Dass seine ehemalige Arbeitgeberin mitgeteilt habe, es habe für das Jahr 2022 kei- nen Bonus gegeben und das "Retention Payment" sei eine zusätzliche Zahlung für das Verbleiben bis zum 31. Dezember 2022 gewesen, könne nicht nachvollzogen werden (act. 1 S. 2 ff.). 4. 4.1 Aus dem Lohnjournal der C.________ vom 27. Dezember 2022 geht hervor, dass dem Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis Dezember 2022 ein Grundlohn von brutto Fr. 9'666.65 sowie eine Zulage von jeweils Fr. 250.– für die Krankenversicherung ausgerichtet wurde, das heisst gerundet insgesamt Fr. 9'917.–. Von Mai bis Dezember 2022 bezahlte die C.________ dem Beschwerdeführer nebst dem Lohn von Fr. 9'917.– ein "Retention Payment" in der Höhe von monatlich Fr. 11'719.–, weshalb sich ein monat- liches Total von Fr. 21'636.– ergab. Überdies richtete die C.________ im Dezember 2022 unter dem Titel "Severance Pay" bzw. "Redundancy Payment" eine weitere Zahlung in der Höhe von Fr. 78'764.– aus (ALK pag. 122). Der Aufhebungsvereinbarung vom 5. April 2022, in welcher sich die Parteien auf ein Ende des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezem- ber 2022 einigten, ist zu entnehmen, dass das "Retention Payment" 9.375 % des Bonus des Jahres 2021 betrage. Das "Retention Payment" werde unabhängig davon ausgerich- tet, ob das Arbeitsverhältnis per 31. Dezember 2022 oder bereits zu einem früheren Zeit- punkt aufgelöst werde. Auf ein allfälliges "Redundancy Payment" bestehe Anspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. Dezember 2022 (ALK pag. 30). Im an die Beschwerdegegnerin gerichteten E-Mail vom 4. Januar 2023 erläuterte die C.________, dass im Jahr 2022 kein Bonus bezahlt worden sei. Das "Retention Payment" sei den Ar- beitnehmenden für den Verbleib bei der Arbeitsstelle bis Ende 2022 ausgerichtet worden (ALK pag. 5).

6 Urteil S 2023 55 4.2 Wie sich aufgrund der dargelegten Akten ergibt, handelt es sich beim beschriebe- nen "Retention Payment" um eine Vergütung, welche mit dem "bonus de présence", über welchen das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (nachfolgend: EVG) im Urteil C 139/05 vom 26. Juni 2006 zu befinden hatte (vgl. E. 2.2), ohne Weiteres verglichen wer- den kann. Wie im vom EVG beurteilten Fall ging es auch vorliegend – entgegen dem Ein- wand des Beschwerdeführers (act. 1 S. 4) – darum, für die Mitarbeiter einen zusätzlichen finanziellen Anreiz zu schaffen, damit diese möglichst lange bzw. bis zur Schliessung des Betriebs in der Unternehmung arbeiten. Dies ergibt sich insbesondere auch aus dem E- Mail der Arbeitgeberin vom 4. Januar 2023. Zweck hiervon war die Aufrechterhaltung des Betriebs. Dies, nachdem die C.________ offenbar von den europäischen und schweizeri- schen Sanktionen gegen russische Firmen betroffen war, weshalb die Arbeitsverhältnisse des Beschwerdeführers sowie sämtlicher weiterer in G.________ tätiger Arbeitnehmender per 31. Dezember 2022 aufgelöst wurden. Das "Retention Payment", dessen Grundlage sich in der Aufhebungsvereinbarung vom 5. April 2022 (ALK pag. 10–13) und nicht im Ar- beitsvertrag vom 24. Januar 2017 fand (ALK pag. 115–121), war demnach für ganz be- sondere Umstände vorgesehen. Dass dem Beschwerdeführer während acht Monaten je- weils Fr. 11'719.– ausbezahlt wurden, währenddessen die Sonderprämie im vom EVG be- urteilten Fall drei Monatslöhnen entsprach, ist dabei nicht von Belang. Dasselbe gilt auch für den Umstand, dass das "Retention Payment" – anders als das ebenfalls in der Aufhe- bungsvereinbarung vom 5. April 2022 enthaltene "Redundancy Payment" – nicht an die Bedingung geknüpft war, dass der Beschwerdeführer bis zum 31. Dezember 2022 an der Arbeitsstelle verblieb. Ebenso wenig von Bedeutung ist, dass sich das "Retention Pay- ment" nach dem Bonus des Jahres 2021 bemass. Irgendeine Bemessungsgrundlage musste herangezogen werden. Aus dem Umstand, dass dem Beschwerdeführer gemäss E-Mail der Arbeitgeberin vom 4. Januar 2023 im Jahr 2022 – anders als in den Vorjahren – kein Bonus ausbezahlt wurde, kann dieser schliesslich ebenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn für die Festlegung des versicherten Verdienstes ist der arbeitsvertraglich festgelegte Lohn nur soweit massgebend, als dieser auch tatsächlich realisiert worden ist (AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], Rz. C2; vgl. zur Bedeu- tung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1). Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass es sich auch beim im Dezember 2022 ausgerichteten und als Abfindung zu qualifizierenden "Redundancy Payment" unbestrittenermassen nicht um normalerweise erzielten Lohn handelt.

7 Urteil S 2023 55 5. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst auf Fr. 9'917.– festsetzte. Der angefochtene Entscheid erweist sich als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Eine Parteientschädigung ist in An- betracht des Ausgangs des Verfahrens nicht zuzusprechen (Art. 61 lit. g ATSG).

8 Urteil S 2023 55 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers (im Doppel), an die Ar- beitslosenkasse des Kantons Zug und an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern. Zug, 31. Januar 2025 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am