S 2023 45

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Dr. iur. Matthias Suter Gerichtsschreiberin: MLaw Jeannine Suter U R T E I L vom 30. September 2024 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ Corp. Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Nino Sievi, LL.M., Nater Dallafior Rechtsanwälte AG, Stockerstrasse 38, 8002 Zürich gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung) S 2023 45

2 Urteil S 2023 45 A. Die A.________ Corp., mit Sitz im Kanton Zug, beantragte am 18. März 2020 für ihre Betriebsabteilung "Technologie" Kurzarbeit ab 25. März 2020 (AWA-"Betriebs- abteilung Technologie, Voranmeldungen"-act. 1 [nachfolgend: AWA-Technologie-act. xy]). Anträge auf Verlängerung erfolgten am 19. November 2020 (ab 10. Dezember 2020),

25. Februar 2021 (ab 9. März 2021) und 25. Mai 2021 (ab 9. Juni 2021; AWA- Technologie-act. 7, 11, 15). Für die Dauer vom 25. März bis 24. Juni 2020, 10. Dezember 2020 bis 9. März 2021 sowie 10. März bis 9. Juni 2021 wurde die Kurzarbeit bewilligt bzw. erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug (AWA) keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung (KAE) und ermächtigte die Arbeitslosen- kasse Zug, KAE für die entsprechenden Zeiträume auszurichten, sofern die übrigen An- spruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Verfügungen des AWA vom 28. März 2020, 24. No- vember 2020 und 1. März 2021 [AWA-Technologie-act. 6, 10, 14]). Mit Verfügung vom 30. Juli 2021 (Entscheid-Nr. 342030412) hob das AWA die Verfügung vom 28. März 2020 auf und erhob Einspruch gegen die Auszahlung von KAE für die Zeit vom 25. März bis 24. Juni 2020 (AWA-Technologie-act. 21; diese Verfügung und die Ver- fügungen betreffend die Betriebsabteilungen "Operations" und "CTO" ebenfalls datierend vom 30. Juli 2021 [Entscheid-Nrn. 342030491, Entscheid-Nr. 342030455], mit welchen das AWA ebenfalls wiedererwägungsweise Einspruch gegen die jeweilige Auszahlung von KAE erhob bzw. der entsprechende Einspracheentscheid E 309 21 vom 20. Februar 2023 bilden Gegenstand des Parallelverfahrens S 2023 43). Mit Verfügungen vom 10. Januar 2023 (Entscheid-Nrn. 344260737, 344260846) hob das AWA auch die Verfügungen vom

24. November 2020 und 1. März 2021 auf und erhob Einspruch gegen die Auszahlung von KAE für die Zeit vom 10. Dezember 2020 bis 9. März 2021 und vom 10. März bis 9. Juni 2021 (AWA-Technologie-act. 22, 23). Gegen beide Verfügungen vom 10. Januar 2023 erhob die die A.________ Corp. mit Schreiben vom 6. Februar 2023 Einsprache (AWA-"zum Einspracheverfahren E 43 23 und E 44 23"-act. 4 [nachfolgend: AWA-E 43 23/E 44 23-act. xy]). Mit Einspracheentscheid E 43 23/E 44 23 vom 21. Februar 2023, welcher beide Verfügun- gen vom 10. Januar 2023 zum Inhalt hatte, wies das AWA die Einsprache ab (AWA- E 43 23/E 44 23-act. 1). B. Dagegen liess die A.________ Corp. mit elektronischer Eingabe vom 23. März 2023 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug führen. Sie beantragte die

3 Urteil S 2023 45 Aufhebung des Einspracheentscheids E 43 23/E 44 23 vom 21. Februar 2023 sowie sinn- gemäss die Bewilligung des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung vom 10. Dezember 2020 bis 9. März 2021 sowie vom 10. März bis 9. Juni 2021. In prozessualer Hinsicht be- antragte sie den Beizug der Akten des vorinstanzlichen Einspracheverfahrens sowie des Einspracheverfahrens E 309 21 (act. 1). C. Das AWA schloss am 29. Juni 2023 innert erstreckter Frist vernehmlassend auf Abweisung der Beschwerde (act. 4, 5). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. 1.1 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung eines Falles grundsätz- lich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Entscheids (in casu: 21. Februar

2023) eingetretenen Sachverhalt ab (vgl. BGE 121 V 362 E. 1b). Dabei sind in zeitlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Verwirklichung des zu Rechts- folgen führenden Sachverhalts in Geltung standen (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). 1.2 Zum prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin kann vorab festgehalten wer- den, dass das AWA seine Akten ohnehin mehrheitlich für beide Beschwerdeverfahren (S 2023 43 und S 2023 45) zusammen eingereicht hat. Dies ergibt sich bereits aus den einzelnen Aktenverzeichnissen. Soweit die Akten nur das Einspracheverfahren E 309 21 betreffen (namentlich AWA-"Akten zum Einspracheverfahren E 309 21"-act. 1–10f [nach- folgend: AWA-E 309 21-act. xy]), sind diese dem Gericht bereits aus dem Parallelverfah- ren S 2023 43 bekannt und werden im vorliegenden Verfahren – soweit notwendig – bei- gezogen. 2. 2.1 Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia- lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide oder Verfü- gungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, Beschwerde erhoben werden. Für die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen einer kantonalen Amtsstelle ist

– in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG – das Versicherungsgericht desselben Kantons

4 Urteil S 2023 45 zuständig (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi- cherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Ver- ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Im Kan- ton Zug beurteilt das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eidgenössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kanto- nale Rechtsmittelinstanz vorsieht (§ 77 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG; BGS 162.1]). 2.2 Der angefochtene Einspracheentscheid wurde vom AWA und damit von einer Amtsstelle des Kantons Zug erlassen. Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde örtlich und sachlich zuständig. Die Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 21. Februar 2023 (frühestens zugestellt am Folgetag) wurde mit der elektronischen Eingabe vom 23. März 2023 rechtzeitig erhoben (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid direkt betroffen und somit zur Beschwerde legitimiert. Letztere entspricht schliesslich den formellen Anforderungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichtes (GO VG; BGS 162.11). 3. 3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit ver- kürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet wer- den darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein Arbeitsaus- fall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, der durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a zweiter Satzteil AVIG). Dass der auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführende Arbeitsausfall unvermeidbar sein muss, ist Ausdruck der Schadenminderungspflicht. Vom Arbeitgeber kann verlangt wer- den, dass er zumutbare Vorkehren zur Abwendung des Arbeitsausfalls trifft (AVIG Praxis KAE, gültig ab dem 1. Januar 2021, Rz. C3; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisun- gen BGE 133 V 587 E. 6.1).

5 Urteil S 2023 45 3.2 Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a zweiter Satzteil AVIG sind die "gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfah- rungsgemäss regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in ver- schiedener Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne noch als normal gel- ten soll, darf aber nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit der spezifischen Betriebstätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu be- stimmen (BGE 119 V 498 E. 1). Dabei kommt dem Gesichtspunkt der Vorhersehbarkeit in aller Regel massgebende Bedeutung zu (BGE 119 V 498 E. 3; 138 V 333 E. 4.2.2). 3.3 Ein Arbeitgeber, der für seine Arbeitnehmer Kurzarbeitsentschädigung geltend machen will, muss dies mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit voranmelden. Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Voran- meldung ist zu erneuern, wenn die Kurzarbeit länger als drei Monate dauert (Art. 36 Abs. 1 AVIG). In der Voranmeldung muss der Arbeitgeber unter anderem die Notwendigkeit der Kurzarbeit begründen und anhand der durch den Bundesrat bestimmten Unterlagen glaubhaft machen, dass die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Die kantonale Amtsstelle kann weitere zur Prüfung nötige Unterlagen einverlangen (Art. 36 Abs. 3 AVIG). Hält die kantonale Amtsstelle eine oder mehrere Anspruchsvoraussetzungen für nicht erfüllt, erhebt sie durch Verfügung Ein- spruch gegen die Auszahlung der Entschädigung. Sie benachrichtigt in jedem Fall den Ar- beitgeber und die von ihm bezeichnete Kasse (Art. 36 Abs. 4 AVIG). 3.4 Gemäss Art. 38 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitgeber den Entschädigungsanspruch seiner Arbeitnehmer alsdann innert dreier Monate nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb bei der von ihm bezeichneten Kasse geltend machen. Als Ab- rechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen (Art. 32 Abs. 5 AVIG). Die Kasse prüft die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 31 Abs. 3 und Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG, ob allenfalls ein Einspruch erhoben wurde, und alle von der kantonalen Amtsstelle im Voranmeldeverfahren zu prüfenden Anspruchs- voraussetzungen (Art. 39 Abs. 1 und 2 AVIG); sofern alle Anspruchsvoraussetzungen er- füllt sind und kein Einspruch vorliegt, nimmt sie die Auszahlung vor (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 2424 f. Rz. 525).

6 Urteil S 2023 45 3.5 Wie in der Botschaft vom 12. August 2020 zum Bundesgesetz über die gesetzli- chen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19- Epidemie (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; BBl 2020 6563 ff.) in Ziff. 2.3.8 ausgeführt wird, besteht der Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung nicht in der Existenzsicherung des Betriebs beziehungsweise der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbussen, son- dern im Erhalt von Arbeitsplätzen durch die Verhinderung von kurzfristig aufgrund des Ar- beitsrückgangs ausgesprochenen Kündigungen (BGE 147 V 359 E. 4.6.3). Nach den lau- fend aktualisierten Weisungen des SECO "Sonderregelungen aufgrund der Pandemie" kann eine Pandemie aufgrund des jähen Auftretens, des Ausmasses und der Schwere nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG betrachtet werden, selbst wenn unter Umständen jeder Arbeitgeber da- von betroffen sein kann. Demnach sind Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, die auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwen- dung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar (vgl. BGer 8C_555/2021 vom 24. Novem- ber 2021 E. 3.3.1). 3.6 Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet ha- ben, zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind, und ihre Berichtigung von er- heblicher Bedeutung ist. Die Wiedererwägung im Sinne dieser Bestimmung dient der Kor- rektur einer anfänglich unrichtigen Rechtsanwendung einschliesslich unrichtiger Feststel- lung im Sinne der Würdigung des Sachverhalts, insbesondere bei einer klaren Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Zweifellose Unrichtigkeit meint dabei, dass kein vernünf- tiger Zweifel an der (von Beginn weg bestehenden) Unrichtigkeit der Verfügung besteht, also einzig dieser Schluss denkbar ist. Ob dies zutrifft, beurteilt sich nach der bei Erlass der Verfügung bestehenden Sach- und Rechtslage, einschliesslich der damaligen Rechts- praxis. Das Erfordernis ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falscher Rechtsregeln erfolgte oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (BGE 144 I 103 E. 2.2; BGer 8C_57/2020 vom 18. Juni 2020 E. 4.1, je mit Hinweisen). Diese Grundsätze sind auch zu beachten, wenn die zuständige Amtsstelle ein Gesuch um Kurzarbeit (im Grundsatz, mithin bei Erfüllung der weiteren Voraussetzun- gen) bewilligt hat und diese Bewilligung später widerrufen will (vgl. BGer 8C_474/2021 vom 19. Oktober 2021 E. 2.2 f.).

7 Urteil S 2023 45 4. 4.1 Umstritten ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf KAE für ihre Betriebsab- teilung Technologie vom 10. Dezember 2020 bis 9. März 2021 sowie vom 10. März bis

9. Juni 2021. Dabei ist zu prüfen, ob das AWA die Verfügungen vom 24. November 2020 und 1. März 2021 zu Recht wiedererwägungsweise aufgehoben und Einspruch gegen die jeweilige Auszahlung von KAE erhoben hat. 4.2 Das AWA verweist vernehmlassend auf seine Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid (act. 5). Darin hielt das AWA zusammengefasst fest, Sinn und Zweck der KAE liege nicht in der Existenzsicherung eines – wie in diesem Fall – entstehenden und sich entwickelnden Betriebs oder in der Deckung von Umsatz- oder Betriebseinbus- sen, welche konkret noch gar nicht entstanden seien, da, wie in dem Fall, die Möglichkeit der Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit mangels FINMA-Bewilligung bislang fehle. Die Beschwerdeführerin vermöge keine konkreten Evidenzen seitens der FINMA vorzulegen, welche eindeutig belegen würden, dass die FINMA gerade auch in Sachen A.________ Corp. aufgrund der Pandemie all ihre Ressourcen und Prioritäten von der Bewilligungs- tätigkeit zur Aufsichtstätigkeit verschoben habe, was gemäss der Beschwerdeführerin kausal zu einer Verzögerung geführt haben solle. Anhand der Chronologie sowie der ei- genen Aussagen der Beschwerdeführerin sei ohne Weiteres festzustellen, dass das Ge- such der B.________ AG resp. A.________ Corp. seit dem 22. November 2017 (Einrei- chung des ersten Gesuchs) wie auch die abgeänderten Gesuche schlicht und einfach nicht die Auflagen der FINMA erfüllt hätten, was nicht im Zusammenhang mit der Pande- mie stehe. Vielmehr seien stets personelle Aspekte (Führungsfragen, Fachkenntnisse, Strukturen, klare Abgrenzungen etc.) wie auch Finanzierungsprobleme Grund dafür gewe- sen, dass die FINMA seit der Einreichung des Gesuchs 2017 keine Bewilligung habe ertei- len können. Entgegen der Aussage des Geschäftsführers (E-Mail ans AWA vom 2. Juni

2021) habe die FINMA zu keinem Zeitpunkt "grünes Licht" gegeben, was auch vom zeitli- chen Aspekt her dazu führe, dass es sich ab März 2020 (Beginn Pandemie) eben nicht nur um einen vorübergehenden und absehbaren Zustand gehandelt habe. Die Kausalität zur Pandemie sei nicht gegeben. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Ar- beitsausfälle seien ab 2017 je nach Verfahrensstand und Rückmeldung der FINMA vor- aussehbar und zu erwarten gewesen und damit ein miteinzukalkulierendes und gewolltes Risiko der Unternehmung, welches nicht auf die Sozialversicherung abgewälzt werden könne, zumal es allein in der Hand der Unternehmung gelegen habe, die Auflagen der FINMA zu erfüllen und sich entsprechend strategisch zu organisieren. Aufgrund der einge- reichten Unterlagen sei indes zu erkennen, dass nicht die A.________ Corp. sondern die

8 Urteil S 2023 45 B.________ AG hauptsächlich, wenn nicht sogar ausschliesslich, mit der FINMA- Bewilligung befasst gewesen sei, resp. das Gesuch um die FINMA-Bewilligung eingereicht habe. Es sei in der Konsequenz deshalb davon auszugehen, dass der jeweilig konkrete Ort des Arbeitseinsatzes, resp. die Arbeitsleistung der dafür eigens eingestellten Arbeit- nehmer zuhanden der FINMA bei der B.________ AG verrichtet worden sei und nicht, oder zumindest nicht ausschliesslich, bei der A.________ Corp., welche Kurzarbeit gel- tend mache; wenn auch die vorliegenden Arbeitsverträge über die A.________ Corp. lau- fen würden oder gelaufen seien. Da es sich bei der B.________ AG um eine eigenständi- ge Rechtseinheit handle, könne der geltend gemachte Arbeitsausfall bei der A.________ Corp., welche ebenfalls eine eigenständige Rechtseinheit darstelle, nicht nachvollziehbar und plausibel dargelegt werden. Dies gelte auch für die teilweise, während des Bezugs von Kurzarbeitsentschädigung erfolgten fliessenden Verschiebungen des Personals zwi- schen den einzelnen Betriebsabteilungen. Der konkrete Arbeitsausfall der einzelnen Per- sonen in den jeweiligen Unternehmungen und Betriebsabteilungen könne nicht nachvoll- ziehbar und klar abgegrenzt dargelegt werden, was indes eine unverzichtbare Vorausset- zung für den Nachweis des zu definierenden Arbeitsausfalls pro Unternehmung und Be- triebsabteilung wie auch für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung sei (AWA-E 43 23/E44 23-act. 1). 4.3 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift im Wesentlichen diesel- ben Argumente wie im Parallelverfahren S 2023 43 an. Sie bringt zusammengefasst vor, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung nicht gegeben seien. Der Beschwer- degegner verwende das falsche Beweismass ("eindeutig belegen" anstelle Glaubhaftma- chung). Es sei nicht nachvollziehbar, dass dem Jahresbericht der FINMA und der schriftli- chen Bestätigung des im FINMA-Bewilligungsverfahren für die Beschwerdeführerin tätigen Anwalts pauschal jegliche Beweiskraft abgesprochen werde. Dass es aufgrund der im Jahresbericht der FINMA erwähnten Umstellungen bei der Arbeitserledigung (Home- Office) und der ausserordentlichen Lage zu Verzögerungen beim Arbeitsablauf gekommen sei, bedürfe keiner weiteren Begründung. Dies sei offensichtlich. Es sei eine behördliche Auskunft bei der FINMA einzuholen, diese werde bestätigen, dass es bei Bewilligungsver- fahren im hier relevanten Zeitraum (März 2020 bis Juni 2021) zu Verzögerungen gekom- men sei. Die schriftliche Bestätigung des Rechtsanwalts, der damals für die Beschwerde- führerin direkt mit der FINMA in Kontakt stand, zeige, dass Anzeichen für eine konkrete Verzögerung des Bewilligungsverfahrens der Rekurrentin bestanden hätten. Die Covid- Pandemie habe zu zahlreichen Rückfragen seitens der FINMA geführt. Diese Rückfragen hätten zu weiteren Verzögerungen geführt, deren Zusammenhang zur Pandemie sei evi-

9 Urteil S 2023 45 dent. Weiter missachte der Beschwerdegegner die Chronologie der Ereignisse. Das erste, 2017 eingereichte Gesuch bei der FINMA sei für die Beurteilung der vorliegend relevanten Arbeitsausfälle irrelevant. Hier relevant sei das Gesuch, welches erst im März 2019 einge- reicht worden sei. Die Beschwerdeführerin habe ihr Team im Hinblick auf dieses ange- passte Gesuch zusammengestellt. Die Anstellung der Arbeitnehmer sei zu einem Zeit- punkt erfolgt, als die Erteilung der FINMA-Bewilligung absehbar gewesen sei. Ihre Aufla- gen für die Bewilligung habe die FINMA erst am 5. Januar 2021 mitgeteilt. Die Erfüllung dieser Auflagen sei erst ab diesem Zeitpunkt möglich gewesen und könne daher nicht den Grund für die Verzögerungen bis Januar 2021 bilden. Die übliche Dauer eines Bewilli- gungsverfahrens für eine OTF-Lizenz (Organized Trading Facility-Lizenz) betrage sechs Monate. Auch hierzu sei eine behördliche Auskunft bei der FINMA einzuholen. Selbst wenn mit der doppelten Dauer kalkuliert würde, hätte die Beschwerdeführerin im März 2020 Gewissheit über die Erteilung oder Abweisung ihres Gesuchs gehabt und entspre- chend (bei Erteilung der Bewilligung) die Mitarbeiter beschäftigen oder (bei Ablehnung der Bewilligung) entlassen können. Die Verzögerung des Bewilligungsverfahrens habe den Arbeitsausfall der Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin verursacht. Es sei korrekt, dass die B.________ AG das Bewilligungsgesuch eingereicht habe, diese sei eine Projektge- sellschaft. In einer Konzernstruktur sei es nichts Ungewöhnliches, das Bewilligungsverfah- ren über eine separate Gesellschaft abzuwickeln. Dies ändere nichts daran, dass die in- volvierten Arbeitnehmer bei der A.________ Corp. angestellt gewesen seien und im Rah- men dieser Arbeitnehmerposition für Arbeiten eingesetzt worden seien, die der B.________ AG zugutegekommen seien. Innerhalb der B.________ AG sei keine Techno- logie- und Operationsabteilung vorgesehen. Diese Dienstleistungen wären auch nach Er- halt der FINMA-Bewilligung aus der Beschwerdeführerin heraus erbracht worden. Die Ab- grenzbarkeit der Betriebsabteilungen sei vorliegend nicht relevant. Die Zahl der Arbeit- nehmer, für welche Kurzarbeit beantragt worden sei, mache eindeutig mehr als 10 % der gesamten Arbeitnehmer und deren Pensen (und somit auch der Arbeitszeit) aus. Abgese- hen davon mache der Beschwerdegegner im Zusammenhang mit dem Vorwurf der man- gelnden Abgrenzbarkeit der Betriebsabteilungen diverse falsche Sachverhaltsfeststellun- gen (act. 1). 5. 5.1 Ob die vorliegende Konstellation – bei welcher die Beschwerdeführerin keine Ar- beitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern oder Dienstleistungen und auch keine Arbeitsausfälle als direkte Folge einer behördlichen Massnahme geltend macht, sondern im Wesentlichen eine "pandemiebedingte Prioritätenverschiebung" der

10 Urteil S 2023 45 FINMA und eine daraus folgende Verzögerung eines Bewilligungsverfahrens anführt – überhaupt vom Schutzzweck der Bestimmungen zur KAE und des Covid-19-Gesetzes er- fasst ist, erscheint von vornherein fraglich, kann vorliegend aber offen bleiben. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen, gelingt es der Beschwerdeführerin ohnehin nicht glaubhaft darzulegen, dass die geltend gemachte Bewilligungsverzögerung und die damit (angeblich) einhergehenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind. Mithin ist die vorgebrachte Bewilligungsverzögerung dem normalen Betriebsrisiko zuzurechnen. 5.2 Vorab ist zum Beweismass festzuhalten, dass die gesuchstellende Arbeitgeberin in der Voranmeldung glaubhaft zu machen hat, dass die Anspruchsvoraussetzungen von Art. 31 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG erfüllt sind. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsa- che schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c; 104 Ia 408 E. 4; 88 I 11 E. 5a). Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen (BGE 120 II 393 E. 4c; BGer 9C_725/2019 vom 27. Januar 2020 E. 3.4). Es hat vielmehr die vorgebrachten Elemente auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c). In zeitlicher Hinsicht sind in diesem Zusammenhang zudem jene Verwaltungsweisungen zu beachten, die in im jeweiligen Verfügungszeitpunkt der hier wiedererwogenen Verfü- gungen vom 24. November 2020 und 1. März 2021 in Geltung standen (vgl. vorne E. 3.6). Sowohl in der (hier relevanten) SECO-Weisung "Sonderregelungen aufgrund der Pande- mie" vom 30. Oktober 2020 als auch in jener vom 20. Januar 2021 ist festgehalten, dass der Arbeitgeber glaubhaft darzulegen hat, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Ar- beitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. In beiden Weisungen ist sodann ausdrücklich festgehalten, dass der einfache Hinweis auf die Pandemie als Be- gründung nicht genügt (vgl. Ziff. 2.2). Es oblag demnach der Beschwerdeführerin im Rahmen der Voranmeldungen glaubhaft darzulegen, dass die zu erwartenden Arbeitsausfälle auf die Pandemie zurückzuführen sind (Kausalzusammenhang), wobei der einfache Hinweis auf die Pandemie hierzu (in den hier relevanten Verfügungszeitpunkten) nicht genügte. 5.3 5.3.1 In der Voranmeldungen vom 19. November 2020 und 25. Februar 2021 erklärte die Beschwerdeführerin, die A.________ Corp. habe eine Reihe von spezialisierten Mitar-

11 Urteil S 2023 45 beitern eingestellt, um von der FINMA eine OTF-Lizenz zu erhalten und das regulierte Ge- schäft zu operationalisieren. Der Arbeitsrückstand und die durch die Auswirkungen von COVID-19 auf die Wirtschaft und die überholten Prioritäten bei der FINMA würden dazu führen, dass die Lizenz nur sehr langsam vorankomme. Zudem seien Investoren, die in der Pipeline gewesen seien, auch aufgrund der wirtschaftlichen Auswirkungen von CO- VID-19 ausgefallen. Die Kurzarbeit werde dringend benötigt, damit das talentierte Team trotz der Verzögerungen an Bord behalten werden könne (AWA-Technologie-act. 7, 9, 15). 5.3.2 Schon im Rahmen der Voranmeldungen vom 18. März 2020 reichte die Be- schwerdeführerin das Schreiben ihres damaligen Rechtsvertreters (welcher sie gegenüber der FINMA im Bewilligungsverfahren vertrat) vom 23. März 2020 ein (u.a. AWA- Technologie-act. 2). Auf dieses Schreiben hatte sie auch schon im Einspracheverfahren verwiesen und tut dies auch vorliegend. Der Rechtsanwalt führt darin aus, dass nachdem die FINMA in der ersten Hälfte des Jahres 2019 signalisiert hatte, dass keine Hindernisse ersichtlich seien, sich die Situation in der zweiten Jahreshälfte 2019 verschlechtert habe, da in den zuständigen Bereichen ein Personalwechsel stattgefunden und viele personellen Ressourcen dringenderen Projekten (insbesondere der blockchainbasierten, globalen Währung Libra) zugeteilt worden seien. Es sei in den Jahren 2019 und 2020 bei der Be- schwerdeführerin ein kompetentes Team von Mitarbeitern aufgebaut worden, die mit den Verantwortlichen bei der FINMA die Behandlung des Gesuchs vorantreiben könnten. Die Finanzierung sei bis anhin gesichert gewesen. Mit dem Ausbruch der Corona-Pandemie seien für die Aufsichtsbehörden und für die Investoren neue Umstände aufgetreten, die zu einer Verzögerung bei der FINMA und einer Verknappung der verfügbaren Mittel geführt hätten. Um das bestehende Team bis zum Erhalt der FINMA-Bewilligung nicht zu verlie- ren, müsse Kurzarbeit angemeldet werden. Dieser harte Einschnitt sei für die Sicherung der Zukunft nötig. 5.3.3 Weiter führte die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren den FINMA-Jahres- bericht 2020 an (AWA-E 43 23/E 44 23-act. 4, Beilage 7). Auch vorliegend verweist sie auf diesen und zitiert in ihrer Beschwerdeschrift namentlich Auszüge daraus, die sich zu der Home-Office-Pflicht der FINMA-Mitarbeiter äussern (act. 1 Rz. 59). 5.3.4 Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass diese in der Hauptsache angeführten Be- lege weder eine pandemiebedingte Prioritätenverschiebung der FINMA noch eine ander- weitige pandemiebedingte Verzögerung des FINMA-Bewilligungsverfahrens glaubhaft ma- chen.

12 Urteil S 2023 45 Die Erklärung vom 23. März 2020 geht nicht über eine reine Parteibehauptung hinaus. Die (nur auszugsweise eingereichte) Korrespondenz mit der FINMA enthält denn auch keine Anhaltspunkte, die auf Verzögerungen infolge der Pandemie oder eine damit einherge- henden allfälligen Ressourcenverschiebung seitens der FINMA hinweisen würden. Viel- mehr wird aus der Stellungnahme vom 23. März 2020 klar ersichtlich, dass es bereits En- de 2019 – offensichtlich ohne Zusammenhang mit der Pandemie – zu Verzögerungen im Bewilligungsprozess gekommen war. Im Übrigen sei erwähnt, dass die Beschwerdeführe- rin keine Akten, welche auf "Signale" seitens der FINMA, die auf eine baldige Bewilli- gungserteilung schliessen liessen, aufzulegen vermochte. Die aktenkundige Korrespon- denz zeigt im Gegenteil, dass seitens der Beschwerdeführerin wiederholt sehr umfangrei- che Antworten auf Fragen der FINMA notwendig waren, welche den Anforderungen der FINMA offenbar jeweils wiederholt nicht zu genügen vermochten. Beispielsweise umfasst das Antwortschreiben vom 24. Februar 2020 auf die Fragen der FINMA vom 3. Dezember 2019 rund 50 Seiten (AWA-E 43 23/E 44 23-act. 4, Beilage 5), was den Schluss zulässt, dass gegen Ende 2019 noch zahlreiche Beanstandungen seitens der FINMA bestanden haben müssen. Das Antwortschreiben vom 4. September 2020 auf die Fragen der FINMA vom 15. Mai 2020 fällt nicht weniger umfangreich aus (AWA-E 43 23/E 44 23-act. 4, Beila- ge 8). Wie die E-Mail der FINMA vom 5. Januar 2021 (mit Verweis auf ein Telefonat vom

15. Dezember 2020) zeigt, waren auch im Nachgang dazu noch zahlreiche Fragen offen und Auflagen nicht erfüllt (AWA-E 43 23/E 44 23-act. 4, Beilage 9). Im Übrigen lässt sich aus dem Antwortschreiben vom 4. September 2020 ableiten, dass sich die "Rückfragen" der FINMA nicht – wie von der Beschwerdeführerin mit Verweis auf Rz. 15 ihrer Einspra- che (AWA-E 43 23/E 44 23-act. 4) sinngemäss angeführt (vgl. act. 1 Rz. 65) – massge- blich auf Auswirkungen der Pandemie beschränkten. Das 53-seitige Antwortschreiben be- fasst sich (abgesehen von der Antwort auf Frage 2.1 im Umfang von rund 2 Seiten) über- wiegend mit der Beantwortung von Fragen, die sich vorderhand nicht auf die Pandemie zu beziehen scheinen (das Schreiben mit der Frageliste der FINMA wurde nicht aufgelegt). Der angeführte Jahresbericht der FINMA verweist nur sehr generell darauf, dass die Pan- demie – wie ferner für so viele Unternehmen, Behörden und öffentliche Anstalten – eine Herausforderung war. Dieser pauschale Hinweis genügt den beweisrechtlichen Anforde- rungen des Glaubhaftmachens nicht. Dass die telefonische, elektronische und schriftliche Kommunikation mit der FINMA, trotz Home-Office-Pflicht der FINMA-Mitarbeiter, offen- sichtlich funktioniert hatte, stellte bereits das AWA im angefochtenen Einspracheentscheid gestützt auf die Akten fest. Dem ist nichts hinzuzufügen.

13 Urteil S 2023 45 Aus den allgemeinen und unsubstantiierten Vorbringen der Beschwerdeführerin ergeben sich denn auch keine genügend konkreten Hinweise, welche die Verwaltung allenfalls im Rahmen des Voranmeldungsverfahrens verpflichtet hätten, bei der FINMA – entsprechend dem im vorliegenden Verfahren gestellten Antrag auf eine behördliche Auskunft – Rück- fragen zu tätigen. Solche konkreten Hinweise sind auch im vorliegenden Verfahren nicht ersichtlich. Ferner hätte die Beschwerdeführerin den Kausalzusammenhang ihrer erwarte- ten Arbeitsausfälle zur Pandemie im Rahmen der Voranmeldungen, mithin zum damaligen Zeitpunkt, glaubhaft machen müssen. Inwieweit die Einholung einer behördlichen Auskunft bei der FINMA im vorliegenden Beschwerdeverfahren daran etwas zu ändern vermöchte, ist nicht ersichtlich. Dementsprechend kann auf die beantragte Beweisabnahme verzichtet werden (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung: BGE 144 V 361 E. 6.5 mit weiteren Hin- weisen). 5.3.5 Die Beschwerdeführerin erachtet ihr früheres Bewilligungsgesuch aus dem Jahr 2017 für irrelevant und unterlässt es, Ausführungen dazu zu machen, weshalb es (schon) damals zu Verzögerungen gekommen war bzw. wieso der Gesuchsantrag im März 2019 erneuert worden war. Das frühere Verfahren zum Bewilligungsgesuch vom November 2017 ist jedoch insofern von Bedeutung, als er in aller Klarheit aufzeigt, dass die Verfah- rensdauer – insbesondere im konkreten Fall der Beschwerdeführerin, welche (so wie sie selbst anführt) die weltweit erste regulierte Wertpapier-Token-Börse eröffnen möchte – of- fensichtlich durchaus länger als die (behaupteten) "üblichen" sechs Monate andauern kann. Inwieweit diesbezüglich eine behördliche Auskunft bei der FINMA andere, ent- scheidrelevante Erkenntnisse liefern könnte, ist nicht ersichtlich. Unvorhersehbar dürfte die lange Verfahrensdauer nach dem bisherigen Verlauf des Bewil- ligungsverfahrens (seit November 2017) und den zahlreichen Rückfragen der FINMA (na- mentlich auch schon vor dem Ausbruch der Pandemie in der Schweiz) für die Beschwer- deführerin jedenfalls eindeutig nicht gewesen sein, zumal die Behebung der von der FIN- MA beanstandeten Punkte in wesentlichem Umfang in der Hand der Beschwerdeführerin lag und von ihrer Organisation und Finanzierung abhängig war (vgl. hierzu vorstehende E. 3.2, wonach dem Kriterium der Vorhersehbarkeit massgebende Bedeutung zukommt; vgl. in diesem Zusammenhang etwa auch das Schreiben der FINMA vom 28. Juni 2022, worin die FINMA der Beschwerdeführerin in Bezug auf das Gesuch vom 19. März 2019 fehlende Mitwirkung vorwirft [AWA-E 43 23/E 44 23-act. 4, Beilage 10]).

14 Urteil S 2023 45 5.3.6 Die Schlussfolgerung des AWA, dass die angeführte Bewilligungsverzögerung dem Betriebsrisiko zuzuordnen ist, ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Einen Zusammenhang zur Pandemie vermochte die Beschwerdeführerin weder mit den Voran- meldungen noch im Einspracheverfahren glaubhaft zu machen. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von KAE haben damit von allem Anfang an nicht bestanden. Die angeführ- te pandemiebedingte Prioritätenverschiebung der FINMA erschöpft sich in Parteibehaup- tungen der Beschwerdeführerin und dem ungenügenden (einfachen) Hinweis auf die Pan- demie, was offenkundig nicht dem Beweismass des Glaubhaftmachens genügt und auch nicht den im Verfügungszeitpunkt geltenden Regeln entspricht. Die ursprünglich gegentei- lige Annahme des AWA bzw. die ursprüngliche Genehmigung von KAE war zweifellos un- richtig und erfolgte – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – nicht in vertretbarer Weise. Einer Wiedererwägung steht damit nichts entgegen. Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich zu Recht nicht vor, dass weitere Voraussetzungen der Wiedererwägung (etwa die erhebliche Bedeutung der Verfügungsaufhebung) vorliegend nicht erfüllt wären (vgl. hierzu etwa BGer 8C_177/2023 vom 6. Oktober 2023 E. 4.4.3). Weiterungen in die- sem Zusammenhang erübrigen sich. 5.4 Was die angeführte, problematische und offenbar infolge antizipierter Aussichtslo- sigkeit vorderhand eingestellte Investorensuche betrifft, kann festgehalten werden, dass die Existenzsicherung eines Unternehmens nicht Sinn und Zweck der KAE ist. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass (im Verfügungszeitpunkt) Arbeitsausfälle der "spezifisch" für das FINMA-Bewilligungsverfahren und insbesondere den Aufbau der IT-Infrastruktur angestell- ten Personen aufgrund der ausgesetzten Investorensuche zu erwarten gewesen wären. Dass diese spezialisierten Personen überhaupt (in relevantem Umfang) hätten für die In- vestorensuche eingesetzt werden sollen, ist jedenfalls nicht offensichtlich und wird auch nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Auch dieses Vorbringen änderts somit nichts am vorliegenden Ergebnis. Im Übrigen sei angemerkt, dass es zwar stimmt, dass im Rahmen einer Voranmeldung ei- ne prospektive Beurteilung zu erfolgen hat. Eine solche wurde denn auch in den vorste- henden Erwägungen vorgenommen. Bezeichnenderweise hat die Beschwerdeführerin aber – soweit ersichtlich – die verlangte FINMA-Bewilligung noch immer nicht erlangt, ge- nauer hat sie ihr Gesuch offenbar im Sommer 2022 (erneut) zurückgezogen (vgl. Ant- wortschreiben vom 15. Dezember 2022 [AWA-E 309 21-act. 10a, Antwort auf Frage 9]). Die (prospektiv) getroffene Einschätzung, dass die (vorhersehbar) lange Verfahrensdauer

15 Urteil S 2023 45 dem Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin zuzuordnen und der (nach wie vor) fehlenden Erfüllung der Auflagen der FINMA zuzuschreiben waren, bestätigt sich somit insofern. 5.5 Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zur Abgrenzbarkeit der geltend gemachten Arbeitsausfälle (sowohl innerhalb der Konzernstruktur als auch innerhalb der jeweiligen Abteilungen) sowie zur Kontroverse betreffend die "Abteilung" CTO. 6. Zusammenfassend hat das AWA die Verfügungen vom 24. November 2020 und

1. März 2021 zu Recht wiedererwägungsweise aufgehoben. Der Einspracheentscheid vom 21. Februar 2023 ist zu bestätigen. Die Beschwerde ist abzuweisen. 7. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG) und eine Parteientschä- digung ist der Beschwerdeführerin – bei vollständigem Unterliegen – nicht zuzusprechen (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Dem obsiegenden Sozialversicherer ist in Übereinstimmung mit Art. 61 lit. g ATSG – welcher nur für die obsiegende Beschwerde führende Partei eine Entschädigung vorsieht – ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen.

16 Urteil S 2023 45 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin (im Doppel), an den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern. Zug, 30. September 2024 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am