S 2023 104

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richterinnen: Dr. iur. Diana Oswald, Vorsitz lic. iur. Jacqueline Iten-Staub und Ersatzrichterin lic. iur. Judith Fischer Gerichtsschreiber: lic. iur. Thomas Kreyenbühl U R T E I L vom 2. Dezember 2024 [rechtskräftig] gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ AG Beschwerdeführerin vertreten durch Rechtsanwältin Melanie Schneider-Koch, Seetalstrasse 11, 6020 Emmenbrücke gegen Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA), vertreten durch den Rechtsdienst der Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Industriestrasse 24, 6301 Zug Beschwerdegegner betreffend Arbeitslosenversicherung (Einarbeitungszuschüsse) S 2023 104

2 Urteil S 2023 104 A. A.a Der 1969 geborene B.________ meldete sich am 18. Januar 2022 beim Regiona- len Arbeitsvermittlungszentrum Zug (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte glei- chentags Arbeitslosenentschädigung, beides ab 1. Februar 2022 (AWA-act. 1 f.). Anläss- lich des ersten Beratungsgesprächs beim RAV vom 23. März 2022 wurde festgehalten, dass für den Versicherten Einarbeitungszuschüsse beantragt würden (AWA-act. 3). Am

1. April 2022 schloss dieser mit der A.________ AG einen Arbeitsvertrag als Key Account Manager Auftragskunden ab mit Stellenantritt am 1. April 2022 (AWA-act. 7). Am 13. April 2022 bestätigte die Arbeitgeberin die Einarbeitung ab 1. April 2022 bis und mit 31. März 2023 und ersuchte um Ausrichtung von Einarbeitungszuschüssen über die Dauer des ge- samten Einarbeitungsjahres (AWA-act. 4). Mit Verfügung vom 20. April 2022 gewährte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug (AWA) dies (AWA-act. 12b). A.b Am 31. März 2023 kündigte die A.________ AG das Arbeitsverhältnis per 30. April 2023 (AWA-act. 15). Der Versicherte meldete sich gleichentags per 1. Mai 2023 bei RAV und Arbeitslosenkasse zum Leistungsbezug an (AWA-act. 16, 19). Das AWA klärte in der Folge die Umstände der Kündigung ab (AWA-act. 21a ff.). Am 1. Juni 2023 verfügte sie die Aufhebung ihrer Leistungszusprache vom 20. April 2022 (Verfügung betreffend die Ausrichtung von Einarbeitungszuschüssen) und wies die Arbeitslosenkasse Zug an, die geleisteten Zuschüsse von der A.________ AG zurückzufordern (AWA-act. 23). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 15. September 2023 fest (AWA-act. 26). B. Hiergegen erhob die A.________ AG am 12. Oktober 2023 Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte, es sei der Einspracheentscheid des AWA vom

15. September 2023 aufzuheben und entsprechend von der Rückforderung der geleisteten Einarbeitungszuschüsse abzusehen. Eventualiter sei die Rückerstattung auf den Betrag von maximal Fr. 15'000. zu begrenzen (act. 1 S. 2). C. Das AWA schloss auf Abweisung der Beschwerde (act. 3).

3 Urteil S 2023 104 Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozia- lversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zu- ständig ist, in dem die versicherte Person zurzeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichtes in Abwei- chung von dieser Bestimmung regeln. Von dieser Möglichkeit hat er mit Art. 128 der Ver- ordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) Gebrauch gemacht und festgelegt, dass gegen Verfügungen (und Ein- spracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das Versicherungsgericht des entspre- chenden Kantons Rechtsmittelinstanz ist (Abs. 2 der Bestimmung). Im Kanton Zug nimmt das Verwaltungsgericht die Rolle des Versicherungsgerichts wahr (§ 77 Abs. 1 des Ver- waltungsrechtspflegegesetzes, VRG; BGS 162.1) und ist mithin für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde – die form- und fristgerecht eingereicht wurde – zuständig. De- ren Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichts (GO VG; BGS 162.11). 2. 2.1 Versicherten, deren Vermittlung erschwert ist, können für die Einarbeitung in ei- nem Betrieb bei vermindertem Lohn Einarbeitungszuschüsse gewährt werden, wenn der verminderte Lohn mindestens der während der Einarbeitungszeit erbrachten Arbeitsleis- tung entspricht und der Versicherte nach der Einarbeitung mit einer Anstellung zu orts- und branchenüblichen Bedingungen, allenfalls unter Berücksichtigung einer dauernd ver- minderten Leistungsfähigkeit, rechnen kann (Art. 65 lit. b und c AVIG). Diese Massnahme soll die konkrete dauerhafte Wiedereingliederung einer arbeitslosen Person an einem be- stimmten Arbeitsplatz fördern (vgl. etwa BGer 8C_363/2014 vom 23. September 2014 E. 3 und 5.2). 2.2 Mit der Ausrichtung von Einarbeitungszuschüssen kann die Verpflichtung ver- knüpft werden, die erhaltenen Gelder zurückzuerstatten, wenn das Arbeitsverhältnis innert einer von der zuständigen Amtsstelle festgelegten Frist gekündigt wird, ohne dass dafür wichtige Gründe im Sinne des Art. 337 Abs. 2 OR (Bundesgesetz betreffend die Ergän-

4 Urteil S 2023 104 zung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht], SR 220) vorlägen. Eine solche Klausel wird regelmässig bereits integriert in das Gesuchsformular, mit dem um Ausrichtung der Zuschüsse ersucht wird, mit dem Ziel, die versicherte Person vor Kündigung zu schützen (vgl. Weisung AVIG Praxis AMM Rz. J27). Dies vor dem Hin- tergrund, dass die Leistung von Einarbeitungszuschüssen der dauerhaften Eingliederung dienen soll, und nicht etwa Lohndrückerei oder die Subventionierung von Arbeitgebern ermöglichen soll, weshalb sie an strenge Voraussetzungen gebunden werden soll (EVG C 371/99 vom 22. September 2000 E. 1b mit weiteren Hinweisen). 2.3 Nach der Rechtsprechung ist unter wichtigen Gründen im Sinne von Art. 337 OR das Vorliegen von schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers zu verstehen. Diese müs- sen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrau- ensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Ar- beitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (vgl. etwa BGE 142 III 579 E. 4.2). Das Nachschieben von Kündigungsgründen ist nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts zu Art. 337 OR nur in sehr engen Grenzen zulässig, nämlich unter anderem, wenn der Grund bei Aussprache der Kündigung weder bekannt war noch bekannt sein konnte (BGE 142 III 579 E. 4.3 mit Hinweisen). 2.4 Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig be- zogene Leistungen zurückzuerstatten. Verwirklicht sich eine Resolutivbedingung (hier: Kündigung), die in der Leistungszusprache festgehalten wurde, sind die entrichteten Leis- tungen als zu Unrecht erfolgt zurückzuerstatten, ohne dass dafür Wiedererwägungs- oder Revisionsgründe vorliegen müssten. Sind insbesondere Einarbeitungszuschüsse unter der Bedingung zugesprochen worden, dass der Arbeitsvertrag ausserhalb der Probezeit nicht ohne wichtigen Grund während der Einarbeitungszeit und den drei darauffolgenden Mona- ten aufgelöst wird, so führt die Nichterfüllung dieser Bedingung dazu, dass die Leistungs- zusprache dahinfällt und die geleisteten Zuschüsse zurückzuerstatten sind (BGE 126 V 42 E. 2a; BGer 8C_205/2009 vom 27. Mai 2009 E. 6.2). 3. 3.1 Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, es sei dem Versicherten innerhalb der Einarbeitungszeit mit Schreiben vom 31. März 2023 ohne An- gabe von Gründen gekündigt worden. Dies nachdem zuvor die Arbeitgeberin wiederholt

5 Urteil S 2023 104 berichtet habe, die Einarbeitung befinde sich auf gutem Weg. Erst auf Nachfrage hin habe die A.________ AG ein begründetes Kündigungsschreiben vom 6. April 2023 nachge- reicht, demzufolge das Arbeitsverhältnis wegen fehlender Selbständigkeit des Arbeitneh- mers sowie vermeidbarer Fehler aufgelöst worden sei (vgl. AWA-act. 21b). Die Kündigung durch die Arbeitgeberin ohne wichtige Gründe (im Sinne von Art. 337 OR) stelle eine Re- solutivbedingung für die Ausrichtung der Einarbeitungszuschüsse dar. Vorliegend habe sich die Arbeitgeberin widersprüchlich verhalten, indem sie jeweils in ihren monatlichen Tätigkeitsberichten erwähnt habe, der Arbeitnehmer arbeite sehr selbständig und mache gute Fortschritte, dann jedoch plötzlich – und nota bene ohne vorgängig mit der Behörde Kontakt aufzunehmen, wozu sie sich aber mit Übereinkunft vom 13. April 2022 verpflichtet habe – die Kündigung wegen mangelnder Selbständigkeit ausgesprochen habe. Ein wich- tiger Grund für die Kündigung sei mithin nicht dargetan (AWA-act. 26). 3.2 Die A.________ AG macht im Wesentlichen geltend, die Kündigung sei am

31. März 2023 erfolgt, mithin nach der vereinbarten einjährigen Einarbeitungszeit. Gestützt auf die Vertragsfreiheit habe es ihr möglich sein müssen, auch nach Auszahlung von Ein- arbeitungszuschüssen das Arbeitsverhältnis zu beenden (act. 1 S. 4 f.). Mit dem Erhalt der Kündigung "am letzten Einarbeitungstag" habe der Versicherte von der gesamten Einar- beitungszeit profitieren können. Es sei überspitzt formalistisch, die dafür entrichteten Zu- schüsse nun zurückzufordern, bloss weil sie wenige Stunden "verfrüht" gekündigt habe, obwohl ihr während der gesamten Einarbeitungszeit ein Mehraufwand angefallen sei (act. 1 S. 6). Wichtige Gründe für die Kündigung hätten überdies vorgelegen; diese seien mit dem Arbeitnehmer am 26. September 2022 erörtert worden. So sei es zu Verstössen gegen interne Weisungen, ungenügenden Leistungen und Fehlverhalten gekommen (act. 1 S. 7). So oder anders sei es jedenfalls unverhältnismässig, im Nachhinein die ge- samten Zuschüsse zurückzufordern, hätte sie doch – bei Kündigung am 1. April 2023 – le- diglich zwei weitere Monatslöhne zu tragen gehabt, mithin den Betrag von Fr. 15'000. –, also deutlich weniger, als nun von ihr zurückgefordert werde (act. 1 S. 8 f.). 4. 4.1 Einzugehen ist zunächst auf den Zeitpunkt der Kündigung. Diesbezüglich verhält es sich ohne jeden Zweifel so, dass die Einarbeitung bis und mit dem 31. März 2023 ver- einbart war (AWA-act. 4). Die Beschwerdeführerin gibt denn auch – zu Recht – selbst an, sie habe die Kündigung "am letzten Einarbeitungstag" ausgesprochen (vgl. E. 3.2 so- eben). Dem ist nichts beizufügen. Insbesondere erübrigen sich bei dieser Ausgangslage Weiterungen dazu, ob vorliegend auch – entgegen der Rechtsauffassung der Beschwer-

6 Urteil S 2023 104 deführerin – eine Kündigung innert der drei auf das Ende der Einarbeitung folgenden Mo- naten den Anspruch auf Ausrichtung der fraglichen Einarbeitungszuschüsse rückwirkend hätte dahinfallen lassen. Prima vista ist dies zu bejahen, ist doch mit der Leistungszupra- che verfügt worden, was folgt: "Die ausbezahlten Zuschüsse können zurückgefordert wer- den, wenn der Arbeitsvertrag nach Ablauf der Probezeit und ohne gerechtfertigte Gründe während der Einarbeitung oder drei Monate danach gekündigt wird." (AWA-act. 12b). Da- mit wurde klarerweise die Leistung nur unter der Resolutivbedingung gewährt, dass während der Einarbeitung sowie der darauffolgenden drei Monate keine Kündigung erfolge (vorbehältlich wichtiger bzw. gerechtfertigter Gründe, die indes bereits während laufender Einarbeitung dem AWA hätten zur Kenntnis gebracht werden müssen, nicht zuletzt des- halb, damit diesem eine zielgerichtete Reaktion möglich gewesen wäre). 4.2 Zu den wichtigen bzw. gerechtfertigten Gründen kann auf die äusserst detaillierte Abhandlung der Vorinstanz verwiesen werden, der nichts beizufügen ist (AWA-act. 26 S. 7 ff.). Zusammenfassend ist – mit dem AWA – ausschlaggebend für das Verneinen wichtiger Gründe, dass während der gesamten Dauer der Einarbeitung nie Probleme in der Einarbeitung des Versicherten gegenüber den Behörden thematisiert wurden (abge- sehen von einem längeren krankheitsbedingten Ausfall im Herbst 2022). Noch mit Tätig- keitsbericht vom 28. Februar 2023, mithin nach elf Monaten Einarbeitung, erklärte die A.________ AG, die Einarbeitung des Versicherten sei zwar noch nicht final abgeschlos- sen, sie sei jedoch auf gutem Wege (AWA-act. 14k). Zuvor hatte sie wiederholt die zu- nehmende Selbständigkeit des Versicherten positiv hervorgestrichen (vgl. Tätigkeitsbe- richte in AWA-act. 14). Ihre schriftliche Kündigung vom 31. März 2023 (AWA-act. 15) be- gründete sie nicht; insbesondere verwies sie darin mit keinem Wort auf ungenügende Leistungen oder eine bereits im September 2022 ausgesprochene Verwarnung. Im Tätig- keitsbericht bezüglich den Monat September ist zwar festgehalten, nach einer "nun etwas längeren Einarbeitungszeit erwarten wir eine kontinuierliche und konsequente Bearbeitung der Auftragskunden und auch erste Ergebnisse". Gleichzeitig führte die A.________ AG den Rückstand in der Einarbeitung auf die längere krankheitsbedingte Abwesenheit zurück und gab an, man hoffe, den Rückstand zum Plan bis Ende Jahr aufholen zu können (AWA-act. 14f). Erst im April 2023 – auf Nachfrage hin – schob die Arbeitgeberin als Be- gründung für die Kündigung nach, es sei dem Arbeitnehmer auch nach einem Jahr der Einarbeitung immer noch nicht möglich, das ihm zugedachte Aufgabengebiet der Auf- tragskunden zu übernehmen. Er sei bei fast allen Prozessen stets auf Hilfe von anderen angewiesen und mache bei der Umsetzung einige vermeidbare Fehler (AWA-act. 14l). In der Gesamtwürdigung erscheint diese Begründung als vorgeschoben und inkonsistent mit

7 Urteil S 2023 104 den bisherigen Rückmeldungen bezüglich des Versicherten, zumal die A.________ AG erstmals beschwerdeweise vor Gericht eine – nota bene von niemandem unterzeichnete – "Notiz für Personalakte" einreicht über ein Gespräch, das am 26. September 2022 stattge- funden haben soll. Zu Zweifeln Anlass gibt dabei insbesondere, dass darin am Ende hin- gewiesen wird auf eine Aufgabe, die dem Versicherten bis Ende Oktober mitgegeben wur- de und die Ende Oktober besprochen werden sollte (BF-act. 9). Mit Tätigkeitsbericht über den Monat Oktober 2022 meldete die A.________ AG indes nichts davon dem AWA, son- dern hielt fest: "Wir sehen bereits einige Ergebnisse, worüber wir uns freuen. Beispiels- weise hat Herr B.________ schon einen Termin mit einem wichtigen potenziellen Kunden realisieren können." (AWA-act. 14g). 4.3 Was schliesslich die von der Beschwerdeführerin eventualiter geforderte Begren- zung der Rückerstattung auf den Betrag von Fr. 15'000. angeht, so basiert diese Idee zum vornherein auf der rechtsfehlerhaften Auffassung, eine Kündigung am 1. April 2023 hätte – im Gegensatz zur Kündigung am 31. März 2023 – die Rückzahlungspflicht nicht ausgelöst. Die gewählte Argumentation lässt tief blicken und weckt begründete Zweifel, ob die Beschwerdeführerin überhaupt jemals in Aussicht nahm, den Versicherten nach Ende der Einarbeitungszeit weiter zu beschäftigen, was aber Grundvoraussetzung ist, damit überhaupt Einarbeitungszuschüsse ausgerichtet werden können (vgl. vorstehend E. 2.1; ausserdem BF-act. 9, wonach man den Versicherten aufgrund grosser Differenzen in der Lohnvorstellung als Key Account Manager nicht habe einstellen können). Wie es sich da- mit verhält, kann aber letztlich dahingestellt bleiben, nachdem ohnehin keine Rechtsgrund- lage besteht zur Begrenzung der Rückerstattungspflicht, insbesondere nicht ersichtlich ist, inwiefern diese hier in der Gesamtwürdigung als unverhältnismässig zu qualifizieren wäre. 5. Der angefochtene Einspracheentscheid ist nach dem Ausgeführten zu bestätigen und die Beschwerde abzuweisen. 6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG). Die unterliegende Be- schwerdeführerin hat gemäss Art. 61 lit. g ATSG keinen Anspruch auf eine Parteientschä- digung.

8 Urteil S 2023 104 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin (im Doppel), an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zug, an den Rechtsdienst der Arbeits- losenkasse des Kantons Zug sowie an das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Bern. Zug, 2. Dezember 2024 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Die Vorsitzende Der Gerichtsschreiber versandt am