S 2022 151

VERWALTUNGSGERICHT DES KANTONS ZUG SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHE KAMMER Mitwirkende Richter: lic. iur. Adrian Willimann, Vorsitz lic. iur. Sarah Schneider und lic. iur. Judith Fischer Gerichtsschreiberin: lic. iur. Claudia Meier U R T E I L vom 15. Mai 2025 gemäss § 29 der Geschäftsordnung in Sachen A.________ GmbH Beschwerdeführerin vertreten durch RA MLaw Ramona Völlmin, Meier Vogel Partner GmbH, Ad- lerstrasse 1, 8600 Dübendorf gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zug, Rechtsdienst Industriestrasse 24, Postfach 857, 6300 Zug Beschwerdegegnerin betreffend Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung) S 2022 151

2 Urteil S 2022 151 A. B.________ ist seit 2010 Geschäftsführer der die Ausführung von nationalen und internationalen Personen- und Warentransporten bezweckenden – an seiner Wohnadres- se im Kanton C.________ domizilierten – D.________ GmbH. Im Februar 2017 schloss er sich mit E.________ zusammen. Letzterer legte sein Einzelunternehmen F.________ in die neu gegründete – im Kanton Zug domizilierte – A.________ GmbH ein, deren Zweck gewerbsmässige Transporte von Personen und Gütern umfasst. Im November 2017 über- trug E.________ seinen Stammanteil von Fr. 11'000.– an seinen bisher mit einem Stam- manteil von Fr. 9'000.– an der Gesellschaft beteiligten Geschäftspartner. Im Juni 2018 übertrug B.________ seine beiden Stammanteile an seine Tochter G.________, welche seither als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der A.________ GmbH im Handelsre- gister eingetragen ist (ALK-act. 243). Am 3. April 2020 reichte die A.________ GmbH infolge der Corona-Pandemie erstmals ei- ne Voranmeldung von Kurzarbeit ein (ALK-act. 538 f.). Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) erhob mit Verfügung vom 9. April 2020 keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung und hielt dazu fest, dass die Arbeitslosenkasse vom 8. April bis 7. Oktober 2020 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten könne, sofern die übrigen Vor- aussetzungen erfüllt seien (ALK-act. 499 ff.). Auf weitere entsprechende Anmeldungen hin entscheid das AWA gleichlautend namentlich für den Zeitraum vom 1. September bis

30. November 2020 (Verfügung vom 21. August 2020 [ALK-act. 532 ff.]), vom 1. Dezem- ber 2020 bis 28. Februar 2021 (Verfügung vom 21. Dezember 2020 [ALK-act. 504 ff.]) so- wie vom 1. März bis 31. August 2021 (Verfügung vom 13. April 2021 [ALK-act. 402 ff.]). Für diese Zeiträume richtete die Arbeitslosenkasse des Kantons Zug der A.________ GmbH auf Grundlage der eingereichten Unterlagen Kurzarbeitsentschädigung für die vier gemeldeten Arbeitnehmer – B.________, E.________, H.________ und I.________ – aus. Mit Verfügung vom 19. August 2021 erhob das AWA Einspruch gegen die Auszah- lung von Kurzarbeitsentschädigung ab 1. September 2021 (ALK-act. 218 ff.). Gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung in der Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2022 er- hob es allerdings keinen Einspruch (Verfügung vom 20. Dezember 2021 [ALK-act. 170 ff.]). Mit Verfügung vom 25. Februar 2022 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Kontrollperioden April 2020 bis August 2021 mangels Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls resp. ausreichender Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit der Arbeitnehmer und forderte die für diese Kontrollperioden ausgerichtete Zahlungen in

3 Urteil S 2022 151 Höhe von Fr. 225'316.25 zurück (ALK-act. 100 ff.). Daran hielt sie mit Einspracheent- scheid vom 21. Oktober 2022 fest (ALK-act. 29 ff.). B. Dagegen erhob die A.________ GmbH am 23. November 2022 Beschwerde und ersuchte sinngemäss um Anerkennung ihres Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung für die Kontrollperioden April 2020 bis August 2021; eventualiter sei lediglich die für B.________ für die Kontrollperioden April und Mai 2020 ausgerichtete Kurzarbeitsent- schädigung zurückzufordern. Zur Begründung stellt sie sich im Wesentlichen auf dem Standpunkt, dass der eingetretene Arbeitsausfall kontrollier- und nachvollziehbar sei (act. 1). C. Die Arbeitslosenkasse beantragt – ohne sich zur Eingabe der A.________ GmbH zu äussern – die Abweisung der Beschwerde (act. 3). Das Verwaltungsgericht erwägt: 1. 1.1 Nach Art. 56 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche- rungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen Einspracheentscheide Beschwerde erhoben werden, wobei in der Regel das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig ist, in dem die natürliche oder juristische Person zur Zeit der Beschwerdeerhebung ihren Wohn- sitz resp. Sitz hat (Art. 58 Abs. 1 ATSG). Nach Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsge- richtes in Abweichung von dieser Bestimmung regeln; von dieser Möglichkeit hat er mit Art. 128 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol- venzentschädigung (AVIV; SR 837.02) Gebrauch gemacht und festgelegt, dass sich die Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Kassenverfügungen sinngemäss nach den Art. 77 und 119 AVIV richtet (Abs. 1). Die örtliche Zuständigkeit für die Kurzarbeitsentschädigung richtet sich nach dem Ort des Betriebes (Art. 119 Abs. 1 lit. b AVIV).

4 Urteil S 2022 151 Gemäss § 77 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG; BGS 162.1) beurteilt das Ver- waltungsgericht als einzige kantonale Instanz Beschwerden aus dem Gebiet der eid- genössischen Sozialversicherung, für die das Bundesrecht eine kantonale Rechtsmittelin- stanz vorsieht. 1.2 Da die A.________ GmbH ihren Sitz im Kanton Zug hat und ein Entscheid der Ar- beitslosenkasse des Kantons Zug angefochten ist, ist die örtliche und sachliche Zustän- digkeit des Verwaltungsgerichts gegeben. Die Beschwerdegegnerin erliess den Einspra- cheentscheid am 21. Oktober 2022; dieser hat die Verfügung vom 25. Februar 2022 er- setzt (BGE 131 V 407 E. 2.1.2.1). Wenngleich die anwaltlich vertretene Beschwerdeführe- rin in ihren (formellen) Anträgen lediglich die Aufhebung resp. Anpassung der Verfügung verlangt, ergibt sich aus ihren Ausführungen (sinngemäss), dass sie (auch) die Aufhebung resp. Anpassung des Einspracheentscheids begehrt. Die Beschwerdeschrift wurde am

23. November 2022 der Post übergeben, womit die dreissigtägige Beschwerdefrist nach Art. 60 Abs. 1 ATSG gewahrt wurde. Der angefochtene Entscheid betrifft die Rückforde- rung von Kurzarbeitsentschädigung, die der Beschwerdeführerin ausgerichtet worden war. Folglich ist sie zur Beschwerde legitimiert. Sodann genügt die Beschwerdeschrift auch den übrigen formellen Voraussetzungen, weshalb sie zu prüfen ist. Die Beurteilung erfolgt auf dem Zirkulationsweg gemäss § 29 der Geschäftsordnung des Verwaltungsgerichts (GO VG; BGS 162.11). 2. 2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für die Kontrollperioden April 2020 bis August 2021 verneint und im Betrag von Fr. 225'316.25 zurückgefordert hat. 2.2 Die Beschwerdegegnerin hat in den Erwägungen 2 bis 5 sowie 9.b des angefoch- tenen Einspracheentscheids die diesbezüglich massgebenden Rechtsgrundlagen zutref- fend dargelegt, weshalb darauf verwiesen werden kann. 2.3 Zu ergänzen ist, dass der Sozialversicherungsprozess vom Untersuchungsgrund- satz beherrscht ist. Danach haben Verwaltung und Gericht von Amtes wegen für die richti- ge und vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Die Verwaltung als verfügende Instanz und im Beschwerdefall das Gericht dürfen eine Tatsa- che nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas

5 Urteil S 2022 151 Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforde- rungen nicht. Der Richter und die Richterin haben vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die sie von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste wür- digen. Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweis- führungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Sozialversicherungsgerichts (oder der verfügenden Verwaltungsstelle) ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel ei- ne Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sach- verhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6). 3. 3.1 Die Beschwerdegegnerin weist im angefochtenen Einspracheentscheid vom

21. Oktober 2022 auf verschiedene Unstimmigkeiten in den Unterlagen und Angaben der Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Mitarbeiter B.________, E.________ und I.________ hin, welche an der Korrektheit der von der Beschwerdeführerin gemachten Angaben und produzierten Unterlagen zweifeln lassen. Den Anspruch der Beschwerdefüh- rerin auf Kurzarbeitsentschädigung verneinte sie aber im Wesentlichen mit der Begrün- dung, dass der Arbeitsausfall mangels einer Zeiterfassung/Arbeitszeitkontrolle nicht nach- gewiesen sei (ALK-act. 29 ff. S. 7–11). 3.2 Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, dass die Arbeitszeit der für sie tätigen berufsmässigen Motorfahrzeugführer mit den Tachoscheiben (Tachographen) dokumentiert werde. Diese würden automatisch beschrieben, wenn das Fahrzeug bewegt werde. Exemplarisch reicht sie ein Bild von vier Tachoscheiben für H.________ ein und offeriert die Einreichung sämtlicher Auswertungen ab Beginn der Zeiterfassungen bis Ende März 2020 (act. 1 S. 10 f.). 4. 4.1 Als Beweis für den erlittenen Arbeitsausfall legt die Beschwerdeführerin Aufstel- lungen der monatlichen Arbeitszeit ihrer Chauffeure ins Recht (BF-act. 12–15). Diese wei- sen verschiedene Unstimmigkeiten gegenüber den im Verwaltungsverfahren eingereichten

6 Urteil S 2022 151 Unterlagen auf. So werden darin für I.________ Arbeitsstunden vor Beginn des Anstel- lungsverhältnisses am 7. März 2020 (vgl. dazu Arbeitsvertrag vom 1. März 2020 [ALK- act. 581 f.]) ausgewiesen. Weiter wird für sämtliche vier Angestellten am 1. Januar 2021 ein voller Tag (8,6 Stunden) effektive Arbeitszeit ausgewiesen, was der Angabe eines 100%igen Arbeitsausfalls im Schreiben vom 3. Februar 2021 (ALK-act. 445) widerspricht und auch in den damit eingereichten Abrechnungen der Soll- und Ausfallstunden (ALK- act. 441–444) nicht ersichtlich ist. Diese Abrechnungen wurden eine Woche später aller- dings abgeändert und weisen neu für den 1. Januar 2021 Soll-, nicht aber Ausfallstunden auf (ALK-act. 431–434). Fragwürdig erscheint weiter, dass dem Antrag für den Monat Juli 2021 Abrechnungen beigelegt wurden, welche die Überschrift "März 2021" tragen (ALK- act. 235–237). Dieser Fehler wurde in den im Beschwerdeverfahren eingereichten Aufstel- lungen nachträglich korrigiert (BF-act. 13–15). Nicht nur die Zahlen, auch die Unterschiede in der Erscheinungsform zwischen der im Verwaltungsverfahren eingereichten Abrechnungen und der erst im Beschwerdeverfahren ins Recht gelegten Aufstellungen ist augenfällig. Weiter sticht ins Auge, dass erstere die seit Mai 2020 geltende Domiziladresse der Beschwerdeführerin tragen, während letztere – obwohl offensichtlich später erstellt – durchwegs die alte Domiziladresse angeben (vgl. dazu u.a. BF-act. 12–16 und ALK-act. 243 sowie 562–565). Durch diese verschiedenen Unstimmigkeiten wird die Korrektheit nicht nur der offenbar monatlich erstellten und bereits im Verwaltungsverfahren eingereichten Abrechnungen, sondern auch der offensichtlich später produzierten und erst im Beschwerdeverfahren ein- gereichten Aufstellungen der Soll- und Ausfallstunden in Frage gestellt. Mit Blick auf die verwandschaftlichen, gesellschaftsrechtlichen und vertraglichen Verstrickungen der betei- ligten natürlichen und juristischen Personen (vgl. dazu vorne unter A.) entsteht bei genau- erer Betrachtung der ins Recht gelegten Unterlagen der Eindruck, dass die geleisteten Ar- beitsstunden nachträglich – aus welchen Gründen auch immer – geändert wurden, wes- halb den eingereichten Abrechnungen kein Beweiswert zur Ermittlung des von der Be- schwerdeführerin erlittenen Arbeitsausfalls zuerkannt werden kann. 4.2 Offensichtlich ist sich die Beschwerdeführerin der dünnen Beweislage hinsichtlich einer zuverlässigen, zeitgleichen (vgl. dazu BGer 8C_681/2021 vom 23. Februar 2022 E. 3.3) Kontrolle der Arbeitszeit ihrer Chauffeure bewusst, weshalb sie im Beschwerdever- fahren die Tachoscheiben als Beweismittel offeriert. Diese mögen zwar die Zeiten auswei- sen, während welchen die Fahrzeuge in Bewegung waren (act. 1 S. 10). Die Arbeitszeit

7 Urteil S 2022 151 eines Chauffeurs besteht allerdings nicht allein in reiner Fahrzeit. So werden die Fahrzeu- ge nach Angabe der Beschwerdeführerin nach jedem Auftrag gewaschen, gereinigt und desinfiziert (ALK-act. 150). Diese Tätigkeiten – bei stehendem Fahrzeug – werden von den Tachoscheiben auch gemäss Angaben der Beschwerdeführerin offensichtlich nicht er- fasst. Weiter ist anzunehmen, dass im Rahmen eines Transportauftrags auch Wartezeiten anfallen. Ohnehin erfüllen Aufzeichnungen von (analogen) Fahrtenschreibern rechtspre- chungsgemäss die Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle nach Art 46b Abs. 1 AVIV nicht, dies insbesondere bedingt bereits durch die unterschiedliche Zielset- zung der Verordnung über die Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeug- führer und -führerinnen (Chauffeurverordnung; ARV 1; SR 822.221) und des AVIG (vgl. auch BVGer B-4070/2021 vom 17. Oktober 2023 E. 4.5.1 und 4.5.2). Die anerbotene Auswertung der Tachoscheiben eignet sich somit nicht als Beweismittel für die geleisteten Arbeitsstunden der angestellten Chauffeure. Darüber hinaus können die offerierten Aus- wertungen der Tachoscheiben lediglich einen Zeitraum bis März 2020 abdecken (act. 1 S. 11). Nicht davon erfasst sind offensichtlich die vorliegend strittigen Kontrollperioden April 2020 bis August 2021, weshalb auf die Einreichung der offerierten Auswertungen im Rahmen der antizipierten Beweiswürdigung zu verzichten ist (vgl. dazu u.a. BGer 8C_555/2024 vom 4. April 2025 E. 8.4.2 mit Hinweisen). Angesichts dessen, dass anlässlich von Befragungen der von der Beschwerdeführerin benannten Personen keine Ausführungen zu erwarten sind, welche nicht schon schriftlich vorgebracht wurden, ist auch der Beweisantrag auf Befragung dieser Personen in zulässiger Anwendung der anti- zipierten Beweiswürdigung abzuweisen. 4.3 Zusammenfassend fehlt es am Erfordernis der genügenden Bestimmbarkeit des Arbeitsausfalls resp. der ausreichenden Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit der Arbeitneh- mer, weshalb die Beschwerdegegnerin den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzar- beitsentschädigung für die Kontrollperioden April 2020 bis August 2021 zu Recht verneint hat. Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die verschiedenen weiteren Ausführun- gen in der Beschwerde näher einzugehen. 5. Mangels Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung erweist sich die Leistung von Kurzarbeitsentschädigung im Betrag von insgesamt Fr. 225'316.25 als zweifellos unrichtig und deren Berichtigung als von erheblicher Bedeutung, weshalb die Voraussetzungen für die Wiedererwägung erfüllt sind. Mit Verfügung vom 25. Februar 2022 (ALK-act. 100 ff.) kam die Beschwerdegegnerin auf die fehlerhafte Leistungsausrichtung zurück und forderte gleichzeitig die ausgerichteten Leistungen innerhalb der dreijährigen Verwirkungsfrist

8 Urteil S 2022 151 gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG zurück. Der diese Verfügung bestätigende Einspracheent- scheid vom 21. Oktober 2022 ist nicht zu beanstanden, weshalb die Beschwerde abzu- weisen ist. 6. Mangels einer entsprechenden Bestimmung im AVIG ist das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenlos (Art. 61 lit. fbis ATSG) und eine Parteientschä- digung ist der Beschwerdeführerin – bei vollständigem Unterliegen – nicht zuzusprechen (vgl. Art. 61 lit. g ATSG). Dem obsiegenden Sozialversicherer ist in Übereinstimmung mit Art. 61 lit. g ATSG – welcher nur für die obsiegende Beschwerde führende Partei eine Entschädigung vorsieht – ebenfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen.

9 Urteil S 2022 151 Demnach erkennt das Verwaltungsgericht: __________________________________ 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen. 4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der schriftlichen Eröffnung beim Schweizerischen Bundesgericht in Luzern Beschwerde in öffentlich-recht- lichen Angelegenheiten eingereicht werden. 5. Mitteilung an die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin (im Doppel), an die Beschwerdegegnerin und an das SECO, Bern. Zug, 15. Mai 2025 Im Namen der SOZIALVERSICHERUNGSRECHTLICHEN KAMMER Der Vorsitzende Die Gerichtsschreiberin versandt am